SE/0019/2019

SENTENCIA Nº 19/2019

EXPEDIENTE: 1188/2013

DEMANDANTE: Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA)

DEMANDADO: Ministerio de Desarrollo Productivo y

Economía Plural

TIPO DE PROCESO: Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA: Resolución MDP y EP Nº 025.2013

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Esteban Miranda Terán

LUGAR Y FECHA: Sucre, 21 de agosto de 2019

VISTOS EN SALA PLENA:

La demanda contenciosa administrativa de fs. 73 a83, interpuesta por la Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA), impugnado la resolución de Recurso Jerárquico MDP y EP Nº 025.2013 de 03 de septiembre de 2013, emitida por el

Ministerio del Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDP y EP), la respuesta de fs. 114 a 128 vta., réplica de fs. 133 a 138, duplica de fs. 161 a 170 vta.; el memorial de apersonamiento de la entidad tercera interesada de fs. 189, decreto de Autos de fs. 238, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I.CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Antecedentes de hecho:

Los antecedentes del proceso muestra que, mediante Auto de 22 de mayo de 2012, la Autoridad de Fiscalización y control Social de Empresas, inicio diligencias preliminares en contra de la Fábrica Nacional de Cemento S.A. FANCESA, para investigar la posible existencia de prácticas anticompetitivas. Mediante resolución admirativa RAIAEMP/DTDCDN/Nº100/2012 de 31 de agosto del 2012, la Autoridad de Fiscalización de Control Social de Empresas - AEMP, dispuso la iniciación de procedimientos sancionatorio contra la FANCESA, por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas absolutas contenidas en el parágrafo I del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008.

A través del memorial del 18 de septiembre del 2012, FANCESA respondió y presento descargos ante el Director Ejecutivo a.i. de la Autoridad de Fiscalización y control Social de Empresas, solicitando mediante memorial de 23 de octubre de 2012, se considere los descargos presentados.

El 23 de noviembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/ Nº115/2012, que dispuso declarar probada la comisión de conducta anticompetitivas absolutas contenidas en el art. 10 del DS Nº 29519 de 16 de abril de 2008.

FANCESA interpuso el 28 de diciembre de 2012, recurso de revocatoria contra la Resolucion Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/Nº115/2012 requiriendo su revocatoria, que merecio la REsolucion Administrativa Revocatoria RA/AEMP/DJ/Nº 048/2013 de 22 de marzo de 2013, que resolvió confirmar la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº115/2012.

FANCESA mediante memorial de 15 de abril de 2013, interpuso Recurso Jerárquico, que fue resuelto por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, a través de Resolución Jerárquica MDPy EP Nº 025.2013 de 3 de septiembre de 2013, disponiendo confirmar la Resolución Administrativa de Revocatoria RA/AEMP/DJ/Nº 048/2013 de 22 de marzo de 2013, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresa- AEMP, ratificada en lo datos descritos en el encabezado, por la Resolución Administrativa RA/ AMP/DJ/Nº 027/2013 de 02 de abril de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

A través de la demanda puesta en análisis, se impugna la Resolución de Recurso Jerárquico MDP y EP Nº 025.2013 de 3 de septiembre de 2013, emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDPyEP), en merito a los siguientes argumentos:

Prescripción

Alega que el recurso jerárquico planteado, estableció de forma expresa, clara y argumentada la prescripción correspondiente a las gestiones 2008. 2009 y 2010, por supuestas prácticas anticompetitivas.

Afirma que la autoridad recurrida no ha comprendido y menos reconocido a la interpretación de la prescripción de acuerdo al art. 79 de la Ley Nº 2341, pues de acuerdo a la interpretación y fundamentación de la resolución jerárquica, cuando se refiere a lo previsto por el art. 7 del Reglamento de Regulación de la Competencia aprobado por Resolución Ministerial Nº190, los hechos constitutivos de la infracción de acuerdo a la AEMP, fueron generados el 8 de mayo de 2009 y el 24 de julio de 2009, las fechas tomadas de la documentación(actas) del Instituto Boliviano del Cemento y del Hormigón (IBCH), base de la imposición de la multa, por tanto tomando en cuenta ese plazo, el hecho generador de la sanción se encontraría prescrito desde el2011 mostrando la incorrecta aplicación del art. 79 de la Ley Nº 2341, así como el art. 7 del Reglamento de Regulación de la Competencia aprobado por la Resolución Ministerial Nº 190.

Señala que los hechos invocados como prescritos, se debieron a la inacción de la Ex Superintendencia de Empresas, ahora AEMP, sobre el control, fiscalización y regulación del mercado del cemento, porque la prescripción es una institución jurídica liberatoria de responsabilidad por actos negligentes del ente regulador en sus funciones. Hace cita de una definición de prescripción del autor jurisconsulto Nicolás Coviello.

Afirma de la AEMP y el MDPyEP, de manera equivoca aplicaron el Reglamento al DS Nº 29519 de 16 de abril 2008, porque FANCESA desde su inicio hace 53 años, tuvo su mercado natural en las ciudades de Santa Cruz y Sucre. Por tanto, ese proceso iniciado por la AEMP, no guarda relación entre la norma legal y su simple estudio, como se lo manifestó en anteriores instancias administrativas.

Argumenta que la Resolución Impugnada estableció, que las prácticas anticompetitivas relativas al precio del cemento fueron permanentes desde marzo del 2001 hasta enero de 2009, esta determinación no tiene base legal, referida al DS Nº29519 de 16 de abril de 2008, que entro en vigencia a partir de la gestión 2008 y no antes, quedando claro que toda actividad efectuada por FANCESA, sobre precio y mercado durante los años 2001, 2002, 2003, 2004,2005, 2006, 2007 hasta marzo de 2008, fueron licitas, permitidas y objetivas por que no existía prohibición alguna. Por tanto, FANCESA al plantear la prescripción de las gestiones 2008, 2009 y 2010 ante el MDPyEP; ésta, no aplico las normas legales correspondientes y aplico normas legales retroactivamente.

Manifiesta que en la resolución jerárquica se señaló, que la verdad material es un principio reconocido por la Constitución Política Del Estado (CPE) y que se encuentra sustentado por la realidad y debe ajustarse a los hechos reales, pero no describe menos fundamenta cuales son aquellos hechos a que hace referencia simplemente se remite a mencionar que se implementaron una serie de actuaciones administrativas de fiscalización y trabajo de gabinete relacionado a un análisis técnico económico, valoración de datos estadísticos del INE, análisis técnico legal, etc. Pero en ninguna de éstas señala con exactitud, cuál la fecha o número de informe, análisis a que se refiere y si cursan dentro el proceso; asimismo, afirma que no fundamentan con claridad qué actuaciones son las que se enmarcan dentro de la normativa aplicada; es decir, incisos a), b) y c) del Decreto Supremo, por tanto, sólo se remite a realizar una copia de las otras resoluciones administrativas, sin la debida fundamentación en su fallo, haciendo cita de la SCP 0143/2012 de 14 de mayo.

Afirma, que la ausencia de una suficiente y adecuada motivación, vulnera el derecho al debido proceso, por lo tanto, el derecho a la defensa, impidiendo que la tutela jurisdiccional administrativa sea efectiva, reiterando la prescripción de las gestiones 2008, 2009 y 2010 por supuestas prácticas anticompetitivas, conforme establece el art. 79 de la Ley N° 2341.

Invoca irretroactividad

Alega que FANCESA estaba sujeta a la norma que reglamenta las multas y/o sanciones que regía en ese tiempo; es decir, la Resolución (RA) SEMP 71/2008 de 5 de mayo de 2008, empero FANCESA fue sancionada con una norma posterior al Acto Administrativo vulnerado, que en esta materia no es retroactiva. El proceso administrativo sancionador basó su argumento legal y decisión en las Actas de 19 al 24 de enero de 2001, que han servido para sancionar y confirmar los fallos contra FANCESA; es decir, han pretendido justificar jurídicamente la penalización de simples comentarios que nunca han llegado a materializarse ni tampoco comprobarse por parte de la autoridad recurrida, bajo este criterio errado la AEMP aplicó retroactivamente el DS N° 29519 de 16 de abril 2008 sobre actos lícitos desde 2001 hasta el 2008, cuando no existía la comisión de conductas anticompetitivas absolutas, descritas en el art. 10, parágrafo I, incisos a), b) y c) del DS N° 29519 de 16 de abril 2008, Resolución Administrativa Confirmada Totalmente por la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural en "La Resolución Jerárquica", bajo ese criterio legal se sancionó y decidió sobre las Actas y reuniones de Directorio de FANCESA de 14 de marzo de 2001, adoptando sus decisiones en las Actas Nos. 3, 7, 10, 11 de 14 de diciembre 2001, Reuniones de Directorio FANCESA del 19 al 24 de enero 2001; por tanto, ha emitido resoluciones contrarias a la constitución porque aplicó indebidamente una norma creada el 2008 a actos sucedidos el 2001, hecho que demuestra la vulneración a lo descrito por el art. 123 de la CPE.

Por tanto, manifiesta que en materia administrativa no se aplica el principio de irretroactividad quedando nulo de puro derecho el proceso sancionador de la AEMP, contra FANCESA, debiéndose revocar totalmente la Resolución Jerárquica MDPYEP N° 025.13 de 3 de septiembre de 2013, por atentar a la Constitución Política del Estado.

En materia administrativa rige el principio de verdad material, proporcionalidad y legalidad y presunción de legitimidad, afirmando que lo correcto es aplicar la Resolución Administrativa (RA) SEMP 71/2008 de 5 de mayo de 2008, en aplicación del principio de auto tutela {(art.4 inc. b)} siendo ese reglamento de sanciones la que determine las supuestas infracciones sancionadas a prácticas anticompetitivas. Para demostrar esa aseveración hace cita de la SC N° 1421/2004 R de 6 de septiembre de 2004.

En el presente caso, alude que existe un conflicto de leyes en el tiempo y un proceso administrativo con anterioridad a la promulgación de la Resolución Administrativa RAI/AEMP/ N O 030/201 1 de 21 de abril de 2011 y además que esta fuera del marco normativo porque su art. 5to., excluye la aplicación del DS N° 29519, añade que la iniciación de vigencia de la ley, está regida por dos principios, el de vigencia inmediata (la ley es obligatoria desde el día de su publicación) e irretroactiva (art. 123 CPE), la ley solo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente.

Por otra parte, aduce que los parámetros para determinar el tipo de las sanciones y de esta forma justificar si van a ser multas o amonestaciones, ya que el ente fiscalizador se ha olvidado que las sanciones podrían ser amonestaciones, conforme al art. 8 de la Resolución Administrativa SEMP N° 71/2008 de 5 de mayo de 2008.

Prácticas anticompetitivas

Manifiesta que la supuesta infracción administrativa es falsa, porque mediante memorial de 18 de septiembre de 2012, FANCESA presentó los descargos correspondientes en virtud a que esta empresa envía su producto a otras regiones, pero siempre en la medida en que los fletes le permiten competir con otros productos, y buscando mantener su presencia en los más remotos mercados, pero siempre limitada por su capacidad productiva y de fletes. Añade que FANCESA ha cerrado la gestión 2010, con un total comercializado de 13.524.131 bolsas de cemento de 50 kilogramos, obteniendo un crecimiento del 5% respecto de sus gestiones anteriores y si se analiza la evolución de los últimos 10 años sus ventas se han incrementado en un 170%, lo que representa que se continua adaptando sus operaciones para satisfacer la dinámica actual de los mercados y preparándose para lo que se avecina en el futuro.

Señala que de la revisión a la prueba documental, cursante en el proceso administrativo, que no fue valorada adecuadamente, se puede evidenciar que se presentó el resultado de pruebas de comprobación de laboratorios del cemento FANCESA con relación a los de la competencia, conforme se adjuntó en la Comunicación Interna Cl-CC-011/12 de 20 de enero de 2013, donde el laboratorio de la fábrica, demostró que el producto 1-30, está por encima de los estándares de la competencia evidenciándose inclusive que este producto está por encima de la norma ISO a la Calidad, dejando en claro que nunca hubo homogeneidad en el mercado nacional en cuanto se refiera a la calidad del cemento producido y comercializado por FANCESA.

Petitorio

Concluye solicitando: ".concluido el trámite se declare probada la misma, disponiéndose la revocatoria total de la Resolución Jerárquica MDPYEP N° 025-2013 de 23 de noviembre de 2012, dictada por la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural y nulas la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN N° 115/2012 de 23 de noviembre de 2013 y Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ N° 048/2013 de 22 de marzo de 2013, emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas en su totalidad, por no corresponder a derecho, asimismo se ordene la devolución del valor de la sanción establecida por la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN N°115/2012 de 23 de noviembre de 2012, que fue pagada por la Fábrica Nacional de Cemento S.A."(Textual)

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Admitida la demanda mediante providencia de 3 de enero de 2014, fs. 85, es corrida en traslado a la autoridad demandada, quien fue legamente citado, apersonándose mediante poder especial, amplio y suficiente, el Director General de Asuntos Jurídicos, del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, para responder negativamente a la acción incoada.

En el memorial de respuesta cursante de fs. 114 a 128, reitera todos los fundamentos técnico legales expresados en la Resolución Jerárquica MDPYEP N° 025-2013 de 23 de noviembre de 2013, señalando:

En relación a la prescripción invocada