SE/0024/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 24

Sucre, 21 de mayo de 2021

Expediente : 147/2017 - CA

Demandante : COMTECO LTDA

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y

Vivienda

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RM N° 527 de 22 de diciembre de 2016

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios de Cochabamba “COMTECO LTDA”, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 258 a 273, interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba “COMTECO LTDA”, representada por Jhonny Erwin Ledezma Butrón, impugnando la Resolución Ministerial (RM) N° 527 de 22 de diciembre de 2016, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 352 a 357, la réplica de fs. 506 a 514, la dúplica de fs. 521 a 526, la intervención de tercero interesado de fs. 916 a 924, el decreto de Autos de fs. 185; los antecedentes del proceso en sede administrativa y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Antecedentes procesales

El 17 de mayo de 2013, COMTECO LTDA, mediante nota GAR EXT 136/2013, dirigida a la ATT, solicitó autorización para proceder con una interrupción programada en virtud de la migración de los antiguos sistemas de soporte comercial (QBCs), hacia una nueva plataforma integral (SMARTFLEX), que fue implementada desde el año 2012, mediante un proyecto llamado INNOVA, sustentando su petición con información de las características y el alcance de la nueva herramienta y comunicando que ésta ingresaría en operación el 4 de junio de 2013, debiendo realizar previamente la transferencia de los datos contenidos en las antiguas plataformas hacia la base de datos del SMARTFLEX programando la interrupción para los días 31 de mayo, 1 y 2 de junio de 2013; sin embargo, mediante nota GAR EXT 142/2013, COMTECOLTDA, comunicó a la ATT la postergación de la interrupción programada por motivos de fuerza mayor, hasta que se defina una nueva fecha de migración.

Posteriormente, COMTECO LTDA, mediante nota GAR EXT 158/2013 de 12 de junio, solicitó a la ATT, autorización para una interrupción programada los días 27, 28 y 29 de junio de 2013, a efectos de proceder a la migración de las bases de datos hacia SMARTFLEX, informando que el 1 de julio, entraría en plena operación el nuevo sistema; presentando junto con ello, los alcances y dimensión del referido cambio y comunicando que el día domingo 30 de junio, se efectuaría la validación de la transferencia de datos y remarcando que la migración no implicaba la interrupción en la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

El 5 de julio de 2013, mediante nota GAR EXT 173/2013, en cumplimiento de la RAR N° 2003/0555, COMTECO LTDA, emitió el reporte posterior a la interrupción programada, conforme la autorización dispuesta por la ATT, mediante oficio ATT-OFR CB-N0024/2013; en el inc. k) del señalado reporte, se puso en conocimiento del ente regulador, la existencia de un periodo de adecuación que abarcaría el mes de julio y parte de agosto de 2013, dentro del que, existía la posibilidad que se presenten algunos problemas propios de la entrada en operación y el manejo de la nueva plataforma.

El 12 de agosto de 2013, mediante oficio GAR EXT 227/2013, COMTECO LTDA, comunicó a la ATT, la concurrencia de varias causales de imposibilidad sobrevenida que afectaban las metas, en los meses de julio y agosto de 2013, solicitando se los excluya de la medición anual, informando que se estaba trabajando y solucionando los inconvenientes que esperaban se concluya en el mes de agosto; además que, a partir de la migración hacia la nueva plataforma, el Sistema había ingresado en su etapa de operación, adecuación y consolidación y que conforme se comunicó, estaban previstos algunos problemas que debían ser ajustados.

En cumplimiento de la RAR N° 2003/0555 y el art. 170 del Decreto Supremo (DS) N° 1391 del Reglamento General de la Ley N° 164, COMTECO LTDA, comunicó a la ATT la imposibilidad sobrevenida, sobre la que, no recibió ningún requerimiento para proporcionar mayor información o aclaración, tampoco hubo ninguna observación sobre el procedimiento aplicado por COMTECO LTDA, en la comunicación de la mencionada causal.

El 29 de diciembre de 2015, la ATT notificó a COMTECO LTDA, con el Auto N° ATT-DJ-A TL LP 1374/2015, formulando cargos por el presunto incumplimiento de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador del Servicio Local”, correspondiente a la gestión 2013, exponiendo la metodología que habría aplicado para la medición del indicador y el valor porcentual alcanzado; observándose que, en el análisis expuesto, estaban incluidos los meses de julio y agosto.

Mediante nota AR EXT 013/2016, COMTECO LTDA, presentó descargos, dejando constancia que no habían tenido conocimiento del Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 952/2015, ni del Informe Final de Verificación de Cumplimiento de Metas de Expansión y Calidad de Servicio, presentado por la empresa NOLOGIN SRL, que fueron oportunamente requeridos; solicitando la ampliación de nuevo término probatorio, una vez se les haga la entrega de la información solicitada, que fue concedido por la ATT, en un término de 15 días, disponiendo que el operador presente la documentación respaldatoria que demuestre la imposibilidad sobrevenida declarada por COMTECO LTDA, en la implementación del Sistema SMARTFLEX del proyecto INNOVA, que justifique la exclusión de los meses de julio y agosto de 2013, en la evaluación de las metas de calidad.

COMTECO LTDA, mediante oficio AR EXT 072/2016, presentó mayores descargos con las explicaciones requeridas, invocando como precedente administrativo, la RM N° 344 de 22 de diciembre de 2014, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, resaltando la parte pertinente del mismo, referido a lo puntual y comprensible que debe ser un Auto en el que se formulan cargos en contra de un presunto infractor.

Mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016 de 13 de abril, la ATT, determinó declarar probados los cargos formulados contra COMTECO LTDA, impuestos en el Auto ATT-DJ-A TL LP 1374/2015 de 23 de diciembre, por incumplimiento de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” del Servicio Local de Telecomunicaciones, correspondiente a la gestión 2013, al haber alcanzado un valor de 76,71% y no así conforme lo estipulado en la condición contractual enmarcada en el punto G, del Anexo 5 del Contrato de Concesión N° 023/96, sancionándole con una multa de Bs.3´600.000, de acuerdo al Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 211/2016.

Impugnada la Resolución señalada, la ATT emitió la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA-TL LP 49/2016 de 4 de julio, que resolvió RECHAZAR el recurso de revocatoria interpuesto por COMTECO LTDA, contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, confirmándola en todas sus partes.

Finalmente, en instancia jerárquica, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emitió la Resolución Ministerial N° 527 de 2 de diciembre de 2016, que resolvió rechazar el recurso jerárquico planteado por COMTECO LTDA y confirmar totalmente la Resolución de Revocatoria impugnada.

2. Contenido de la demanda

Posterior a referirse a los antecedentes del caso, la entidad demandante, efectuó un análisis de lo argumentado en su recurso jerárquico.

Luego, bajo el epígrafe “FUNDAMENTOS BASADOS EN LA VERDAD MATERIAL Y NO EN INTERPRETACIONES”, refirió:

No se advierte que el Auto ATT-DJ-A TL LP 1374/2015, o el Informe Técnico DFC-INF TEC LP 952/2015, mencione el motivo o fundamento por el que no se admitió la imposibilidad sobreviniente declarada a través de la nota GAR EXT 227/2013 de 12 de agosto, a efectos de garantizar que COMTECO LTDA, pueda asumir una efectiva y legítima defensa sobre los cargos formulados, conforme estableció la autoridad jerárquica en la RM N° 344, antes citada, lo que les obligó a presumir que era necesario aportar mayores pruebas que sustenten las causales de fuerza mayor originadas por la puesta en operación del sistema SMARTFLEX, suponiendo cuales podrían ser los elementos probatorios adecuados para que el Ente regulador admitiera la exclusión de los meses de julio y agosto de 2013, en medición de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”; por ello, COMTECO LTDA, dirigió sus argumentos a hacer conocer los alcances del proyecto y características de su uso y manejo; empero, la ATT no dio a conocer los motivos por los que habría considerado la imposibilidad sobreviniente declarada.

COMTECO LTDA, cumplió con los requerimientos de información y documentación respaldatoria; empero, vulnerando el principio de buena fe y el derecho a ser tratado con respeto y dignidad, la ATT emitió la RAR ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, refiriendo que el operador habría invocado incorrectamente la Cláusula décimo octava del Contrato de Concesión, referida a la imposibilidad sobrevenida, porque no se habría acompañado a su notificación, un plan de trabajo ni un cronograma aprobado por la ATT, ni se habría modificado el contrato; aspecto que es contrario al principio de buena fe, a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, porque no puede el Ente regulador, solicitar información específica sobre la imposibilidad sobrevenida declarada, induciendo a que el operador conduzca sus argumentos y descargo en la justificación de las causales de fuerza mayor y/o caso fortuito que le afectaron los meses de julio y agosto de 2013, para luego sorprenderle con otra decisión, con el fin de sustentar la sanción impuesta sobre algo que premeditadamente evitó que el administrado pueda conocer en el momento oportuno, impidiendo que COMTECO LTDA, pueda pronunciarse objetivamente sobre este argumento antes que emita la Resolución Sancionatoria RAR ATT-DJ-RA TL LP 496/2016.

Por ello, en el recurso de revocatoria, COMTECO LTDA, tuvo que reconducir sus argumentos, pronunciándose y fundamentando sus discrepancias con lo determinado por la autoridad regulatoria, respecto a la aplicación de la Cláusula Décimo octava del Contrato de Concesión.