Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
SENTENCIA Nº 24
Sucre, 21 de mayo de 2021
Expediente : 147/2017 - CA
Demandante : COMTECO LTDA
Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y
Vivienda
Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo
Resolución impugnada : RM N° 527 de 22 de diciembre de 2016
Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios de Cochabamba “COMTECO LTDA”, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 258 a 273, interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba “COMTECO LTDA”, representada por Jhonny Erwin Ledezma Butrón, impugnando la Resolución Ministerial (RM) N° 527 de 22 de diciembre de 2016, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 352 a 357, la réplica de fs. 506 a 514, la dúplica de fs. 521 a 526, la intervención de tercero interesado de fs. 916 a 924, el decreto de Autos de fs. 185; los antecedentes del proceso en sede administrativa y todo lo que fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Antecedentes procesales
El 17 de mayo de 2013, COMTECO LTDA, mediante nota GAR EXT 136/2013, dirigida a la ATT, solicitó autorización para proceder con una interrupción programada en virtud de la migración de los antiguos sistemas de soporte comercial (QBCs), hacia una nueva plataforma integral (SMARTFLEX), que fue implementada desde el año 2012, mediante un proyecto llamado INNOVA, sustentando su petición con información de las características y el alcance de la nueva herramienta y comunicando que ésta ingresaría en operación el 4 de junio de 2013, debiendo realizar previamente la transferencia de los datos contenidos en las antiguas plataformas hacia la base de datos del SMARTFLEX programando la interrupción para los días 31 de mayo, 1 y 2 de junio de 2013; sin embargo, mediante nota GAR EXT 142/2013, COMTECOLTDA, comunicó a la ATT la postergación de la interrupción programada por motivos de fuerza mayor, hasta que se defina una nueva fecha de migración.
Posteriormente, COMTECO LTDA, mediante nota GAR EXT 158/2013 de 12 de junio, solicitó a la ATT, autorización para una interrupción programada los días 27, 28 y 29 de junio de 2013, a efectos de proceder a la migración de las bases de datos hacia SMARTFLEX, informando que el 1 de julio, entraría en plena operación el nuevo sistema; presentando junto con ello, los alcances y dimensión del referido cambio y comunicando que el día domingo 30 de junio, se efectuaría la validación de la transferencia de datos y remarcando que la migración no implicaba la interrupción en la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
El 5 de julio de 2013, mediante nota GAR EXT 173/2013, en cumplimiento de la RAR N° 2003/0555, COMTECO LTDA, emitió el reporte posterior a la interrupción programada, conforme la autorización dispuesta por la ATT, mediante oficio ATT-OFR CB-N0024/2013; en el inc. k) del señalado reporte, se puso en conocimiento del ente regulador, la existencia de un periodo de adecuación que abarcaría el mes de julio y parte de agosto de 2013, dentro del que, existía la posibilidad que se presenten algunos problemas propios de la entrada en operación y el manejo de la nueva plataforma.
El 12 de agosto de 2013, mediante oficio GAR EXT 227/2013, COMTECO LTDA, comunicó a la ATT, la concurrencia de varias causales de imposibilidad sobrevenida que afectaban las metas, en los meses de julio y agosto de 2013, solicitando se los excluya de la medición anual, informando que se estaba trabajando y solucionando los inconvenientes que esperaban se concluya en el mes de agosto; además que, a partir de la migración hacia la nueva plataforma, el Sistema había ingresado en su etapa de operación, adecuación y consolidación y que conforme se comunicó, estaban previstos algunos problemas que debían ser ajustados.
En cumplimiento de la RAR N° 2003/0555 y el art. 170 del Decreto Supremo (DS) N° 1391 del Reglamento General de la Ley N° 164, COMTECO LTDA, comunicó a la ATT la imposibilidad sobrevenida, sobre la que, no recibió ningún requerimiento para proporcionar mayor información o aclaración, tampoco hubo ninguna observación sobre el procedimiento aplicado por COMTECO LTDA, en la comunicación de la mencionada causal.
El 29 de diciembre de 2015, la ATT notificó a COMTECO LTDA, con el Auto N° ATT-DJ-A TL LP 1374/2015, formulando cargos por el presunto incumplimiento de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador del Servicio Local”, correspondiente a la gestión 2013, exponiendo la metodología que habría aplicado para la medición del indicador y el valor porcentual alcanzado; observándose que, en el análisis expuesto, estaban incluidos los meses de julio y agosto.
Mediante nota AR EXT 013/2016, COMTECO LTDA, presentó descargos, dejando constancia que no habían tenido conocimiento del Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 952/2015, ni del Informe Final de Verificación de Cumplimiento de Metas de Expansión y Calidad de Servicio, presentado por la empresa NOLOGIN SRL, que fueron oportunamente requeridos; solicitando la ampliación de nuevo término probatorio, una vez se les haga la entrega de la información solicitada, que fue concedido por la ATT, en un término de 15 días, disponiendo que el operador presente la documentación respaldatoria que demuestre la imposibilidad sobrevenida declarada por COMTECO LTDA, en la implementación del Sistema SMARTFLEX del proyecto INNOVA, que justifique la exclusión de los meses de julio y agosto de 2013, en la evaluación de las metas de calidad.
COMTECO LTDA, mediante oficio AR EXT 072/2016, presentó mayores descargos con las explicaciones requeridas, invocando como precedente administrativo, la RM N° 344 de 22 de diciembre de 2014, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, resaltando la parte pertinente del mismo, referido a lo puntual y comprensible que debe ser un Auto en el que se formulan cargos en contra de un presunto infractor.
Mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016 de 13 de abril, la ATT, determinó declarar probados los cargos formulados contra COMTECO LTDA, impuestos en el Auto ATT-DJ-A TL LP 1374/2015 de 23 de diciembre, por incumplimiento de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” del Servicio Local de Telecomunicaciones, correspondiente a la gestión 2013, al haber alcanzado un valor de 76,71% y no así conforme lo estipulado en la condición contractual enmarcada en el punto G, del Anexo 5 del Contrato de Concesión N° 023/96, sancionándole con una multa de Bs.3´600.000, de acuerdo al Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 211/2016.
Impugnada la Resolución señalada, la ATT emitió la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA-TL LP 49/2016 de 4 de julio, que resolvió RECHAZAR el recurso de revocatoria interpuesto por COMTECO LTDA, contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, confirmándola en todas sus partes.
Finalmente, en instancia jerárquica, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emitió la Resolución Ministerial N° 527 de 2 de diciembre de 2016, que resolvió rechazar el recurso jerárquico planteado por COMTECO LTDA y confirmar totalmente la Resolución de Revocatoria impugnada.
2. Contenido de la demanda
Posterior a referirse a los antecedentes del caso, la entidad demandante, efectuó un análisis de lo argumentado en su recurso jerárquico.
Luego, bajo el epígrafe “FUNDAMENTOS BASADOS EN LA VERDAD MATERIAL Y NO EN INTERPRETACIONES”, refirió:
No se advierte que el Auto ATT-DJ-A TL LP 1374/2015, o el Informe Técnico DFC-INF TEC LP 952/2015, mencione el motivo o fundamento por el que no se admitió la imposibilidad sobreviniente declarada a través de la nota GAR EXT 227/2013 de 12 de agosto, a efectos de garantizar que COMTECO LTDA, pueda asumir una efectiva y legítima defensa sobre los cargos formulados, conforme estableció la autoridad jerárquica en la RM N° 344, antes citada, lo que les obligó a presumir que era necesario aportar mayores pruebas que sustenten las causales de fuerza mayor originadas por la puesta en operación del sistema SMARTFLEX, suponiendo cuales podrían ser los elementos probatorios adecuados para que el Ente regulador admitiera la exclusión de los meses de julio y agosto de 2013, en medición de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”; por ello, COMTECO LTDA, dirigió sus argumentos a hacer conocer los alcances del proyecto y características de su uso y manejo; empero, la ATT no dio a conocer los motivos por los que habría considerado la imposibilidad sobreviniente declarada.
COMTECO LTDA, cumplió con los requerimientos de información y documentación respaldatoria; empero, vulnerando el principio de buena fe y el derecho a ser tratado con respeto y dignidad, la ATT emitió la RAR ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, refiriendo que el operador habría invocado incorrectamente la Cláusula décimo octava del Contrato de Concesión, referida a la imposibilidad sobrevenida, porque no se habría acompañado a su notificación, un plan de trabajo ni un cronograma aprobado por la ATT, ni se habría modificado el contrato; aspecto que es contrario al principio de buena fe, a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, porque no puede el Ente regulador, solicitar información específica sobre la imposibilidad sobrevenida declarada, induciendo a que el operador conduzca sus argumentos y descargo en la justificación de las causales de fuerza mayor y/o caso fortuito que le afectaron los meses de julio y agosto de 2013, para luego sorprenderle con otra decisión, con el fin de sustentar la sanción impuesta sobre algo que premeditadamente evitó que el administrado pueda conocer en el momento oportuno, impidiendo que COMTECO LTDA, pueda pronunciarse objetivamente sobre este argumento antes que emita la Resolución Sancionatoria RAR ATT-DJ-RA TL LP 496/2016.
Por ello, en el recurso de revocatoria, COMTECO LTDA, tuvo que reconducir sus argumentos, pronunciándose y fundamentando sus discrepancias con lo determinado por la autoridad regulatoria, respecto a la aplicación de la Cláusula Décimo octava del Contrato de Concesión.
La primera parte de la señalada cláusula, establece que en caso de suscitarse una causal sobreviniente que impida al operador poder cumplir con sus obligaciones contractuales, éste quedará excusado de ejecutar las mismas; conforme a ello, COMTECO LTDA., informó por escrito a la ATT, la concurrencia de varios eventos de fuerza mayor y/o caso fortuito dentro del periodo de adecuación del sistema SMARTFLEX, que le impidieron cumplir con algunas metas de calidad en los meses de julio y agosto de 2013.
Por otro lado, de acuerdo a la segunda parte de la referida Cláusula, es evidente que el operador deba reparar o reconstruir el daño o afectación sufrido conforme a las características y magnitud, según un plan de trabajo y un cronograma aprobado por el ente regulador; al respecto, siendo que lo reportado por COMTECO LTDA, no estuvo relacionado con alguna afectación en su red pública, no era necesario poner en consideración de la ATT un programa y un plan de trabajo para reparar o reconstruir alguna parte de la planta telefónica que hubiera sido dañada.
Finalmente, en cumplimiento del último párrafo de la citada Cláusula, COMTECO LTDA, remitió a la ATT, el oficio GAR EXT 227/2013 de 12 de agosto y le correspondía evaluar si era necesario cambiar las condiciones establecidas en el Contrato, dado que esa modificación acordada por las partes, sólo podría ser aplicable en el caso que la imposibilidad invocada, tuviera un carácter permanente y que hubiese sido solicitada por el operador y siendo que en el caso, los eventos fueron comunicados y respondían a causas temporales que fueron subsanadas dentro de los referidos dos meses, no era necesario suscribir una adenda modificando el Contrato.
Sin embargo, en la RAR ATT-DJ-RA RE-TL LP 49/2016, la ATT señaló que no correspondía la aplicación parcial de la Cláusula Décimo octava por que el operador no presentó documentación que respalde el plan de trabajo y un cronograma aprobado ni una modificación acordada en el contrato, por lo que no era válido el descargo de la imposibilidad sobreviniente; determinación que no tomó en cuenta que la comunicación efectuada fue el inicio del procedimiento y le correspondía al Ente regulador, aprobar el plazo señalado hasta fines de agosto y las actividades que se iban desarrollando, y hacerles conocer si era necesario modificar las condiciones contractuales; empero, esto no sucedió.
Por otra parte, el Ente regulador, confirmó los aspectos denunciados, originando la indefensión de COMTECO LTDA, porque de ninguna manera la emisión de los actos administrativos y los recursos de impugnación interpuestos, eran las instancias donde se debería valorar la admisión o rechazo de la imposibilidad sobrevenida, declarada hace más de dos años y ocho meses atrás; pues si, la información hubiera sido requerida de manera oportuna, la Cooperativa pudo aportar los descargos necesarios para desvirtuar lo afirmado por la ATT.
Con referencia a la imposición de la multa de Bs3´600.000, se vulneró el principio de igualdad ante la Ley, porque COMTECO LTDA, no puede ser tratada de manera distinta cómo el Ente Regulador actuó, ante otros operadores de telecomunicaciones, en casos similares.
Citando el art. 28-II del DS N° 27113, refirió que, dichos fundamentos legales fueron expresados en el recurso de revocatoria y son ratificados en la demanda contenciosa, señalando que la RAR ATT-DJ-RA RE-TL LP 49/2016, la autoridad regulatoria agrupó dentro del numeral 36 del Considerando 3 y “…haciendo una mera referencia a las resoluciones ministeriales”, emitió una respuesta de manera general en el inciso h), numeral 9 del Considerando 5; reiterando sobre el particular que, el hecho que la ATT hubiera podido obtener el promedio de segundos por encima o sobre los 10 segundos, en ninguna parte del contrato se hizo mención a dicho promedio o el propósito que tendría de calcularlo, siendo que el valor objetivo de la meta, está establecida en porcentaje para llamadas locales y la sanción se encuentra establecida por segundo, por debajo del objetivo de llamadas nacionales o internacionales; por lo que, bajo el principio de buena fe, la autoridad debe acatar lo que se dispuso contractualmente; más aún, cuando el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial N° 029 de 10 de febrero de 2014, también hizo referencia a la existencia de esta inconsistencia contractual que impide la aplicación de la sanción en la meta Tiempo de Respuesta del Operador. Cito como precedente administrativo la Resolución Ministerial N° 042 de 15 de febrero de 2011.
En el apartado VI. CONCLUSIONES, señaló:
1. Las condiciones estipuladas en los Contratos de Conseción del Servicio Local, que fueron suscritos el año 1996 por todos los operadores, entre los que sencuentran COTEL, COTAS, COMTECO ENTEL COTECO y otros, para el caso de la meta “Yiempor de Respuesta del Operador”, contienen la misma redacción, tanto en su definición como en la sanción aplicable, difiriendo en que cada uno tiene su propio valor objetivo.
2. Las Obligaciones para la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” determinada en el Contrato de Conseción de COMTECO LTDA, fue modificada mediante Resolución Administrativa N° 139/96, fijando un valor objetivo del 90% para responder llamadas antes de los 10 segundos, no siendo evidente lo manifestado en los numerales 3 y 15 de la Resolución impugnada.
3. En los recursos de impugnación, nunca se señaló que la desatención por parte de la ATT a la Nota GAR EXT 227/2013, hubiera sido la causa para el incumplimiento de la meta, sino que, el trámite para el análisis y consideración de dicha imposibilidad sobrevenida, no correspondía a la instancia de la emisión de la resolución sancionatoria y que la presentación de los descargos, no podía ser evaluados durante el recurso de revocatoria, menos en el recurso jerárquico, porque ello vulneraba su derecho al debido proceso y a la defensa.
4. La Autoridad jerárquica determinó que a pesar de que el Ente regulador vulneró su derecho a la petición y a recibir una respuesta pronta y oportuna a la imposibilidad declarada, ello no incidiría en el incumplimiento de la obligación y por tanto, validó dicha inacción estableciendo que la etapa en la que el Ente regulador debe pronunciarse sobre las causales sobrevinientes, es durante la medición de la metas y no antes; al respecto, no se citó normativa que sustente dicha postura.
5. La Resolución impugnada, establece que el tiempo de 10 segundos para que CONTECO LTDA, otorgue respuesta al usuario, debiera incluir la utilizada en el IVR hasta la contestación de un operador humano y no así desde que el IVR encamine la llamada hacia los agentes, luego de que este realice la selección del servicio de información que requiere; sin embargo, eso es contrario a la obligación contractual, ya que nunca se definió que la respuesta proporcionada, deba ser únicamente la de un operador humano y que esta deba ser una respuesta efectiva realizada únicamente por una contestación humana.
6. En relación a la metodología aplicada para la medición de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” para la gestión 2013, se observa que fue modificada respecto a la empleada en la evaluación de la gestión 2013.
7. COMTECO LTDA, no efectuó una nueva propuesta para el cálculo del indicador de la gestión 2013, sino que se mantuvo la metodología empleada por la ATT para el 2012; por ello, en instancia de revocatoria y jerárquico, instaron a que el ente regulador, demuestre como obtuvo el valor de 91, 05% para el 2012, siendo que utilizando la metodología del 2013, este porcentaje sólo habría alcanzado un 87,47%; es decir que, no se fundamentó de manera objetiva la forma en la que adquirió certeza de que la metodología aplicada para la medición de la meta de 2013, era la misma empleada en la gestión 2012.
8. La evaluación de la meta y su presunto incumplimiento, conforme estipula el Contrato de Concesión, fue efectuada sobre llamadas locales, pero la sanción fue aplicada para llamadas nacionales e internacionales.
9. La Autorización Transitoria Especial, no establece dos procesos de cálculo, uno para medir el cumplimiento de la meta y otro para calcular la sanción, porque resulta distinto al régimen establecido para los demás indicadores, que si tiene congruencia directa entre la infracción y la sanción.
10. Para demostrar que la aplicación de la multa es contraria a los principios de legalidad y tipicidad, se remitieron 9 resoluciones administrativas dictadas por el ente regulador para el caso de COTEL LTDA, COTECO LTDAS y ENTEL SA, en las que se determinó que en el caso de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”, no era posible imponer una sanción, debido a una inconsistencia contractual.
11. El Contrato de COMTECO LTDA, tiene los mismos parámetros que permiten realizar el cálculo de la sanción, siendo que la definición de la meta y de la sanción, es exactamente igual al que se encuentra establecido en los contratos de COTEL LTDA, COTECO LTDA y ENTEL SA,
12. El Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 887/2016 de 21 de octubre, en relación a la evaluación y medición de metas a COMTECO LTDA, para la gestión 2014, luego de haber determinado un presunto incumplimiento de la aludida meta, admitió y reconoció que el Contrato de Concesión, contiene una inconsistencia que imposibilita la aplicación de la multa, debido a que el valor objetivo, está establecido en porcentaje y la sanción en segundos por debajo de la meta, comunicando que la Dirección Técnica Sectorial de Telecomunicaciones y TIC, emita el correspondiente acto administrativo para que subsane la verificada incongruencia contractual.
Finalmente, citando los arts. 72 y 73 de la Ley N° 2341, relativos a los principios de legalidad y tipicidad, realizó consideraciones al respecto e invocó Resoluciones Ministeriales, se refirió a la motivación y fundamentación de las resoluciones, como elementos del derecho al debido proceso.
Petitorio
En mérito a lo expuesto, solicitó que se declare probada la demanda contenciosa administrativa declarando NULA la Resolución Ministerial N° 527 de 22 de diciembre de 2016, así como la Resolución Ministerial N° 013 de 12 de enero de 2017, que negó la aclaración y complementación, ordenando se emita una nueva Resolución Ministerial, fundamentando en el contrato de concesión, la imposición de la multa de Bs3’600.000.
2. Contestación a la demanda
Mediante memorial de fs. 352 a 357, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, contestó negativamente la demanda, señalando lo siguiente:
1. Los Contratos de Concesión del Servicio Local, suscritos el año 1996, en cuanto a la meta de Tiempo Respuesta del Operador, contienen la misma redacción, tanto en su definición como en la sanción aplicable; con la diferencia que, cada uno tiene su propio valor objetivo.
2. El demandante no explicó la relación que tendría su afirmación respecto a que, la obligación para la meta Tiempo de Respuesta del Operador, habría sido modificada mediante RA N° 139/96, fijando un valor objetivo del 90% para responder llamadas antes de los 10 segundos y cuál sería la incidencia de esos aspectos en relación al incumplimiento de metas por el que fue sancionada.
3. Respecto a que, dentro de los recursos de impugnación, COMTECO Ltda., no habría señalado que la desatención oportuna por parte de la ATT a la petición formulada en la nota GAR EXT 227/2013, hubiera sido la causa del incumplimiento de la meta; lo que se estableció fue, que el trámite para el análisis y consideración de dicha imposibilidad sobrevenida, no correspondía a la instancia de emisión de la Resolución Sancionatoria y que la presentación de los descargos no podían ser evaluados durante el recurso de revocatoria, menos en el recurso jerárquico, porque ello vulneraba el derecho al debido proceso y legítima defensa del Ministerio demandado.
COMTECO LTDA., pretende eximir su responsabilidad por el incumplimiento de las metas por la falta de respuesta del Ente regulador, a una nota en la que solicitó que se lo libere de cumplir sus metas, evidenciándose que tal requerimiento, que supone una liberación de lo acordado contractualmente, amerita que sea debidamente justificado y tramitado por el ente regulador dentro del trámite de la evaluación de metas. De ahí que, si bien correspondía a la ATT considerar los eventos de imposibilidad sobrevenida, caso fortuito o fuerza mayor, alegados por el recurrente al momento de evaluar la meta y no antes, se observa que el Ente regulador, si analizó si se produjeron las eximentes de responsabilidad planteadas por el operador, corroborando que estas no se verificaron, por lo que objetivamente no existía ninguna incidencia de la omisión del regulador en la atención de la nota sobre el fondo de la evaluación de las metas, concluyéndose que las observaciones del interesado, no eran suficientes para desvirtuar el incumplimiento de la meta.
En todo momento, el demandante admitió a través de notas remitidas al ente regulador, que tenía planificado el cambio de plataforma y las consecuencias que podría ocasionar en la medición de sus metas; es decir, que no existieron las condiciones de imprevisibilidad o inevitabilidad que fundamenten la posibilidad de deslindar su responsabilidad por causales de fuerza mayor.
4. Respecto a la falta de cita de normativa alegada por el demandante, la ATT determinó oportunamente en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, en sentido que, el ente regulador, dentro de la evaluación de metas, emitirá pronunciamiento en esa instancia; además la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL 49/2016, basándose en el numeral 6, literal b) expresó que ante la obligación de evidenciar la verdad material de los hechos, en Ente regulador, solicitó toda la documentación necesaria para emitir criterio final, determinando que los descargos no evidenciaban una imposibilidad sobrevenida.
Por otra parte, no era posible que la ATT se pronunciara respecto de la nota referida a la imposibilidad sobreviniente en el plazo de 20 días de presentada, porque ello hubiera significado, adelantar criterio, sin haber realizado el proceso de verificación de metas y mucho menos, antes que el plazo establecido para el cumplimiento de la meta concluyese, que es diciembre de cada gestión.
Por el contrario, la demanda no señaló la norma que establece la obligatoriedad de que el Ente regulador, se hubiese pronunciado respecto a la solicitud del operador en el momento que COMTECO LTDA, consideraba que debía hacerlo.
5. Nunca se definió que la respuesta proporcionada deba ser únicamente la de un operador humano; al respecto, la ATT precisó en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, que el promedio de retraso de COMTECO LTDA, en la atención de las llamadas fue de 24.2 segundos después de los 10 segundos que se constituye en el parámetro contractualmente establecido, aspecto que no fue rebatido por el Operador, ni demostró que atendió las llamadas dentro de los 10 segundos para acreditar que cumplió con la meta evaluada.
6. En relación a la metodología aplicada para la medición de la meta Tiempo de Respuesta del Operador, no es evidente que la metodología recién fuera comunicada a tiempo de emitirse la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, porque dicha metodología está incorporada en la Autorización transitoria Especial y fue precisada en la página 5 del Auto ATT-DJ-A LP 1374/2015 de formulación de cargos, observándose que en la página 17, la ATT precisó la metodología aplicada para la gestión 2012 y 2013, sin diferencia alguna, pues ambas se subordinan a los parámetros contractuales establecidos; es decir, que no se evidencia que la ATT se apartara de sus propios precedentes ni que emitiera una determinación arbitraria.
7. De acuerdo a lo establecido en el Contrato de la Autorización Transitoria Especial N° 023/096, suscrito por COMTECO LTDA, para la prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones el 24 de mayo de 1996, el parámetro establecido es el tiempo de respuesta del operador de llamadas de reclamo, informes de larga distancia. La multa impuesta no es contraria al Contrato ni constituye una contradicción interpretativa, porque esta se estableció en función a los parámetros contractuales pactados; por lo que, lo argumentado por el demandante en relación a que la meta hace referencia a llamadas locales y la sanción es aplicable a llamadas nacionales e internacionales tenga relevancia para la determinación de la multa.
Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo VI del Anexo 12 el Contrato, el cumplimiento en el logro de la meta de tiempos de respuesta del operador en la fecha de vencimiento, por cada segundo por debajo del valor objetivo, tenía un promedio de 24 segundos de retraso, sin que corresponda que ese tiempo se distribuya nuevamente entre el 100% de las llamadas encaminadas como pretende el Operador demandante, porque el contrato dispone que la sanción se aplicará por cada segundo por debajo del objetivo; observándose que la ATT no utilizó el total del retraso; sino que, se consideró el promedio en segundos de atención de la llamada después de los 10 segundos, conforme se expresó en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016; de ahí que, el Ente regulador, aplicó el cálculo de la sanción, en función a los parámetros contractuales.
8. Los argumentos de la ATT estaban referidos a que el objetivo del indicador estaba establecido en un valor porcentual y a llamadas locales, mientras que la sanción señala a segundos por debajo de la meta, para llamadas nacionales e internacionales.
9. Es el demandante el que debe establecer en qué sentido las diferencias existentes entre las Autorizaciones Transitorias Especiales de otros operadores y el de COMTECO LTDA, podrían incidir en el objeto del proceso por el que fue sancionado, pues no se comprende la relación que podrían tener tales diferencias respecto al incumplimiento por el cuál fue sancionada; más aún si cada contrato es específico para cada operador según sus propias características.
10. El Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 887/2016 de 21 de octubre de 2016, es posterior a la emisión de la Resolución que determinó el incumplimiento contractual de COMTECO LTDA. Por otro lado, de acuerdo a lo establecido por el parágrafo II del art. 48 de la Ley N° 2341, salvo disposición en contrario, los informes serán facultativos y no obligarán a la Autoridad administrativa a resolver conforme a ellos, no existiendo prueba que la comunicación efectuada a la Dirección Técnica Sectorial de Telecomunicaciones, hubiese adquirido efecto vinculante, tampoco que la ATT hubiese dispuesto ninguna enmienda a las Autorizaciones Transitorias Especiales del Operador; de todas formas, cualquier decisión al respecto, no sería aplicable en forma retroactiva, descartándose su aplicación al proceso, objeto de la demanda.
11. En cuanto a la supuesta vulneración al principio de tipicidad, mencionó todos los actos administrativos emitidos, señalando que se apegaron estrictamente a lo establecido en el contrato como en el Reglamento aprobado por DS N° 25950, no habiéndose efectuado ninguna interpretación extensiva o analogía de las infracciones y de las sanciones señaladas en la norma, conforme estableció la Resolución Ministerial N° 077 de 12 de abril de 2013. Tampoco se evidenció alguna actuación contraria al contenido de las Resoluciones Ministeriales N° 255 y 031 de 23 de noviembre de 2010 y 13 de febrero de 2014, respectivamente, emitidas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y la Resolución Administrativa N° 1994/2009 de 12 de enero de 2009, emitida por la ex Superintendencia General del SIRESE, en cuanto a la obligación de motivar los actos administrativos; ni a la Resolución Ministerial N° 314 de 1 de diciembre de 2014, respecto a alguna forma de indefensión; puesto que, el proceso de evaluación de metas se rigió por el principio de buena fe y lealtad y cooperación; con lo que se descarta la supuesta vulneración de la Constitución Política del Estado.
Petitorio
Solicitó que se declare improbada la demanda. Solicitó que se declare improbada la demanda.
Réplica
Por memorial de fs. 506 a 514, COMTECO LTDA, presentó réplica, ratificando los argumentos expuestos en la demanda, y solicitando declarar probada la demanda, añadió que, la prueba de reciente obtención que adjuntan, relativa a los argumentos de la demanda, sin que se altere el contenido de la demanda, demuestran que existe una verificada imposibilidad contractual para aplicar la sanción por incumplimiento de la meta de calidad dispuesta por la ATT, en las Resoluciones ATT-DJ-RA TL LP 496/2016 y ATT-DJ-RA RE-TL LP 49/2016, con relación a la multa impuesta, principalmente sobre dos aspectos; el primero, que al no haber sufrido el contrato de concesión ninguna modificación, la inconsistencia contractual permanece al igual que la imposibilidad de imponer una multa al operador en ninguna gestión; y segundo, que no existe el mencionado parámetro, metodología o factor que el 2013 habría permitido al ente regulador, convertir el incumplimiento en porcentaje hacia segundos, con el cual supuestamente se subsanó la incongruencia subsistente en el contrato.
Sin embargo, sin ningún fundamento, el Ente regulador mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, desconoce sus propios dictámenes e impone una millonaria multa al operador recurriendo a una metodología que no se encuentra estipulada en la Autorización Transitoria Especial N° 023/96 y que no fue empleada con ningún otro operador que incurrió en el incumplimiento de la misma meta de calidad y que se encuentran identificados dentro del listado que acompaña en las Comunicaciones Internas N° DTTL-FIS OYM 372/2010 y DTTL-FIS OYM 571/2010, tal es el caso de COTEL LTDA, COMTECO LTDA y ENTEL LTDA.
Refirió que, lo anterior demuestra que los actos administrativos emitidos por la ATT, vulneran los principios de buena fe, seguridad jurídica y sometimiento pleno a la Ley, porque no es admisible que, habiendo emitido los referidos comunicados internos, para que se proceda a la modificación del numeral VI, Anexo 12 del Contrato de Concesión de COMTECO LTDA, enmendando la identificada deficiencia contractual, que imposibilita aplicar una sanción, ignoró sus propias determinaciones, constituyendo las Resoluciones N° 496/2016 y 49/2016, actos de prevaricación administrativa.
Por lo anterior, la Resolución Ministerial N° 527 es un acto administrativo ilegal, injusto y arbitrario, que vulnera los derechos, principios y garantías fundamentales de COMTECO LTDA.; porque, a sabiendas que el Ente regulador expresamente determinó que no puede aplicar una sanción por el incumplimiento de la meta, “Tiempo de Respuesta al Operador”, debido a la deficiencia contractual existente y hasta que no proceda con dicha enmienda al contrato, la administración pública se encuentra prohibida a fallar en su contra, imponiéndoles una multa.
Se demostró también que las condiciones contractuales establecidas, son similares para todos los operadores; por lo que, corresponde aplicar los precedentes administrativos.
Dúplica
Mediante memorial de fs. 521 a 526, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por intermedio de sus apoderadas, presentó réplica, contestando los puntos expuestos por COMTECO LTDA, reiterando lo señalado en la contestación a la demanda; solicitando nuevamente, se declare improbada la demanda contenciosa administrativa.
Intervención del tercero interesado
Por memorial de fs. 916 a 924, se apersonó Carlos Andrés Aliaga Téllez, Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes - ATT, representado por Silvia Laura Gutiérrez Viscarra, contestando a la demanda, con los siguientes argumentos:
a. En cuanto a la supuesta modificación unilateral del Contrato de Concesión N° 023/96, refirió que, según el punto G del Anexo 5, el Operador debe cumplir con la meta de calidad de servicio “Tiempo de Respuesta del Operador”, de acuerdo a los términos establecidos en el contrato. Asimismo, de los antecedentes administrativos, se observa que, la ex Superintendencia de Telecomunicaciones, el 25 de noviembre de 1996, emitió la Resolución Administrativa N° 139/96, que enmendó los Anexos 2, 3, 4, 5 y 6, del Contrato N° 023/96, en cuyo mérito, el valor objetivo de medición de la meta es de 90% y, citando la Cláusula décimo octava del referido contrato, señaló que todo el proceso sancionador contra COMTECO LTDA, se encuentra enmarcado en la normativa regulatoria y el Contrato de Concesión N° 23/96, no habiendo modificado los valores y métodos de la medición de las metas de calidad para la gestión 2013, ni se vulneró la seguridad jurídica como alega el demandante.
b. En cuanto a la imposibilidad sobrevenida para la medición de la meta 2013; el análisis efectuado de las pruebas de descargo, dentro del trámite del proceso administrativo, se encuentra plasmado en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016 de 13 de abril, respaldada por el Informe Técnico ATT-DEC-ONF TEC LP 211/2016 -que transcribió-, concluyendo en base a ello que, se encuentra claramente establecido en el contrato de concesión, los parámetros para que un hecho sea considerado como imposibilidad sobrevenida para la medición de una determinada meta, que implica no solo informar dicho acontecimiento; sino que, debe estar respaldado por un plan de trabajo y cronograma que debe ser aprobado por el Ente regulador, aspecto que no ocurrió; toda vez que fue COMTECO que no cumplió con lo determinado por el referido Anexo del Contrato y ante esa omisión, pretende señalar que la ATT no informó de manera oportuna que era imperativo cumplir con ese requisito, siendo que los términos del contrato establecen claramente este aspecto, no siendo necesario que el Ente regulador recuerde a los operadores, los alcances de los contratos.
Por otro lado, el demandante, tampoco demostró la existencia de la pretendida imposibilidad sobrevenida, por lo que no correspondía tramitar ni autorizar ningún procedimiento relativo a dicha causal, esto demuestra que no se le impidió asumir defensa, ni vulneró el debido proceso.
COMTECO LTDA pretende eximir su responsabilidad por el incumplimiento de las metas por la presunta falta de respuesta del ente regulador a una nota (GAR EXT/227/2013), en la que solicitó que se le libere de cumplir sus metas, evidenciándose que ese requerimiento, ameritaba que sea debidamente justificado y tramitado dentro de la evaluación de metas; de ahí que, el ente regulador analizó si se produjeron las eximentes de responsabilidad planteadas por el Operador, concluyéndose que eran insuficientes para desvirtuar el incumplimiento de la meta sancionada.
Del análisis técnico legal, el demandante en todo momento admitió a través de las notas remitidas, que tenía planificado el cambio de plataforma y las consecuencias que podía ocasionar tal cambio en la medición de sus metas; es decir, no existieron las condiciones de imprevisibilidad o inevitabilidad que fundamente la posibilidad de deslindar su responsabilidad por las causales de fuerza mayor.
c. Respecto a no citar la normativa referente a la instancia pertinente para analizar y evaluar las causas sobrevinientes, debe considerarse que el pronunciarse sobre la nota a la que refiere el Operador, en el plazo de 20 días de presentada, hubiera significado adelantar criterio; toda vez que, el proceso de verificación de la meta incumplida, aún estaba en curso y fenecía en diciembre de 2013, no habiendo el demandante, a lo largo del proceso sancionatorio y de la demanda contenciosa administrativa, señalado qué norma establece la obligatoriedad de la ATT, de pronunciarse respecto a la referida solicitud.
d. Referente a que presuntamente la Autoridad jerárquica habría establecido el tiempo de 10 segundos para que COMTECO RL, otorgue una respuesta al usuario, mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, se precisó que el promedio de retraso de COMTECO RL, en la atención de llamadas fue de 24.2 segundos después de los 10 segundos, que se constituye en el parámetro contractualmente establecido; apreciación que no fue desvirtuada por el operador, limitándose a señalar que el IVR es un sistema telefónico capaz de recibir una llamada e interactuar con el humano a través de grabaciones de voz programadas, debiendo considerarse que el fin de la meta establecida, es una adecuada y oportuna atención al cliente, independientemente del medio de atención, debiendo verificarse la respuesta hasta los 10 segundos contractualmente establecidos.
e. En cuanto a la metodología aplicada para la medición de la meta 2013, respecto a la medición de la meta 2012; el Ente regulador en la Resolución Administrativa ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, manifestó que considera una llamada contestada aquella que, una vez encaminada por el IVR, es contestada por el agente de call center. Asimismo, se aclaró que no puede considerarse dentro del proceso de Verificación y Evaluación de Metas de Calidad de la gestión 2013, los nuevos estándares de calidad; toda vez que, la evaluación se realiza de acuerdo a la condición contractual establecida; bajo ese razonamiento, los argumentos de COMTECO RL, no contienen el fundamento suficiente para considerarse como válidos; de ahí que, es deber del Ente regulador, hacer cumplir el derecho de los usuarios establecidos en el parágrafo 3 del art. 54 de la Ley N° 164.
Del mismo modo, se aclaró que todo proceso de Evaluación de Metas de Calidad es independiente y especifico por gestión, por lo que, el proceso de la gestión 2013 es independiente y único.
Luego de efectuar cuadros respecto a la metodología de la gestión 2012 y 2103, refirió que la evaluación para la gestión 2012, no sienta precedentes ni puede acreditar que sea tomada en cuenta para el proceso de evaluación de las siguientes gestiones, por ello, el Ente regulador, consideró los meses expuestos en el Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 211/2016 de 5 de abril, en la evaluación de la gestión 2013, que no cumplieron con lo estipulado en la Cláusula 18 del Contrato de Concesión (imposibilidad sobrevenida).
f. Sobre la metodología empleada para la imposición de la sanción, el Ente regulador realizó el cálculo de la sanción en el Considerando 6, explicando de forma detallada el cálculo de la sanción, aplicándose para tal efecto lo establecido en el Numeral VI del Anexo 12 del Contrato de concesión, siendo el parámetro establecido, el tiempo de respuesta del operador de llamadas de reclamos, informes de larga distancia nacional e internacional, no existiendo contradicción al respecto. La multa impuesta no es contraria al contrato, ni constituye una contradicción interpretativa, porque se estableció en función a los parámetros contractuales y probablemente en los precedentes citados por el Operador, se hubiera declarado sin imposición de sanción porque se carecía de los parámetros para aplicar una sanción, lo que no ocurre en el caso, en el que cada segundo por debajo del objetivo debe ser sancionado con Bs150.000.
g. Respecto a que nunca se señalaron las diferencias existente entre el contrato de COMTECO RL, con los demás operadores para la imposición de sanciones, es el Operador quien tendría que establecer en qué sentido las presuntas diferencia en los contratos suscritos con otros operadores, puedan afectar en el proceso sancionatorio que concluyó con la imposición de la sanción impuesta a COMTECO RL; pues como seseñaló, cada proceso de verificación de metas es único y está establecido en cada contrato de concesión específico.
h. Sobre el Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 88/2016, es posterior a la emisión de la Resolución que determinó el incumplimiento contractual de COMTECO RL; al margen de ello, conforme al art. 48-II de la Ley N° 2341, Los Informes son facultativos y no obligarán a la Autoridad administrativa a resolver conforme a ellos, no siendo posible que el criterio expuesto pueda ser aplicado retroactivamente.
i. Respecto a la vulneración del principio de tipicidad, mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 13734/2015 de 23 de diciembre, se formularon cargos contra COMTECO RL, por el presunto incumplimiento del Contrato de Concesión N° 023/96, en relación a la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”, correspondiente a la gestión 2013, posteriormente, mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL LP 496/2016, se declararon probados los cargos y se le impuso la multa de Bs 3´600.000, al amparo del contrato de concesión y la normativa regulatoria de comunicaciones, no habiéndose efectuado ninguna interpretación extensiva o analogía de las infracciones; tampoco se actuó de forma contraria a las Resoluciones Ministeriales N° 355 y 031, emitidas por el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, ni la Resolución Administrativa Regulatoria N° 1994/209 de 12 de enero de 2009, emitida por la ex Superintendencia General del SIRESE.
Finalmente, refirió que no se vulneraron los derechos, garantías ni principios constitucionales; pues, todo el proceso de verificación de metas de la gestión 2013, así como el proceso sancionatorio, se desarrolló resguardando el debido proceso y el derecho a la defensa.
Por lo expuesto, solicitó que se declara improbada la demanda; y en consecuencia, se mantenga firme y subsistente la Resolución Ministerial N° 527 de 22 de diciembre de 2016.
4. Decreto de Autos
Con todo lo obrado, estando cumplidas todas las formalidades, a fs. 643, se decretó AUTOS PARA SENTENCIA.
Prueba de reciente obtención:
Por memorial de fs. 835-838, la entidad demandante, presentó como prueba de reciente obtención, diferentes documentos respecto de casos similares en lo que no se impuso la multa; prueba que no puede ser considerada, que no fue admitida al estar ya emitido el decreto de Autos, en aplicación del art. 396 del CPC-1975 y ser posterior a la resolución objeto de impugnación del presente caso.
III. PROBLEMÁTICA PLANTEADA
En mérito a la demanda y la contestación, se determina que la problemática del caso radica en:
1.- Si se cumplieron o no las metas de expansión y/o si hubo imposibilidad sobreviniente en el caso del incumplimiento.
2.- Si existe inconsistencia en la aplicación de las multas. (10 segundos de respuesta del operador al usuario).
3.- Desigualdad en la imposición de la multa, frente a otros operadores.
IV. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA
El Proceso Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado, liberándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional, ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la entidad demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado, que señala que todos los derechos por ella reconocidos, son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; de su parte, los arts. 115 y 117-I de la misma Norma Suprema, garantizan el derecho al debido proceso que constituye también uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.
En la que, además se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basan en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.
V. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
Conforme a la problemática planteada, corresponde la resolución de la causa. Bajo los siguientes fundamentos:
1.- Si se cumplieron o no las metas de expansión y/o si hubo imposibilidad sobreviniente en el caso del incumplimiento.
De los datos del proceso se evidencia, los Contratos de Concesión, Autorizaciones Transitorias Especiales Nros. 023/96, 024/96, 568/00, 1298/06 y 1592/10, el ente regulador de telecomunicaciones otorgó al operador Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba Ltda., actualmente RL, autorización para la prestación de los servicios de alquiler de circuitos local de telecomunicaciones, teléfonos públicos, transmisión de datos y reventa de servicios.
Bajo este antecedente, en el afán de verificar el cumplimiento de metas de expansión y calidad de servicios de los operadores de telecomunicaciones para la gestión 2013, la Autoridad de Telecomunicaciones y Transporte (en adelante ATT), contrató los servicios de consultoría de la empresa NOLOGIN SRL, para que realice el procesamiento de información proporcionada por COMTECO RL.
Posteriormente, mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 1374/2015 de 23 de diciembre, notificada al operador el 29 de diciembre del mismo año, la ATT le formuló cargos por el presunto incumplimiento de obligaciones establecidas en el punto 8.06; metas de calidad de la Cláusula 8 OBLIGACIONES DEL CONCECIONARIO del Contrato de concesión N° 23/96 de 24 de mayo, en la meta tiempo de respuesta del operador, con un valor alcanzado del 76,71%, incumpliendo su valor objetivo en -3,29, puntos porcentuales del valor objetivo, estipulado en el punto G, del Anexo 5 del citado contrato de concesión; siendo el objetivo que debía ser alcanzado del 80%.
Una vez, presentadas las pruebas por los cargos formulados, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/23016 de 13 de abril, declarando probados los cargos formulados contra COMTECO RL, imponiendo una sanción de Bs.3.600.000,00. Resolución que, impugnada mediante los mecanismos administrativos pertinentes, fue ratificada.
COMTECO RL, justificó el incumplimiento de las metas de calidad alcanzadas, debido a que existió una imposibilidad sobreviniente en la meta del 2013.
Al efecto, se constató que, el Operado demandante, anunció la migración al nuevo sistema SMARTFLEX, realizado por el denominado proyecto INNOVA, para lo cual cursó la Nota Cite: GAR EXT 136/2013, por la que pidió a la ATT, autorización de la interrupción programada para los días 31 de mayo, 01 y 02 de junio de 2013, postergada posteriormente a solicitud de la propia COMTECO LTDA., a través de la Nota Cite: GAR EXT 142/2013 de 23 de mayo.
Luego, COMTECO RL, por Nota Cite: GRA EXT 158/2013 de 12 de junio, solicitó autorización para la interrupción programada de los Servicios de Atención al Cliente, Rehabilitaciones y Atención de Reclamos, en virtud a la implementación y migración a un nuevo Sistema Integrado de Atención al Cliente, Marketing y Ventas, Facturación y Cobranzas, Operaciones Técnicas, Aprovisionamiento y Mediación del Proyecto INNOVA, en reemplazo de los sistemas de aquel momento, para los días 27, 28 y 29 de junio de 2013. Aclarado que sobre estos días conforme señala el Informe Técnico N° ATT-DFC-INF TEC LP 952/2015 de 17 de diciembre, en su numeral 5.9.5., se excluyó de la evaluación de las metas alcanzadas, los referidos días, debido al corte programado para la migración de Sistemas del Operador. Quien mediante Nota Cite: GAR EXT 173/2013 de 12 de agosto de 2013, comunicó que los trabajos fueron realizados con regularidad en el área de servicio de Cochabamba, en los días programados, con la migración secuencial de toda la información al nuevo sistema y que el 30 de junio, se procedió a la validación de la información migrada junto a las pruebas operativas, para reanudar su servicio a partir del 1° de julio de 2013. Este aspecto, denotó que la migración al nuevo sistema fue realizada satisfactoriamente, sin que exista afectación a la medición de la meta, para el caso de tiempo de respuesta del operador.
Como se aclaró en el anterior párrafo, fue programado el corte de los días 27, 28 y 29 de junio de 2013, por lo que, no fue objeto de evaluación. Lo cual no ocurrió de manera similar con las notas previas Nos. 136/2013 y 142/2013, que sólo constituyeron simples petitorios sin respaldo alguno.
Corresponde señalar que, la imposibilidad sobrevenida para alcanzar una meta, no sólo involucra informarla; sino que, ésta debe estar respaldada por un plan de trabajo y cronograma que deben ser previamente aprobados por el Ente regulador; lo que no aconteció en el caso, toda vez que COMTECO RL, no informó de su impedimento conforme establece el contrato; tampoco, demostró la imposibilidad sobreviniente, porque, si bien, la migración al Sistema SMARTFLEX, fue un proyecto de gran magnitud, cuyo trabajo fue ejecutado desde la gestión 2012, de ninguna manera, constituye una imposibilidad sobrevenida, porque era su responsabilidad como operador, dimensionar de manera correcta y oportuna su capacidad a través de sus funcionarios, la atención de manera simultánea al 100% de operadoras (Centros de llamadas) o Counters (Plataforma de Atención al Cliente), para no generar un incumplimiento, máxime si consideraba que la implementación de una nueva plataforma, influiría en el cumplimiento de sus metas, bajo un principio de previsibilidad, aspecto que, no ha sido desvirtuado en el proceso; sino, sólo trató de justificar tal incumplimiento.
Al margen, el operador pretendió eximir su responsabilidad por el incumplimiento de metas, por la falta de respuesta del Ente regulador a la Nota GAR EXT/227/2013 en la que solicitó se le libere de cumplir sus metas. Sin embargo, el hecho que, no fue contestada aquella nota, tampoco desvirtúa su incumplimiento previo a las metas previstas; asimismo, para el caso de no sido contestada esa, el demandante tuvo a su disposición la normativa administrativa para exigir aquello, sin que esto, involucre la aceptación de su nota.
2.- Si existe inconsistencia en la aplicación de las multas. (10 segundos de respuesta del operador al usuario).
En la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, se estableció que el promedio de retraso de COMTECO RL, en la atención de las llamadas fue de 24.2 segundos después de los 10 segundos que se constituye en el parámetro contractual establecido, aspecto que, no ha sido desvirtuado en ningún momento, toda vez, que el demandante primero; se limitó, a justificar el incumplimiento atribuido en imposibilidad sobrevenida, circunstancia irrelevante que no justifica, el excesivo tiempo transcurrido de respuesta al usuario. Segundo; que el Operador usó el Interactive Voice Responce IVR, Sistema telefónico, por el que una vez recibida la llamada, el Sistema interactúa con el humano, a través de grabaciones de voz programadas, que reducirían el costo - beneficio, con el de usar a personas encargadas de ello; sin embargo, la finalidad que busca esta meta es la de una pronta y adecuada atención a los usuarios, independientemente del sistema que se use, no siendo cuestionable aquello; sino, el tiempo excesivo de espera y que el hecho de que se reduzcan costos no enerva el incumplimiento ni la satisfacción al usuario sólo beneficiando al Operador.
Resulta necesario aclarar que, este objetivo motivó la Resolución sancionatoria, fue modificado por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones, el 25 de noviembre de 1996, con la Resolución Administrativa N° 139/96, que enmienda los Anexos 2, 3, 4, 5 y 6 del Contrato N° 23/96, por el que, valor objetivo de medición de la meta pasa al 90%.
De la verificación de la meta tiempo de respuesta del operador, ésta fue procesada, en base al referido contrato y su Anexo 05, no con las modificaciones establecidas posteriormente, lo que equivale a decir que no se modificaron los valores y métodos de esa medición; por ende, se establece que no se vulneró la seguridad jurídica.
En ese sentido sólo se aplicó el marco normativo de las Cláusulas del contrato, que es Ley entre partes, no desvirtuando en momento alguno el incumplimiento de la meta de del tiempo de respuesta del operador de la gestión 2012 y 2013, usando como metodología empleada para aquellos periodos, la llamada que una vez contestada por un interlocutor humano, aunque antes hubiese sido dirigida por Interactive Voice Responce (IVR), al agente de Call Center, que arrojó el tiempo de espera del operador, de forma superabundante a los 10 segundos permitidos y es lo que refleja la merituada Resolución que no fue desvirtuada.
Sin embargo de ello, no cursa en ninguna de las Resoluciones Administrativas emitidas y menos aún en la Resolución Ministerial impugnada, la forma de cálculo de la multa impuesta, pues todas estas se remiten al detalle descrito en la Resolución ATT-DJ-RA-TL LP-496/2016 de 13 de abril, que en los folios 15 y 16 (46 a 76 de obrados), relaciona el cálculo de la sanción, en la que se incluye tres cuadros.
El primero, la estipulación contractual (página 56, Núm. VI); el segundo, el detalle de grupo de llamadas que se encuentran por debajo del valor objetivo de meta y el tercero, el cálculo de sanción para el operador en base a un Informe técnico; empero, no cursa entre los razonamientos, la metodología de ese cálculo, pues se evidencia que se realiza una simple multiplicación entre el promedio de los segundos que se encuentran por debajo del valor objetivo por el monto de la multa acordada por cada segundo por debajo de ese objetivo; sin que evidencie esa liquidación, cómo se efectuó ese cálculo, pese a que existe una imposibilidad técnica para esa conversión, conforme la misma ATT evidenció en otros casos (citados en la demanda y los recursos en sede administrativa), en los que se estableció que, como no existe metodología de conversión, no era posible imponer multa; es decir, respecto de este tema, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, solo se remitió al argumento vertido en la primera Resolución Administrativa ATT-DJ-RA-TL LP-496/2016 de 13 de abril y no resolvió de manera coherente este aspecto, aludiendo solo que existe una diferente modalidad contractual, sin explicar cuáles son esas modalidades contractuales que permiten hacer esa conversión.
3.- Desigualdad en la imposición de la multa, frente a otros operadores.
La entidad demandante, acusó que la metodología de la ATT para la imposición o cálculo de la multa, contravino los principios de legalidad y tipicidad, que fueron reconocidos por el propio Ente regulador en sus RAR´s 2004/0808, 2005/0467, 2008/2892, 0969/2010 y 0189/2013 de COTEL LTDA; 2004/0594 y 0027/2012 de COTECO LTDA; 2008/2919 y 0254/2010 de ENTEL SA, refiriendo que en todos esos casos, se declaró el incumplimiento en el logro de la meta, pero sin imposición de multas, aspecto que evidenciaba que la metodología y determinación de la sanción presentaba una incongruencia con la medición de la infracción.
En relación con lo anterior, además alegó que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, reconoció en la Resolución Ministerial N° 029 de 10 de febrero de 2014, en un caso relativo a COTEL LTDA, que la sanción por incumplimiento de la meta “Tiempo de respuesta del Operador”, resultaba inaplicable, lo que originó que el Ente regulador, declarara improbados los cargos formulados disponiendo el archivo de obrados, expresando que resultaba contradictorio que en el caso de COMTECO LTDA, el Ente regulador, no procediera de la misma manera; es decir, no declarara improbados los cargos formulados; cuestionando el hecho que, la ATT admitiera que la multa era imposible de calcular y contradictoriamente, en el caso presente, sostenga que sí podía ser determinada, constituyendo ello, un cambio de criterio que supone alejarse de sus propios precedentes, para lo cual, se requiere una justificación del motivo de dicho apartamiento, lo que a su criterio, conlleva falta de motivación y fundamentación de la ATT y consiguientemente, la sanción impuesta, constituye un acto discriminatorio, porque en el caso de otros operadores, se evidenció la imposibilidad de sancionar por el incumplimiento de la misma meta, cuyo cumplimiento ahora se discute.
Este aspecto fue ratificado en el memorial de fs. 835 a 838, cuya prueba no fue considerada por haber sido presentada luego de haberse emitido el decreto de Autos.
De la revisión de obrados, concretamente del Recurso jerárquico interpuesto por COMTECO LTDA, se observa que, respecto a la imposibilidad de imponer sanción por inconsistencia contractual, hizo referencia a que ya en el recurso de revocatoria, se invocó lo dispuesto por el Ente regulador, dentro de tres Resoluciones administrativas, en las que se observaban las inconsistencias dentro de las condiciones contractuales, por lo que, esos actos se constituían en precedentes administrativos que condicionaban las actuaciones de la ATT, que exigían un mismo tratamiento para casos similares, citando concretamente, el caso de COTEL LTDA, COTECO LTDA y ENTEL SA (invocando la Resoluciones Administrativas señaladas en el párrafo precedente), concluyendo en los tres casos que, no era posible determinar o imponer una sanción porque en los contratos no existía un mecanismo para transformar o convertir dicho incumplimiento, en porcentaje.
Al respecto, la Resolución Ministerial impugnada, estableció que:
La multa impuesta en la resoluciones aludidas, no era contraria al contrato, ni constituía una contradicción interpretativa, porque se había establecido en función a los parámetros contractuales pactados; siendo que, el proceso matemático utilizado, se fundamentaba en los postulados del contrato, sin que lo aseverado por el interesado en relación a que la meta hacía referencia a llamadas locales y la sanción es aplicable a llamadas nacionales e internacionales, tenga ninguna relevancia para la determinación de la multa, observando que en relación a los precedentes a los que COMTECO LTDA, hizo referencia, que en ellos “probablemente”, se declaraba el incumplimiento sin imposición de sanción porque se carecía de los parámetros para aplicar una sanción, lo que no sucedía en el caso de COMTECO LTDA.
Por otro lado, respecto de la aludida Resolución Ministerial N° 029 de 10 de febrero de 2014, la cartera de estado demandada, argumentó que, se manifestó que de conformidad a la normativa aplicable, no correspondía imponer al operador, una sanción originada en el Reglamento aprobado por el DS N° 25950, dado que dicho cuerpo normativo, excluía su aplicación en los casos en los que existía una sanción contractual, advirtiéndose que la ATE de COTEL LTDA, para el Servicio Local de Telecomunicaciones, el incumplimiento de la meta de calidad “Tiempo de respuesta del Operador”, debía ser sancionado con la imposición de una multa, evidenciándose la existencia de la sanción contractualmente establecida y si bien por deficiencia en el propio contrato, dicha sanción resultaba inaplicable, pero no por ello, dejaba de verificarse una sanción contractual que impedía la aplicación de las sanciones previstas en el mencionado Reglamento, como es el apercibimiento; determinando en función a lo señalado que, el precedente aludido por COMTECO LTDA, no era aplicable a su caso, porque en su contrato, si existía el parámetro contractual para la imposición de la multa, destacando que si bien para el caso de COTEL LTDA, la multa no podía ser establecida, ello no ocurría para el caso de COMTECO LTDA, por lo que no era evidente que la ATT, se apartara de sus propios precedentes, ni que emitiera un acto discriminatorio en relación a la entidad ahora demandante.
Ahora bien, en base a los aspectos mencionados, si bien es evidente que cada verificación de metas o cumplimiento de las mismas es único, independiente de los demás, en base a lo establecido en cada Contrato de Concesión, con sus características propias; sin embargo, conforme se relacionó precedentemente, en la Resolución Ministerial impugnada, no se realizó un análisis adecuado de las Resoluciones invocadas por COMTECO LTDA, tampoco se desglosó cuáles serían esas desigualdades evidenciadas en las resoluciones mencionadas.
Por el contrario, el argumento de la aludida Resolución Ministerial es ambigua al referirse sobre el particular, incluso empleando términos que dejan ver la inconsistencia y la falta de fundamento y sustento a momento de abordar el tema y emitir una resolución cabal a las acusaciones formuladas por la entidad ahora demandante; empleando, por ejemplo, el término “probablemente”, que denota un criterio inexacto de la Resolución o el caso al que hacía referencia, lo que denota la falta de análisis profundo del precedente invocado por COMTECO LTDA, que a decir de dicha institución, debía ser aplicado en el caso presente, por tratarse de casos similares.
Tal como se advierte, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, no motivó de manera suficiente la Resolución impugnada, pues no precisó las razones concretas por las que, el criterio empleado en la resolución de los casos invocados como precedentes por COMTECO LTDA, no podían ser aplicados al caso concreto, limitándose a invocar argumentos genéricos, vulnerándose de esta manera, el derecho a la fundamentación y motivación de los actos administrativos.
En consecuencia, la falta de motivación y fundamentación de la Resolución impugnada, implica lesión del derecho al debido proceso, porque da lugar a incertidumbre en cuanto al por qué de la determinación asumida, conforme ha ocurrido en el caso de autos.
Al respecto, es preciso referir que la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia y consiste en el derecho a la certeza, que supone la garantía de todo administrado de contar con resoluciones motivadas, circunstancia que evidencia que debe existir un razonamiento jurídico entre los hechos y las leyes que se aplican, de ahí que la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, constituye una exigencia impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho, porque la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa, es por si sola, contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo, por consiguiente, la motivación y fundamentación, constituyen una garantía constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos.
Al respecto es pertinente citar la jurisprudencia constitucional, que por mandato del art. 203 de la CPE, tiene carácter vinculante, así la SCP 0967/2014 de 23 de mayo, señala que: “…la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en establecer que el debido proceso debe ser observado no sólo en la vía judicial, sino en toda la esfera administrativa sancionadora (SSCC 0787/2000-R, 0953/2000-R, 0820/2001-R, 0685/2012-R 0757/2003-R, entre muchas otras). Así, la SC 685/2002-R de 11 de junio, ha establecido que los derechos a la seguridad, de petición, a la defensa y a la garantía del debido proceso, son aplicables no sólo al ámbito judicial sino también al administrativo cuando se tenga que someter a una persona a un procedimiento en el que deberá determinarse una responsabilidad; por lo mismo, todo proceso de la naturaleza que fuere deberá ser sustanciado con absoluto resguardo y respeto de los derechos y garantías del procesado”.
En ese sentido Ley del Procedimiento Administrativo, en su art. 30 establece: “Los actos administrativos serán motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho cuando: a) Resuelvan recursos administrativos…”.
En ese orden de ideas, la SC 1291/2011-R de 26 de septiembre, estableció lo siguiente: “...el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que el juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia”.
Por otro lado, el deber de fundamentación y motivación de toda resolución judicial o administrativa forma parte del derecho-garantía-principio del debido proceso, consagrado en el art. 115-I de la CPE.
Sobre ellos, la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, determinó que, “A efectos de garantizar el derecho al debido proceso en su elemento del derecho a la motivación , toda resolución jurisdiccional o administrativa debe observar los siguientes aspectos: a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.”
De tal manera que la omisión de alguno de dichos requisitos implica vulnerar el derecho a la fundamentación y motivación de los fallos judiciales, como elementos del debido proceso.
Por lo precedentemente fundamentado, se concluye que, el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, cuando rechazó el recurso jerárquico, no lo hizo de forma correcta, respecto de todos los puntos de controversia acusados en la demanda.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2-2) y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara PROBADA en parte la demanda contenciosa administrativa de fs. 258 a 273, interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba “COMTECO LTDA”, representada por Jhonny Erwin Ledezma Butrón; en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Ministerial N° 527 de 22 de diciembre de 2016, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, ordenándose que se emita una nueva, en la que se resuelva de manera fundamentada y motivada, todos los puntos del recurso jerárquico formulado por COMTECO LTDA, tomando en cuenta los fundamentos de la presente resolución.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con nota de atención.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.