Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 27
Sucre, 10 de febrero de 2023
Expediente: 140/2021-C
Proceso: Contencioso
Demandante: Casa Grande Constructora
Demandado: Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua EMAGUA.
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la empresa Casa Grande Constructora representada por Luis Adam Michel Mendoza, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua, que demandó el cumplimiento de contrato, pago de certificados de avance de obra e intereses por demora.
VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 870 a 872, interpuesta por la empresa Casa Grande Constructora representada por Luis Adam Michel Mendoza, contra EMAGUA; la contestación negativa de fs. 1004 a 1007 presentada por la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua, representada por Rodolfo Rodber Orellana Jordán y Marcelo Omar Enríquez Mercado apoderados de Jorge Zotez Aráoz Director General Ejecutivo de la entidad demandada; los antecedentes del proceso, y todo cuanto fue pertinente:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Contenido de la Demanda:
Argumentó que se suscribió con la Entidad Ejecutoria de Medio Ambiente y Agua – EMAGUA, el contrato administrativo de obra Nº EMAGUA/KFW.01/2016 de 1 de marzo de 2017 denominado “LOTE 10: MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANITARIO DE SAN LORENZO” que fue ejecutado bajo a las previsiones y el plazo del contrato, las modificaciones y ordenes de cambio, evidenciados en las actas de recepción provisional y recepción definitiva adjuntas.
Pese a la aprobación del Supervisor de Obra de los certificados de avance emitidos por el Fiscal de Obra, dos pagos no fueron cancelados; por lo que, en base a la documentación adjunta, solicitó se disponga el pago de los certificados de avance Nº 30 por Bs.1.023.536,41 y Nº 31 por Bs.1.338.919,37, que hacen un total de Bs.2.362.455,78.
Sobre lo referido, debe considerarse la Cláusula Vigésima Octava del contrato, que prevé el cálculo de la multa; aplicable, desde el 5 de julio de 2021, para la multa respecto del certificado de avance Nº 30 es de Bs.35.830,78 y del Certificado de Avance Nº 31 de Bs.8.486,16, llegando a un total de Bs.44.316,96.
Petitorio:
Por lo expuesto, la entidad demandada adeuda un total de Bs.2.406.772,74, que debe ser actualizado en ejecución de Sentencia y solicitó se ordene el pago.
Admisión de la Demanda:
La demanda fue admitida por Auto de 13 de julio de 2021 de fs. 874 y se ordenó citar a la entidad demandadas EMAGUA mediante comisión judicial, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 886 de obrados.
Contestación a la Demanda
Por memorial de fs. 957 a 960, en representación de EMAGUA, se apersonaron Rodolfo Rodber Orellana Jordán y Marcelo Omar Enríquez Mercado como apoderados de Jorge Zotez Aráoz, Director General Ejecutivo y respondieron negativamente la demanda interpuesta; empero, por Decreto de 4 de noviembre de 2021 de fs. 962, se observó el contenido de la contestación, porque respondía al proceso Contencioso seguido por la Asociación Accidental “La Cormisa y Asociados” con Exp. Nº 144/2021-C; por ello, se otorgó un plazo de 10 días hábiles para que aclare la contestación.
Por memorial de fs. 1004 a 1007 EMAGUA por medio de sus indicados representantes, contestó negativamente la demanda y afirmó que:
En el cuadro “Fecha de aprobación de planilla efectuada por el Supervisor” de la demanda, está errado, porque el Fiscal de Obra por informe GT-DTJ-0366-INF/2021-I/2021-04156 de 20 de octubre de 2021, señaló los pasos para la aprobación de la planilla, luego de cumplir los requisitos de la institución.
Respecto del certificado de avance de obra Nº 30, refirió que el 1 de agosto de 2018, por memorándum Cite:GT-DTJ-0006-MEM/2018, fue designado como Fiscal de obra el Ing. Carlos Javier Áñez Saravia.
El 18 de diciembre de 2019 la Supervisora de Obra – Consultora FICHTNER Gmbh & CO. KG remitió a EMAGUA Departamental Tarija, el Certificado de Avance de obra Nº 30, para su aprobación y posterior desembolso.
El 16 de enero de 2020, el Fiscal de Obra Ing. Carlos Javier Áñez Saravia, remitió a ENAGUA La Paz el certificado de Avance de Obra Nº 30, para su posterior desembolso.
El 30 de junio de 2020, concluyó la relación laboral con el Ing. Carlos Javier Áñez Saravia, al finalizar su contrato eventual.
El 15 de julio de 2020 por Memorándum GT-DTJ-0014-MEM/2020 se designó como Fiscal de Obra, al Ing. Javier Arles España Humérez, quien concluyó su relación laboral como personal eventual el 31 de diciembre de 2020.
El 23 de marzo de 2021, por Memorándum GT-DTJ-0016-MEN/2021, se designó como Fiscal de Obra al Ing. Virgilio Efraín Martínez Caliva.
El 26 de agosto de 2021, vía fideicomiso, a través del FNDR se hizo efectivo el pago del Certificado de Avance de Obra Nº 30 a la empresa Casa Grande Constructora.
Respecto al Certificado de Obra Nº 31 refirió que, a la conclusión de la relación laboral del Ing. Javier Arles España Humérez (32 de diciembre de 2020); el 3 de febrero de 2021, la Supervisora de Obra FICHTNER remitió a EMAGUA Tarija, el certificado de avance de obra Nº 31 – Planilla de liquidación final para aprobación y posterior desembolso.
Desde el 01 de enero de 2021 hasta el 22 de marzo del 2021, existió una acefalía en la Fiscalización del Proyecto; por ello, el 23 de marzo de 2021, por Memorándum GT-DTJ-0016-MEM/2021 se designó como Fiscal de Obra al Ing. Virgilio Efraín Martínez Caliva; con ello, respecto del periodo de acefalia, no se realizaron gestiones para la aprobación del Certificado de Avance Nº 31, que ya contaba con retraso en el proceso de pago.
El 25 de mayo de 2021, el Fiscal de Obra remitió el Certificado de Avance Nº 31 – Planilla de Liquidación Final, a la Supervisión de Obra Consultora FICHTNER para una actualización de información; la consultora, el 25 de junio de 2021 remitió a EMAGUA Tarija, el certificado de Avance de Obra Nº 31, corregido para su aprobación y posterior desembolso.
El 30 de julio de 2021 la Gerencia Nacional Técnica, devolvió a la Departamental Tarija el Certificado de Avance de Obra de Cierre Nº 31 – Planilla de Liquidación Final, con el proveído “de acuerdo a inspección realizada los días 21 y 23 julio, no corresponde el pago de esta planilla”.
El 11 de octubre de 2021, el Fiscal de Obra remitió a la central de EMAGUA La Paz, el Certificado de Avance de Obra de Cierre Nº 31 – Planilla de Liquidación Final corregido para su aprobación y posterior desembolso.
Adjunto al Certificado de Avance de Obra Nº 31, el Fiscal de Obra, en mérito a la nota interna GT-DTJ-0112-NI/2021 (E/2021-00543) puso en conocimiento de la GNT algunos aspectos sobre el certificado de pago 31, dando continuidad a su proceso de pago.
Con lo referido, la demanda contendría contradicciones, porque no considera que no se le ha cancelado porque conforme a la nota interna GAF-UF-0238-NI/2021 HOJA EXTERNA e/2021 – 05485 la responsable de contabilidad Lic. Asunción Aléida Bustillos Durán, servidora de EMAGUA señaló: “el 26 de agosto de 2021, el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, realizó la transferencia de recursos al Gobierno Autónomo Municipal de Tarija de Bs.1.0230536,41 para el pago de la planilla Nº 30 del proyecto, motivo por el cual en fecha 30 de agosto del presente, se regularizó el pago sin flujo financiero mediante preventivo C – 31 Nº872” (cita textual), es así que, la demanda es contradictoria porque a la fecha de notificación del proceso Contencioso, la certificación Nº 30 ya estaba pagada, con ello se pretende cobrar doble y la planilla Nº 31 está en proceso de pago, conforme las observaciones del informe emitido por el Fiscal de Obra.
La empresa Casa Grande Constructora, incumplió con la Cláusula Décimo Tercera punto 13.1, que en su última parte dispone que no tiene derecho a compensación en el tiempo, si éste, no habría dado aviso a la Supervisión dentro de los 5 días hábiles de haberse suscitado un evento compensable en su favor.
El demandante incumplió los arts. 69 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 28 del Reglamento de Procedimiento Administrativo (RPA); asimismo, el Acuerdo Nº 042/2018 emitido por Sala Plena del Consejo de la Magistratura, porque para acudir al Proceso Contencioso debe agotarse previamente la vía administrativa y materializar el control judicial conforme disponen los art. 4 de la Ley Nº 620 y 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975).
Petitorio.
Solicitó se declare improbada la demanda.
Notificación a la Procuraduría General del Estado
Conforme la diligencia de fs. 976, la Procuraduría General del Estado fue notificada el 25 de noviembre de 2021 y se apersonó el 5 de enero de 2022 por medio de su representante Norma Velasco Mosquera, quien indicó que esa entidad, tienen la función principal de defensa del Estado Boliviano, pero que se encuentra delimitada a la intervención de procesos civiles, penales y coactivos fiscales conforme a la Ley Nº 064; por lo que, no tiene intervención como parte en procesos Contencioso Administrativos.
Por Decreto de 5 de enero de 2022 de fs. 978, se evidenció que el proceso al que hacen referencia es diferente al que se tramita, por lo que se dispuso aclare o subsane su pretensión, otorgándole el plazo de 8 días hábiles, determinación notificada el 31 de enero de 2022 en diligencia de fs. 981.
Por memorial de fs. 1030 a 1031, la Procuraduría General de Estado subsanó lo observado y ratificó los argumentos de su “no participación” en el proceso y pidió sea separado.
Por Decreto de 13 de abril de 2022 de fs. 1032 y conforme a lo solicitado por la Procuraduría General del Estado, se excluyó su participación.
Relación procesal:
Contestada la demanda por EMAGUA, al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, se calificó el proceso “como de hecho”, se abrió término de prueba de 50 días comunes a las partes y ordenó que se prueben los siguientes puntos:
“El Actor empresa Casa Grande Constructora, debe demostrar:
1.- Que, el 1 de marzo de 2017, la empresa demandante suscribió con la Entidad Ejecutora de Medio ambiente y Agua-EMAGUA, el Contrato Administrativo EMAGUA/KFW 01/2016 para “LOTE 10: MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANITARIO SAN LORENZO”.
2.- Que, cumplió el objeto del contrato administrativo EMAGUA/KFW 01/2016, en el plazo forma prevista en el contrato, sus modificaciones y ordenes de cambio.
3.- Que, se le adeuda la suma de Bs2.362.455,78.-, por dos certificados de avance de obra Nº 30 y Nº 31, debidamente probadas por el Supervisor y el Fiscal de Obra.
4.- Que, corresponde el pago por intereses en la suma de Bs.44.316,96, por demora en el pago hasta el 5 de julio de 2021 atribuible a la entidad EMAGUA.
La entidad demandada EMAGUA debe demostrar:
1.- Que, EMAGUA, canceló la Planilla Nº 30 del certificado de obra reclamado y que no corresponde su pago.
2.- Que, la planilla Nº 31 del certificado de obra reclamado, se encuentra en proceso de cancelación al haberse encontrado observaciones que retrasaron su cancelación.
3.- Que, no corresponde la compensación a la empresa Casa Grande Constructora, porque no cumplió la Cláusula Décimo Tercera del contrato administrativo.
4.- Que, la empresa Casa Grande Constructora, no agotó la vía administrativa y no correspondía la admisión de la demanda.”
Vencimiento del plazo probatorio y Decreto de Autos:
Vencido el plazo probatorio fue Clausurado por Decreto de 28 de abril de 2022 de fs. 1036, decretándose Autos para Sentencia mediante por proveído de 26 de julio de 2022 de fs. 1046, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir Sentencia.
Prueba presentada:
En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba:
De cargo:
Documental:
La empresa demandante, junto al memorial de demanda, como prueba pre constituida, presentó:
A fs. 3 a 17, minuta original de Contrato Nº EMAGUA/KFW-01/2016 “LOTE 10 MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANITARIO SAN LORENZO” de 1 de marzo de 2017, suscrito por EMAGUA representada por James Jaime Ávila Antezana Director General Ejecutivo como parte Contratante y la Empresa Casa Grande Constructora representado por Luis Adam Michel Mendoza propietario como Contratista.
A fs. 18 a 19 el Anexo 1 – Condiciones Técnicas Complementarias en original, emitido por Luis Adam Michael Mendoza como contratista.
A fs. 20 a 34 Acta de recepción Definitiva de Obra de 23 de diciembre de 2020 en original, suscrito por: 1.- (La Comisión de Recepción de Obra de la EMAGUA) Javier Arles España Humérez Profesional de Fiscalización de Proyectos-Fiscal de Obra, Rober Azama Chávez Profesional de Fiscalización de Proyectos, Mauricio Quezada Zurita Profesional en Sistemas; 2.- (La Supervisión de Obra: FICHTNER GmbH & Co. KG) Oscar Moscoso Agreda Supervisor de Obra–Lote 10, Pedro Barreto Gutiérrez Residente de Supervisión–Lote 10; 3.- (La Empresa Casa Grande Constructora) Luis Michel Mendoza Representante Legal, Gustavo Vásquez G. Superintendente de Obra, Juan Pablo Baldiviezo Baldiviezo Residente de Obra-1, Luis Fernando Ríos Vargas Residente de Obra-2; 4.- (El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija) Eduardo Armando Pereyra Burgos Técnico de Seguimiento y Verificación, José Luis Urquidi Barea Director de Servicios Básicos y Vivienda y José Mario Blacutt Alé Técnico de Seguimiento y Verificación.
A fs. 35 a 42cursa el Acta de Recepción Provisional de Obra de 26 de febrero de 2020, en original, suscrito por: 1.- (La Comisión de Recepción de Obra de EMAGUA) Carlos Javier Áñez Saravia Fiscal de Obra – Lote 10, Gustavo Alejandro Marka Saravia Técnico en Fiscalización de Proyectos; 2.- (La empresa Supervisora de Obra FICHTNER GmbH & Co. KG) Supervisor Asignado al Lote 10 Sub Jefe de Supervisión, Pedro Alberto Barreto Gutiérrez Residente Supervisor Lote 10; 3.- (La empresa Casa Grande Constructora) Gustavo Vásquez Gallardo Supervisor de Obra, Juan Pablo Baldiviezo Baldiviezo Residente de Obra, Luis Michel Mendoza Representante Legal; 4.- (El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija) Percy Escalera H. Técnico de Seguimiento y Verificación, José Luís Urquidi Barea Director de Servicios Básicos y Vivienda.
A fs. 44 a 49, Anexo de Observaciones a Recepción Provisional de 26 de febrero de 2020, en original, suscrito por Oscar Moscoso A. Supervisor FICHTNER GmbH & Co. KG.
A fs. 50 a 60 Testimonio Nº 111/2020 de la Escritura Pública de la Minuta de Contrato de Obra Nº EMAGUA/KFW.01/2016 “Lote 20 mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado sanitario San Lorenzo”, de 26 de octubre de 2020suscrito entre EMAGUA representado por Robert Alex Rivero Álvarez y la empresa Casa Grande Constructora representada por Luis Adam Michel Mendoza.
A fs. 61 a 510 Certificado de Avance de Obra Nº 30 con documentos de respaldos de obra.
A fs. 512 a 869 Certificado de Avance Obra Nº 31 con documentos de respaldo de obra
De descargo
Por su parte el EMAGUA como entidad demandada, por memorial de fs. 957 a 960 acompañó las literales de fs. 901 a 956; empero, el memorial como la prueba adjunta fue observada por Decreto de 4 de noviembre de 2021 de fs. 962, porque corresponden al proceso Contencioso iniciado por la Asociación Accidental “La Cornisa y Asociados”; por lo que, no son pertinentes al caso en análisis y no serán consideradas.
Por memorial de fs. 1004 a 1007, la entidad demandada presentó en fotocopias legalizadas de:
A fs. 1000 formulario SIGEP de Registro de Ejecución de Gastos de 30 de agosto de 2021.
A fs. 1001 a 1002 nota de 30 de agosto de 2021 con Ref. “Desembolso préstamo programa Proyectos Inversión Pública”, dirigido al Director General Ejecutivo de EMAGUA Jorge Zotéz Araos, mas documentos adjuntos de desembolso.
A fs. 1003 formulario SIGEP de Registro de Ejecución de Gastos de 26 de agosto de 2021.
DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO:
Conforme a los argumentos de las partes, se verificará si a la emisión de los certificados de avance de obra Nº 30 y Nº 31, se efectuó el pagó conforme al Contrato Administrativo EMAGUA/KFW-01/2016 “Lote 10 Mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario San Lorenzo” de 1 de marzo de 2017 y si corresponde el pago de esos certificados, más la multa por incumplimiento en el plazo de pago de los mismos.
II.- Fundamentos Jurídicos del Fallo:
Respecto a los contratos suscritos con el Estado, la Sentencia Nº 68 de 14 de junio de 2019, emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera, de este Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“Si bien un contrato, puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; y es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea exactamente igual al de naturaleza pública o administrativa.
En ese sentido, Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos", señala que: "…el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado. Existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio".
A su vez, el tratadista Roberto Dromi, en su obra Derecho Administrativo, señala que: "La moderna doctrina nos enseña que la personalidad jurídica del Estado es única, no tiene doble personalidad, pública y privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos a regímenes jurídicos diversos. El Estado tiene una sola personalidad que es pública, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado".
En esa línea también se pronuncian los autores Mariano Gómez Gonzales, León Dugüit, Alfonso Nava Negrete y Elizabeth Íñiguez de Salinas, al relievar la participación del Estado como una de las partes contratantes y la finalidad del servicio público en vista de la cual se celebran los contratos administrativos, además de la observancia de procedimientos y normas de derecho público en su gestación y ejecución.”
En ese mismo sentido el art. 47 de la Ley 1178, determina que: “Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”
En similar sentido el art. 5-j) del Decreto Supremo (DS) Nº 181, prevé: “Contrato: Instrumento legal de naturaleza administrativa que regula la relación contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría”
La regulación contractual a la que hace referencia la norma citada, determina derechos y obligaciones para las partes que la suscriben, donde se pacta la contratación de obras, la provisión de bienes o servicios a contraprestación de un pago, que se desarrollan por la necesidad e interés público; por lo que, dentro de este tipo de contratos se aplica la primacía de la voluntad de la administración sobre la voluntad del particular, las que están descritas y contenidas dentro las condiciones del contrato, y el Documento Base de Contratación - DBC que se exterioriza en las denominadas clausulas exorbitantes, que son ejercidas dentro el interés protector del bienestar público; empero, el contrato administrativo suscrito debe ser ejecutado tanto por la entidad pública como por el particular, dentro de las condiciones, formas, plazos y pagos acordados.
Análisis y resolución del caso en concreto
De la compulsa de los datos procesales como la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso por las partes en conflicto, se determinó los siguientes hechos:
Respecto a la suscripción de un contrato administrativo de obra.
El contrato Nº EMAGUA/KFW-01/2016 de 1 de marzo de 2017, de fs. 3 a 17 acredita la suscripción del contrato de obra “LOTE:10: Mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario San Lorenzo”, suscrito entre EMAGUA y la empresa Casa Grande Constructora; asimismo, conforme a lo expuesto en la demanda de fs. 870 a 872 y el responde negativo de fs. 1004 a 1007, las partes reconocieron la existencia del contrato suscrito y no existe controversia en cuanto a su validez, vicio de nulidad o anulabilidad, ni de su contenido; en consecuencia se acreditó la suscripción del Contrato administrativo.
Respecto a la recepción final de la obra.
El contrato de fs. 3 a 17, en la Cláusula Octava, regula las condiciones de la aceptación de la obra, donde prevén los requisitos para la recepción provisional y la recepción definitiva, respecto a esta última, en el punto 38.2, se acuerda que su aprobación se la realizará cuando las observaciones que se realicen de la obra estén subsanadas y no exista objeción alguna.
El Acta de Recepción definitiva de obra de 23 de diciembre de 2020, de fs. 20 a 34, está firmada por: 1) La comisión de Recepción de obra de EMAGUA conformada por Javier Arles España Humérez Fiscal de Obra, Rober Azama Chávez Profesional de Fiscalización de Proyectos, Mauricio Quezada Zurita Profesional en Sistemas; 2) La empresa de Supervisión de Obra FICHTNER GmbH & Co. KG, conformada por Oscar Moscoso Agreda Supervisor de Obra, Pedro Barreto Gutiérrez Residente de Supervisión; 3) Por la Empresa Casa Grande Constructora conformada por Luis Michel Mendoza Representante Legal, Gustavo Vásquez G. Superintendente de Obra, Juan Pablo Baldiviezo Baldiviezo Residente de Obra 1, Luis Fernando Ríos Vargas Residente de Obra 2.
Con la suscripción del Acta de Recepción Definitiva de Obra, se constata la entrega de la obra a conformidad de EMAGUA; además, porque el demandante asevera que se realizó la entrega de la obra a conformidad de la EMAGUA y esta no refutó ni expuso la falta de ejecución, que la obra esté inconclusa o que esté pendiente de subsanar las observaciones; por el contrario, la relación cronológica de los antecedentes permite concluir que se realizó la recepción de la obra a satisfacción de la entidad contratante, conforme a lo pactado y que existió demora en el desarrollo de las gestiones administrativas para la emisión de los informes y pagos pendientes.
Respecto de los Certificados de Avance de Obra Nº 30 y 31 impagos y la multa por la demora de la entidad demandada.
En los puntos anteriores se verificó que existe el contrato administrativo y la entrega de la obra pactada, las cuales se encuentran respaldadas por las literales señaladas y porque no son hechos controvertidos por las partes, quienes de manera uniforme afirman la recepción de la obra de manera definitiva.
El procedimiento de pago de los certificados de avance está regulado por la Cláusula Vigésimo Octava del Contrato administrativo, que en la parte pertinente pactó:
Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a cada mes vencido, el CONTRATISTA presentará al SUPERVISOR, para su revisión en versión definitiva, una planilla o certificado de pago debidamente firmado, con los respaldos técnicos que el supervisor requiera, con fecha y firmado por el SUPERINTENDENTE de obra, documento que consignará todos los precios unitarios establecidos, de acuerdo a la medición efectuada en forma conjunta por el SUPERVISOR y el CONTRARISTA. A los 30 días calendario de haber concluido un componente completo de la obra, el CONTRATISTA deberá entregar los planos AS BUILT del mismo, según los formatos definidos por el SUPERVISOR al inicio de las obras y adjuntarlo a la planilla de avance que corresponda.
De no presentar el CONTRARTISTA la respectiva planilla dentro del plazo previsor, los días de demora serán contabilizados por el SUPERVISOR y/o el FISCAL a efectos de deducir los mismos del lapso que la ENTIDAD en su caso pueda demorar en ejecutar el pago de la citada planilla.
El SUPERVISOR, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, después de recibir en versión definitiva el certificado o planilla de pago indicará por escrito su aprobación o devolverá el certificado para que se enmienden los motivos de rechazo, debiendo el CONTRATISTA, en este último caso, realizar las correcciones necesarias y volver a presentar el certificado, con la nueva fecha.
El certificado aprobado por el SUPERVISOR con la fecha de aprobación, será remitido al FISCAL DE OBRA, quien luego de tomar conocimiento del mismo, dentro del término de tres (3) días hábiles subsiguientes a su recepción lo devolverán al SUPERVISOR si requiere aclaraciones o lo enviará a la dependencia pertinente de la ENTIDAD para el pago, con la forma y fecha respectivas. En dicha dependencia se expedirá la orden de pago dentro el plazo máximo de cinco (5) días hábiles computables desde su recepción.
En caso que el certificado de pago fuese devuelto al SUPERVISOR, para correcciones o aclaraciones, el CONTRATISTA dispondrá de hasta (5) días hábiles para efectuarlas y con la nueva fecha remitir los documentos nuevamente al SUPERVISOR y este al FISCAL DE OBRA.
El pago de cada certificado de pago o planilla mensual de avance de obra, ya sea con fondos de contraparte o del financiados KfW, se realizará dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de:
a) Si el pago es con fondos de Contratante desde la remisión del FISCAL a la dependencia prevista de la ENTIDAD para el pago. El CONTRATISTA, recibirá el pago del monto certificado menos las devoluciones que correspondiesen.
b) Si el pago es con fondos del financiador KfW, desde la emisión de solicitud de pago de la ENTIDAD al financiador KfW. El CONTRATANTE tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para emitir la solicitud de desembolso al financiador después de aprobar la planilla. El financiador KfW pagará directamente y por cuenta de la ENTIDAD al CONTRATISTA, rigiéndose a las estipulaciones sobre impuestos y comisiones bancarias de la Cláusula Decima Cuarta. El CONTRATISTA, recibirá el pago del monto certificado menos las deducciones que correspondiesen.
Como parte del aviso de aprobación de la Planilla de Avance, el CONTRATANTE dará aviso por escrito al CONTRATISTA, sobre cual fuente de financiamiento cubrirá el desembolso de la Planilla.
Si el pago del certificado mensual no se realiza dentro de los cincuenta y dos (52) días calendario computables a partir de la fecha de remisión del FISCAL a la dependencia prevista de la ENTIDAD, para el pago; el CONTRATISTA tendrá derecho a reclamar por el lapso transcurrido dese el día cincuenta y tres (53) hasta el día en que se haga efectivo el pago, la ampliación del plazo por día de retraso.
Si en ese lapso, el pago que se realiza es parcial, el CONTRATISTA podrá reclamar la compensación en tiempo por similar porcentaje a la falta de pago.
Si la demora del pago parcial o total, supera los sesenta (60) días calendario, computables a partir de la fecha de remisión del FISCAL, a la dependencia prevista de la ENTIDAD para el pago, el CONTRATISTA tiene derecho de reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario, por el monto no pagado, valor que será calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicado por el número de días de retraso en que incurra la ENTIDAD a partir del día 61, como compensación económica, independiente del plazo.
En el caso de que se hubiese pagado parcialmente la planilla o certificado de avance de obra, el reclamo corresponderá al porcentaje que resta por ser pagado.
A este fin el CONTRATISTA deberá hacer conocer a la ENTIDAD la demora en el pago (en días), mediante nota dirigida al SUPERVISOR dentro de los cinco (5) días hábiles subsiguientes a la fecha de haberse hecho efectivo el pago parcial o total de la planilla, quien pondrá de inmediato a conocimiento de la ENTIDAD, para que disponga el pago del monto resultante por esta demora y establezca las causas para que asuma los ajustes correspondientes a los efectos de las responsabilidades administrativas y/o civil que emerjan.
Para probar que se cumplió el procedimiento descrito en la Cláusula Vigésimo Octava del Contrato administrativo, la empresa Casa Grande Constructora, adjuntó a la demanda la prueba documental de fs. 3 a 869, de las cuales algunas que cursan en fotocopia simple; empero, no fue refutado ni objetado por la entidad demandada, por lo que corresponde sean valoradas en aplicación del art. 1312 del CC.
Las documentales adjuntas a la demanda, constatan que por nota Cite:M.S.A.P.-Y-A.S.S.I. /C.C.G. 91/19 de fs. 116, el 5 de diciembre de 2019, la empresa Casa Grande presentó al Supervisor Fitches GmbH & Co. KG Ing. Oscar Moscoso el Certificado de Avance de Obra Nº 30, por el periodo 01 de noviembre de 2019 al 30 de noviembre de 2019, completada por las notas Cite:M.S.A.P.-Y-A.S.S.I. /C.C.G. 92/19 de fs. 115 y Cite:M.S.A.P.-Y-A.S.S.I./C.C.G. 93/19 de fs. 114, que subsanan las observaciones realizadas por el Supervisor.
El Informe Técnico de Conformidad de Supervisión CAO Nº 30-Lote 10: mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario “San Lorenzo” de 17 de diciembre de 2019 de fs. 82 a 106, emitido por el Supervisor Ing. Oscar Moscoso acredita que presentó al Fiscal de Obra Ing. Carlos Áñez, la aprobación de la Certificación de Avance de Obra Nº 30; con ello, cumplió el procedimiento pactado y se acreditó que correspondía realizar el pago de Bs.1.023.536,41, extremo que está acorde a la nota presentada el 18 de diciembre de 2013 a la Unidad Depártamela de Tarija de EMAGUA de fs. 108, que confirma el monto de pago y solicitó se proceda con la cancelación del Certificado de Avance de Obra Nº 30.
Posteriormente, el Fiscal de Obra Ing. Carlos Javier Áñez emitió el Informe GT-DTJ-0029-INF/2020 de 16 de enero de 2020 de fs. 70 a 80, que el acápite “6. Conclusiones y Recomendaciones”, afirmó que la solicitud de cancelación del Certificado de Avance de Obra Nº 30 cumple con el alcance del trabajo y el Documento Base de Contratación (DBC), el pliego de especificaciones técnicas generales y particulares, el contrato y el formulario de verificación de documentos; en consecuencia, aprobó el Certificado de Avance de Obra Nº 30 del periodo 01 de noviembre de 2019 al 30 de noviembre de 2019 y autorizó el desembolso liquido pagable de Bs.1.023.536,41 a favor de la empresa Casa Grande Constructora y señaló además que: “De acuerdo a las fuentes de financiamiento del proyecto del Programa Guadalquivir se recomienda realizar el desembolso de la presente planilla (CAO 10) con recursos del GADT (Gobierno Autónomo Departamental de Tarija), sustentándose en el análisis realizado en la estructura de financiamiento.”
El procedimiento descrito en base a las documentales señaladas, cumple con las condiciones previstas en el Contrato Administrativo para que la entidad contratante realice el pago correspondiente, sin que exista observación alguna al trabajo realizado; por el contrario, la Certificación de Avance de Obra se encuentra aprobada por el Fiscal de Obra; con ello, queda pendiente el pago correspondiente.
Verificada la aprobación del Certificado de Avance de Obra N° 30 y para determinar si existe demora en su pago, debe considerarse que la obligación se genera desde la remisión del Informe de aprobación emitido por Fiscal de Obra a la Entidad contratante, quienes cuentan con el plazo de 5 días para disponer el pago desde la fecha de recepción y 45 días para efectivizar el pago.
El Informe del Fiscal de Obras se encuentra en las literales de fs. 70 a 80, pero no contiene sello de recepción de la entidad contratante; sin embargo, la Entidad contratante al contestar la demandada, afirmó que la remisión aconteció el 16 de enero de 2020, fecha que coincide con la de emisión del señalado informe; por lo que, esta es la fecha se considere como efectivizada la remisión de solicitud de orden de pago.
Con la descripción de hechos y conforme al contrato suscrito, se configuró la obligación de pago del Certificado de Avance de Obra Nº 30, porque las condiciones estaban cumplidas; por lo que, la Entidad pública no debía esperar mayor gestión u acción del Fiscal de Obra, motivo por el cual, el sustento de la Entidad contratante no tiene asidero alguno, porque si bien se cambió al Fiscal de Obra por la conclusión de su contrato de trabajo (30 de junio de 2020), esto sucedió 5 meses después de haberse emitido y recibido el Informe de conformidad, sin que exista óbice para que se expida la orden de pago dentro de los 5 días pactados en el Contrato Administrativo.
Sin dejar de lado lo expuesto, se advierte que si bien a la fecha de interposición de la demanda (8 de julio de 2021), el Certificado de Avance de Obra Nº 30 no se encontraba pagado; empero, la Entidad pública al contestar la demanda afirmó que se procedió al pago del total de esa certificación, para acreditar ese extremo acompañó las literales de fs. 1000 a 1003, entre las cuales cursa: el “Detalle de Desembolsos del Préstamo Proyectos: Financiamiento Proyectos Inversión Pública del GAD”, que en la Columba 7 demuestra que el 25 de agosto del 2021 se depositó en la cuenta 6015044682319 del Banco de Crédito de Bolivia, la transacción N° 31732 por la suma de Bs.1.023.536,41, por concepto: “PG.8 (PLANILLA 30) PROG. GUADALQUIVIR (LOTE 10) MEJ SIST AGUA POT ALC SANIT SAN LORENZO SG SOL 20375 Y OP 1236 PIP”, pago que conforme a la literal de fs. 1003 fue desembolsado a la empresa Casa Grande Constructora; depósito que acredita el pago del Certificado de Avance de Obra Nº 30 correspondiente al 1 de noviembre de 2019 al 30 de noviembre del 2019.
Respecto a la prueba presentada por la entidad demandada, por Auto de 2 de febrero de 2022 de fs. 1011, fue admitida con noticia contraria, disposición notificada al demandante conforme a la Diligencia de 1012; empero, la empresa demandante no observo ni refutó la prueba; por lo que, se tienen las mismas como válidas y acreditan el pago ya señalado.
Por la Certificación de Avance de Obra Nº 31, se constata que por nota Cite:M.S.A.P. Y A.S.S.I. /C.C.G. 45/19 de fs. 571, el 14 de enero de 2021, la empresa Casa Grande Constructora presentó al Supervisor Fitches GmbH & Co. KG Ing. Oscar Moscoso el Certificado de Avance de Obra Nº 31 por el periodo 01 de diciembre de 2019 al 26 de febrero de 2020, complementada por las notas Cite:M.S.A.P. Y A.S.S.I. /C.C.G. 48/21 de fs. 570 y Cite:M.S.A.P. y A.S.S.I. /C.C.G. 48/21 de fs. 568 a 569, que subsanan las observaciones realizadas por el Supervisor.
De acuerdo con el Informe Técnico de Conformidad de Supervisión CAO Nº 31-Lote 10: mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario “San Lorenzo” de 1 de febrero de 2021 de fs. 529 a 551, el Supervisor Ing. Oscar Moscoso presentó al Fiscal de Obra Ing. Kelly Blades Vallejo, la conformidad de la Certificación de Avance de Obra Nº 31 y afirmó que corresponde el pago de Bs.1.338.919,37.
La documentación acompañada por la empresa demandante y que está adjunta a la Certificación de Avance de Obra N° 31, no contiene el Informe del Fiscal de Obra que apruebe esa certificación, documento que constituye requisito previo para disponer el pago, porque el informe debe ponerse en conocimiento de la Entidad contratante para que en el plazo de 5 días ordene el pago correspondiente, conforme determina la Cláusula Vigésimo Octava del Contrato Administrativo; sin embargo, la Entidad demandada, afirmó que se efectuó y aprobó el referido Certificado de Avance de Obra, además, señala que el Fiscal de Obra le remitió el Informe correspondiente y con las correcciones realizadas el 11 de octubre de 2021, aspecto que no fue refutado ni desvirtuado por la Empresa demandante, quien en la demanda no señaló de manera específica la fecha de remisión del informe del Fiscal de Obra, solo de manera confusa en el cuadro de la página 3 de la demanda, refirió la “Fecha de remisión de la planilla de pago”, cuando lo que debe considerarse para el pago es la remisión del Informe final de aprobación de la planilla.
Con lo señalado se advierte que efectivamente la Entidad demandada, tiene la obligación de pagar la Certificación de Avance de Obra N° 31 por el monto de Bs.1.338.919,37, suma reclamada por la empresa demandante y que no fue refutado por la entidad demandada; además, este hecho se encuentra respaldado en el “INFORME TECNICO DE CONFORMIDAD DE SUPERVISION CAO N° 31-LOTE 10: MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE AGUSA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANITARIO “SAN LORENZO”, de fs. 529 a 556; empero, de la revisión del expediente, se advierte que no cursa la Planilla de Liquidación Final y/o Certificado de Liquidación Final, conforme prevén las Cláusulas Trigésima Novena y Cuadragésima del Contrato Administrativo; instrumento que, acreditaría las cantidades finales, respecto de la obra efectiva y realmente ejecutada y si corresponde, los descuentos del importe del Certificado Final (Sumas anteriores ya pagadas en los certificados o planillas de avance de obra; recepción de daños, si hubieren; el porcentaje correspondiente a la recuperación del anticipo si hubiera saldos pendientes; y las multas y penalidades).
La entidad demandada EMAGUA, en la contestación a la demanda no observó el monto pretendido por la empresa demandante en la suma Bs. 1.338.919,37, correspondiente a la Planilla Nº 31; tampoco, interpuso acción reconvencional, sobre cuestiones de saldos pendientes u otros de dicho reclamo, evidenciando así una aceptación tácita; Sin embargo, la planilla Nº 31 no puede considerarse como planilla de la liquidación final; toda vez que, conforme las Clausulas Vigésima Octava, Trigésima Novena y Cuadragésima del Contrato Administrativo, se convino expresamente que los pagos mensuales serán según el progreso de la obra, hasta una máximo total acumulado de desembolso del 95% del monto total contratado (incluye descuento del anticipo), cuyo pago final se efectivizará una vez que se realice la Recepción Definitiva de Obra e intercambiado la Garantía de Cumplimiento de Contrato por la Buena Ejecución de la Obra.
Por otra parte, el demandante alegó que además de los pagos pendientes por las certificaciones de avance de obra, también debe disponerse el pago de los intereses pactados; para ello, se tiene que aplicar lo previsto en la Cláusula Vigésimo Octava del Contrato Administrativo (ya transcrita) que dispuso las condiciones que generan el pago de intereses; es así que, la demora parcial o total del pago que supere los 60 días calendario, computables desde la fecha de remisión del Fiscal de Obra a la dependencia de la entidad pública del requerimiento de pago, genera el derecho del contratado al cobro del interés acordado en el contrato. El interés pactado es equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario del monto no pagado, valor que se calcula dividiendo la tasa entre 365 días y multiplicado por el número de días de retraso posteriores en que incurra la Entidad a partir del día 61, como compensación económica.
Conforme a lo expuesto y bajo el análisis de la Certificación de Avance de Obra N° 30, se considera el 16 de enero del 2020, como fecha en la que el Fiscal de Obra remitió a la Entidad pública el Informe de aceptación del Certificado de Avance N° 30 y conjuntamente requirió el pago; por consiguiente, el 16 de marzo del 2020, finalizó el último día en el que no corrían intereses; por lo que, debe aplicarse el interés pactado desde el 17 de marzo del 2020 por ser este el día 61 que refiere el contrato como inicio del interés (clausula Vigésima Octava).
Con el mismo análisis respecto del Certificado de Avance de Obra N° 31, se tiene que la remisión del Informe y solicitud de pago fue realizada el 11 de octubre del 2021; empero, siendo el último pago que debe ser efectuado, debe considerarse lo dispuesto en las Cláusulas Vigésima Octava, Trigésima novena y Cuadragésima del Contrato administrativo, entendiendo que esto repercute en los pagos que deban realizarse y las condiciones para su efectivización.
El cómputo del interés de ambas planillas devengadas debe realizarse hasta la fecha en la que se realice efectivamente el pago de lo adeudado; para ello, es necesario realizar un cálculo y liquidación del monto de intereses a pagar, el cual debe ser realizado en ejecución de Sentencia, considerando el día efectivo del pago de la Certificación de Avance de Obra pendiente en su cancelación y las condiciones contractuales pactadas.
La Entidad demandada indicó que, no corresponde el pago de intereses porque la empresa demandante no cumplió con lo previsto en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato Administrativo; empero, de la revisión de la misma, determina un procedimiento de reclamo al que tiene derecho el Contratista que tiene como finalidad autorizar la compensación de plazo por demora no atribuible al contratista; empero, no prevé que ese procedimiento debe ser aplicado para realizar el cómputo de los intereses; por el contrario, la Cláusula vigésimo octava, sí determinó cómo procede el pago de intereses y las condiciones que deben darse para que se adquiera ese derecho, entre las cuales no está el cumplimiento de la mencionada Cláusula Décimo Tercera, previendo de manera clara cómo y cuándo se pagan los intereses.
Conclusión: Conforme a los datos del proceso y la fundamentación precedentemente, se determina que la empresa demandante ha demostrado que existe un monto pendiente de pago por la suscripción del Contrato Administrativo de Obra N° EMAGUA/KFW-01/2016 “Lote 10 Mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario San Lorenzo”, por la Certificación de Avance de Obra N° 31 en la suma de Bs.1.338.919,37; considerando que, la Certificación de Avance de Obra N° 30, si bien no estaba pagada al momento de interponer la demanda, sí fue acreditado su pago posterior; asimismo, corresponde el pago del interés pactado en la Cláusula vigésima octava por los dos certificados señalados, al haberse constatado que se dieron las condiciones contractuales que generan el derecho en favor de la empresa demandante.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2-I y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, falla declarando PROBADA en parte la demanda Contenciosa de fs. 870 a 872, interpuesta por la empresa Casa Grande Constructora representada por Luis Adam Michel Mendoza; en consecuencia, se dispone que la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua (EMAGUA) pague a favor de la empresa demandante el monto que corresponde a la Certificación de Avance de Obra N° 31, previa conciliación de saldos o certificado de liquidación final, más los intereses pactados por las Certificaciones de Avance de Obra N° 31 y 31, al efecto debe efectuarse la correspondiente liquidación en ejecución de Sentencia.
La empresa demandante deberá presentar la garantía de buena ejecución de obra, conforme dispone la Cláusula Séptima núm. 7.3 del contrato principal, al tercer día de notificada con la presente Sentencia.
Sin costas ni costos en aplicación de la última parte del art. 39 de la Ley Nº 1178 y art. 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y tómese razón.