Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
SENTENCIA Nº 28
Sucre, 10 de febrero de 2023
Expediente : 144/2021 - C
Demandante : Asociación Accidental “La Cornisa y Asociados”
Demandado : Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua
Tipo de Proceso : Contencioso
Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso seguido a demanda de la Asociación Accidental “La Cornisa y Asociados” contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA.
VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 78 a 82, promovida por la Asociación Accidental “La Cornisa SRL”, representada por Daniel Sedano Martínez; admitida por Auto de 19 de julio de 2021, de fs. 84; la contestación a la demanda de fs. 219 a 222, de EMAGUA, representada por Jorge Zotez Araoz, por intermedio de Marcelo Omar Enríquez Mercado, en mérito al Testimonio de Poder N° 400/2021 de 7 de julio de 2021, de fs. 214 a 218; el Auto de relación procesal de 2 de febrero de 2021, de fs. 227, el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 253, los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:
ANTECEDENTES PROCESALES
La demanda contenciosa promovida por la Asociación Accidental “La Cornisa y Aso ciados”, refiere lo siguiente
Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda contenciosa:
La Asociación Accidental “La Cornisa y Asociados”, se constituyó con la finalidad de participar en la licitación pública EMAGUA/LPN-010/2019 CUCE 19-0253-00-964886-1-1, para la ejecución del proyecto “Mejoramiento y Ampliación Sistemas de Agua Potable Juntas – Uriondo”, cumpliendo a cabalidad con la ejecución de la obra, en la forma y en el plazo establecido en el contrato, sus modificaciones y ordenes de cambio, conforme se evidencia en las Actas de Recepción Provisional y Recepción definitiva adjuntas; sin embargo, pese a que los certificados de avance de obras fueron aprobados por el Supervisor de Obra y correctamente remitidos a la entidad para su respectivo pago, no fueron cancelados, adeudándose a la fecha, 4 Certificados de Avance de Obra y motivan la formulación de la demanda contenciosa administrativa.
El monto total del contrato, asciende a la suma de Bs2.341.281,18, habiendo recibido un anticipo de Bs468.256,24, restituido en su totalidad en las planillas N° 1, 2 y 3; por lo que, a continuación, efectuó una tabla respecto de lo adeudado por los certificados de obra N° 4, 5, 6 y 7, detallado como sigue:
CERTIFICADO DE AVANCE
FECHA DE APROBACIÓN DE LA PLANILLA
MONTO DE LA PLANILLA
MONTO ADEUDADO
N° 4
28 de agosto de 2020
690.726,62
240.616,56
N° 5
20 de enero de 2021
479.912,33
479.912,33
N° 6
20 de enero de 2021
335.912,21
335.912,21
N° 7
4 de marzo de 2021
164.199,50
164.199,50
TOTAL
1.220.640,60
Refirió que, conforme a la Cláusula vigésima octava del contrato suscrito, en cuanto a la forma de realizar el cálculo de la multa, establece que, si la demora de pago parcial o total supera los sesenta (60) días calendario, computables a partir de la fecha de remisión del Fiscal a la dependencia prevista de la Entidad, el Contratista tiene derecho a reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario (2.69), por el monto no pagado, a ser calculado dividendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso en que incurra la entidad, como compensación económica, independiente del plazo.
Alegó que, conforme a la Cláusula señalada, una vez aprobado el certificado de avance de obra por el Fiscal, sin existir observaciones, debe remitir el certificado a la entidad, en el plazo de 3 días, para su pago respectivo. Una vez recibido el certificado de avance de obra, la entidad en el plazo de cinco (5) días hábiles, debe procesar la orden de pago. De ahí que, al no haber observado ninguno de los certificados de avance adeudados y no haberles proporcionado constancia del cumplimiento del procedimiento señalado para el pago, para el establecimiento de la multa correspondiente, necesariamente deben ser considerados los términos del contrato que permiten determinar con exactitud, la fecha desde la que inicia el cómputo del pazo para la aplicación de la formula contractualmente prevista para el establecimiento del interés moratorio demandado como pretensión accesoria a la demanda, conforme al siguiente detalle:
N° DE CERTIFICADO
FECHA CONTRACTUAL EN LA QUE EL FISCAL DEBIÓ REMITIR EL CAO A LA ENTIDAD PARA EL PAGO
FECHA EN LA QUE COMIENZA A CORRER LA MULTA (60 DÍAS POST. A LA REMISION DEL FICAL
MONTO ADEUDADO DE CADA CERTTIFICADO DE AVANCE DE OBRA
DÍAS DE RETRASO CALCULADOS AL 15 DE JULIO DE 2021
INTERÉS EN BOLIVIANOS
N° 4
03/09/2020
03/11/2020
240.616,56
254
4.504,21
N° 5
26/01/2021
28/03/2021
479.912,33
109
3.855,20
N° 6
26/01/2021
28/03/2021
335.912,21
109
2.698,43
N° 7
10/03/2021
10/05/2021
164.199,50
66
798,68
TOTAL
1.220.640,60
11.856,52
Sobre la base de lo detallado, alegó que la Entidad demandada, le adeuda por los certificados de avance impagos, la suma de Bs.1.220.640,60 y por concepto de intereses moratorios calculados al 15 de julio de 2021, previstos en la Cláusula vigésimo octava del contrato, la suma de Bs11.856,52, haciendo un total de Bs1.232.497,12, que deberá ser actualizado en ejecución de Sentencia.
Por otro lado, solicitó como medida cautelar, la no ejecución de la Garantía de Cumplimiento de Contrato N° CO2-TJ-00366-02-2021, por el valor caucionado de Bs163.889,68, respecto de la que, la entidad contratante le exige su renovación; siendo que según el contrato, una vez efectuada la recepción de la obra, dicha garantía debe ser devuelta; en el caso, la recepción definitiva se produjo el 24 de marzo de 2021 y la garantía no fue devuelta; por el contrario, su renovación fue exigida y cumplida hasta el 14 de agosto de 2021, en contradicción a la Cláusula séptima del contrato; aspecto que les causa perjuicio por cuanto, significa una erogación económica.
Petitorio
En mérito a lo expresado, demandó el pago de la suma de Bs1.220.640,60 por concepto de los Certificados de Avance de Obra adeudados, más el interés moratorio por falta de pago, en la suma de Bs11.856,52, calculado al 15 de julio de 2021, haciendo un total de Bs1.232.497,12, que deberá ser actualizado en ejecución de Sentencia.
Asimismo, solicitó que al momento de admitir la demanda, se disponga la prohibición de innovar la garantía de cumplimiento de contrato.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Por memorial de fs. 219 a 222, EMAGUA, por intermedio de sus representantes, contestó a la demanda contenciosa, con los siguientes argumentos:
Contestación a la demanda:
La demanda señala de manera errónea “…la fecha de aprobación de la planilla efectuada por el supervisor…”, que de acuerdo a los antecedentes, resulta contradictorio a lo realizado por el Fiscal de Obra, mediante Informe GT-DTJ-0362-INF/2021 – I/2021-04133 de 19 de octubre de 2021, que señala claramente los pasos para la aprobación de las planillas, luego de cumplir con los requisitos de la institución.
Respecto al Certificado de Avance de Obra (CAO) N° 4, el 28 de agosto de 2020, la Supervisión de Obra – Asociación Accidental BEDA y ASOCIADOS, remitió a EMAGUA el CAO N° 4 para su aprobación y posterior desembolso de Bs690.726,62.
El 1 de septiembre de 2020, el Fiscal de Obra, Ing. Javier Arles España Humerez, remitió a la central de EMAGUA, el Informe de Aprobación para el pago del referido Certificado; a la fecha de presentación del referido Informe, sólo se hizo efectivo el pago parcial de Bs450.110,07 por parte del financiador CAF, quedando adeudado a la empresa contratista, la suma de Bs240.110,07, que corresponde pagar a la contraparte local (Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo); empero, dicha entidad municipal, no realizó los depósitos correspondientes de acuerdo a convenio.
En cuanto al CAO N° 5, el 31 de diciembre de 2020, concluyó la relación laboral como personal eventual de la entidad del Ing. Javier España, por cumplimiento de contrato.
El 20 de enero de 2021, la Supervisión de Obra - Asociación Accidental BEDA y ASOCIADOS, remitió a EMAGUA el CAO N° 5 para su aprobación y posterior desembolso de Bs479.912,33. El 23 de marzo de 2021, se designó a un nuevo Fiscal de Obra, por lo que existió una acefalía en la fiscalización del proyecto desde el 1 de enero de 2021, hasta el 22 de marzo del mismo año, periodo en el que no se realizaron gestiones para la aprobación del CAO N° 5, mismo que ya contaba con retraso en el proceso de desembolso.
El 18 de mayo de 2021, el Fiscal de Obra remitió a EMAGUA La Paz, el CAO N° 5 para su posterior desembolso y el 1 de agosto de 2021, la Gerencia Nacional Técnica de EMAGUA, devolvió a la departamental de Tarija, el referido Certificado, debido a que el plazo contractual de la Supervisión de Obra, no se encontraba vigente a no contar con la aprobación y suscripción del Contrato Modificatorio N° 1 (CM1)- Ampliación de Plazo del Servicio de Supervisión, suscribiéndose recién el referido contrato modificatorio, el 15 de septiembre de 2021.
Finalmente, el 6 de octubre de 2021, mediante Nota GT-DTJ-0342-INF/2021 (E72021-00286), el Fiscal de Obra remitió a la central EMAGUA, el CAO N° 5 para su posterior desembolso.
En relación al CAO N° 6, el 20 de enero de 2021, la Supervisión de Obra –Asociación Accidental BEDA Y ASOCIADOS, remitió a EMAGUA el CAO N° 6, para su aprobación y posterior desembolso, por Bs335.912.21. El 23 de marzo de 2021, se designó como nuevo Fiscal de obra al Ing. Virgilio Efraín Martínez Caliva, por lo que existió una acefalía en la fiscalización del proyecto desde el 1 de enero al 22 de marzo de 2021, periodo en el que no se realizaron gestiones para la aprobación del Certificado señalado, que ya contaba con retraso en el proceso de desembolso.
El 18 de mayo de 2021, el Fiscal de Obra remitió a EMAGUA La Paz, el CAO N° 6, que fue devuelto el 1 de julio de 2021, debido a la falta de Contrato Modificatorio para la ampliación del Plazo del Servicio de Supervisión Técnica, mismo que se suscribió el 15 de septiembre de 2021 y el 7 de octubre del mismo año, mediante nota GT-DTJ-0344-INF/2021 (E/2021-00287), el Fiscal de Obra remitió a la central de EMAGUA, el CAO N° 6, para su posterior desembolso.
Sobre el CAO N° 7, el 5 de marzo de 2021, la Supervisión remitió a EMAGUA Tarija, el CAO N° 7, Planilla de Liquidación Final, para su aprobación y posterior desembolso de Bs164.199,50. El 23 de marzo de 2023, se designó al nuevo Fiscal de obra, por lo que existió una acefalía en la Fiscalización del proyecto, hasta el 22 de marzo de 2021, periodo en el que no se realizaron gestiones para su aprobación y ya contaba con retraso en el proceso de desembolso.
Debido a que el pazo contractual con la supervisión de obra no se encontraba vigente, al no contar con la aprobación y suscripción del Contrato Modificatorio N° 1 – Ampliación del Plazo del Servicio de Supervisión Técnica, la Gerencia Nacional, devolvió a la departamental Tarija, los Certificados de Avance de Obra y Supervisión N° 5 y 6 (CAO 5 Y 6, CAS 5 y 6; asimismo, no dio viabilidad para el proceso de pago del CAO 7 y CAS 7 – Planillas de Liquidación Final.
El 12 de octubre de 2021, se suscribió el Contrato Modificatorio y el 12 de octubre de 2021, el Fiscal de Obra remitió a la central EMAGUA, el CAO N° 7
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