SE/0032/2019

SALA PLENA

SENTENCIA: 32/2019

FECHA: Sucre, 20 de noviembre de 2019

EXPEDIENTE N°: 666/2009

PROCESO: Contencioso Administrado

PARTES: REFINERÍA ORO NEGRO S.A. contra MINISTERIO DE HIDROCARBUROS Y ENERGÍA.

MAGISTRADO RELATOR: Lic. José Antonio Revilla Martínez.

___________________________________________________________________________

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 62 a 66 vta., y ampliación de fs. 86 a 87, presentadas por la Refinería Oro Negro S.A., impugnando la Resolución Ministerial RJ NO 062/2009 de 28 de septiembre, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; la admisión de fs. 75; la contestación de fs. 118 a 127 vta.; réplica de fs. 131 a 135 vta.; dúplica de fs. 139 a 144 vta.; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Refinería Oro Negro S.A., refiere que ante la notificación que se le hiciere el 15 de septiembre de 2008 con la Resolución Administrativa SSDH-438/08 de 29 de abril, la cual estableció como diferencial de Ingresos pagaderos a favor de YPFB para el mes de mayo de 2007, la suma de Bs- 469.368.55.-; el 29 de septiembre de 2008 interpuso contra dicha Resolución el Recurso de Revocatoria, en función a que el monto determinado no se adecuaría a lo establecido en el D.S. N° 29122 y la R.M. 070/2007 que regulan dicho mecanismo de ajuste, solicitando al efecto la suma de Bs - 1.436.266.33.- como diferencial de ingresos a favor de YPFB. Recurso resuelto mediante Resolución Administrativa SSDH 1204/08 de 27 de noviembre, la cual revocó parcialmente la resolución impugnada, estableciendo un monto de Bs - 470.108.47.- como nuevo diferencial de ingresos a favor de YPFB. Contra la mencionada resolución, la Refinería Oro Negro S.A. Interpuso Recurso Jerárquico, solicitando se revoque parcialmente la resolución impugnada, debiéndose modificar el monto aprobado de diferencial de ingresos en Bs.- 1.088.388.89 - a favor de YPFB. Recurso Jerárquico que fue resuelto por Resolución Ministerial RJ N° 062/09 de 29 de septiembre, que revocó parcialmente y confirmó parcialmente la Resolución Administrativa SSDH 1204/2008 de 27 de noviembre, instruyendo a la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitir una nueva resolución que justifique el valor de 4,26 en el componente de Tasa de Riesgo País de la Variable "Retorno Sobre Patrimonio" o en su defecto modifique el monto del diferencial de ingresos correspondientes al mes de mayo de 2007.

I.2. Fundamentos de la demanda.

La empresa demandante , indica haber dado estricto cumplimiento a la normativa y requisitos establecidos, conforme a o dispuesto por los artículos 100 Inc. d) de la Ley de Hidrocarburos N° 3058; 3 num. V del D.S. N° 29122 de 06 de mayo de 2007; 1, 2 y 5 de la Resolución Ministerial 070/2007; para el cálculo del Diferencial de Ingresos y ajuste de ingreso por la comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas del periodo comprendido entre el 07 al 31 de mayo 2007, que fuere entregado oportunamente ante la Ex Superintendencia de Hidrocarburos, y por el cual se emitió la Resolución Administrativa N° 438/08 de 29 de abril, que tiene como base el Informe DPE 014 y DEF 125/2008 de 16 de abril, emitidos por la Dirección de Análisis Económico Financiero y por la Dirección de Planificación Estratégica, respectivamente, que no valoró, ni consideró plenamente, en algunos casos, variables y criterios de orden técnico y legal, y en otros, no interpretó adecuadamente los principales factores y conceptos que forman parte de la fórmula de cálculo, omitiendo la apreciación de justificaciones válidas esgrimidas por la empresa.

I.2.1 Costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

Señala que para el cálculo del costo de crudo en los valores iniciales del stock de productos habría un error de suma final en la planilla Excel presentada, así como la omisión de la compra de nafta a Reficruz, detectados en la revisión de saldos en tanques por mes, y al no haber modificado la Superintendencia de Hidrocarburos los valores iniciales, se produjo una diferencia en el precio del costo unitario, cometiendo además dicho ente el error de no considerar la merma de gas, y para el balance de materiales restó el volumen como si la empresa lo tuviera en stock (24.382.23 litros en mayo 2007), dando como resultado un cálculo cada vez menor del costo unitario.

A ello la empresa demandante refiere que el ente regulador omitió incluir la merma de gases del 0,43%, situación verificadle en el Anexo 1-5, acotando que el gas de refinería es un gas proveniente del petróleo crudo, el cual es cargado al proceso de refinación, minimizándose la quema de gas en el mechero que en una parte se reutiliza como combustible para hornos generando ahorro en la compra de gas a un tercero, incorporándolo al proceso productivo; siendo por lo tanto su valor un elemento del costo de producción que debe ser considerado en el cálculo.

Depreciación

Indica que dentro el recurso de revocatoria se hizo mención a lo establecido en el artículo 100 inc. b) de la Ley N° 3058 de Hidrocarburos, e invocó el artículo 2 de la RM 070/2007 que establece la fórmula para el cálculo del mecanismo de ajuste, en base a:

"DI i+1 = {Oi+Di+Fi+li + (RXP) i}- (IMIi+IMEi+Si)

Dónde:

D = Depreciación mensual de los activos fijos útiles y utilizadles del mes i"

Estableciendo que para el cálculo de Diferencial de Ingreso, todas las variables mencionadas anteriormente deberán estar relacionadas con la actividad de refinación y comercialización; normativa a las que refiere, se dio cumplimiento para deducir que el valor de depreciación de los ductos es por Bs - 1.462,69, y el cálculo del valor de la depreciación por el periodo 07 al 31 de mayo de 2007 a Bs.- 1.768.113,22.-, por lo que se corrigió el cuadro de depreciación, ya que el cuadro presentado anteriormente contenía un error en los años de depreciación, al ser depreciados en 10 años y no en 8 años como lo determina la norma; presentado el cuadro de depreciación anual y acumulada desde el 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008 auditado, con valores que concordarían con lo presentado mensualmente, lo cual considera la ex Superintendencia que los criterios regulatorios son diferentes a los contables, omitiendo hacer referencia a la fuente legal que establecen las tasas de depreciación regulatorias.

I.2.3 Tasa Riesgo País:

Respecto a la Tasa de Riesgo País, la empresa refiere que el inc. c) del núm. II del artículo 3 de la RM N° 070/2007 establece que a largo plazo no podrá ser mayor a 6%, y que en su recurso presentó un informe de la calificadora de riesgo Moody's Latín América Calificadora de Riesgo S.A. que da una definición de largo plazo para la aplicación de la Tasa de Riesgo País: 7a tasa year 7 corresponde a una tasa de corto plazo", y que la RM N° 070/2007 establece en el mismo artículo que la Tasa de Riesgo País a ser adoptada como variable de cálculo para el diferencial de ingresos debe ser de largo plazo y en consecuencia debería corresponder tomar la Tasa Year 2 tal como establece el documento oficial de Moody's concordante con la respuesta de la empresa calificadora de riesgo antes indicada, que establece que de acuerdo a la metodología aplicada por las agencias calificadoras de riesgo cuando se refieren al plazo en los "ratings" aplicados, el término de un (1) año corresponde a un periodo de corto plazo, en tanto un periodo mayor a un (1) año corresponde a largo plazo.

Agregando finalmente que el DI para el mes de mayo de 2007 es de Bs.- 1.088.388,89 a ser pagados por la empresa demandante a favor de YPFB.

I.2.4 Petitorio

Concluye solicitando que por los fundamentos de hecho y derecho expuestos, se declare procedente el proceso o recurso, disponiendo en el fondo que se modifique el monto aprobado del diferencial de ingresos correspondiente al mes de mayo de 2007, por el monto de Bs. 1.088.388,89, que deben ser pagados a favor de YPFB.

Ampliación de la demanda

Que por memorial de fs. 86 a 87, Refinería Oro Negro S.A. amplía su demanda principal, incorporando la Resolución Administrativa ANH N° 0217/2010 de 15 de marzo, emitida por el Director Ejecutivo a.i. de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, toda vez que la misma resulta y forma parte emergente de la Resolución Ministerial R.l. N° 062/09.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

II.1 Sobre el costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción

Al respecto, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía señala que la empresa demandante pretende contabilizar al gas de refinería como costo, siendo que es un producto de unidad de deforma catalítica, el cual es refrigerado y empleado como combustible a reactores, calderos y alambiques de la misma referencia reutilizado como combustible dentro del proceso. Añadiendo que el crudo de donde proviene el gas de refinería fue valorado y costeado en los costos de operación correspondiente al cálculo del diferencial de ingreso, y considerar este producto como gas de refinería, nuevamente como un Insumo, y por tanto volver a asignarle un costo, es incurrir en una especie de doble costeo, con el consiguiente efecto negativo para quien paga, que en este caso es YPFB.

Por otra parte indica que la eficiencia y el ahorro de costos que supone la reutilización del gas de refinería, son aspectos que se efectivizarán en la medida en que los costos de operación disminuyan, y por ende el diferencial de ingresos a ser pagado por YPFB a la refinería; el hecho que el demandante quiera percibir las ganancias adicionales de mayor eficiencia y ahorro implica que YPFB no acceda a las mismas, asimismo, la reglamentación de funcionamiento del mecanismo del diferencial de ingresos no especifica qué ocurre en caso de mayor eficiencia en costos por parte de la empresa, y traspasar todas las ganancias de eficiencia y ahorro en costos puede ser una de las posibilidades, sin embargo no se encontraría reglamentada.

A ello agrega que la consideración de la compra de nafta omitida en la planilla de cálculo del costo del crudo, debe cumplir con lo establecido en el artículo 4 de la RM N° 070/2007, en lo referente a la oportunidad de la presentación y a los respaldos correspondientes, que no fue objeto de pronunciamiento en la RA. Solicitando sobre este punto declarar improbada la demanda. I

1.2 Sobre la Depreciación

El Ministerio de Hidrocarburos y Energía señala en función a la depreciación aludida en la demanda, que la Refinería Oro Negro S.A. reitera sus argumentos esgrimidos en su recurso jerárquico, señalando que la depreciación de la planta debe realizarse en 8 años conforme a norma, y que dicha empresa no respondió en la contradicción en la que incurrió al sostener que se le reconozca un patrimonio de Bs. 103.044 millones de los cuales el 42% (Bs. 43.292 millones) corresponde al revaluó técnico de activos, implicando con ello, que es la propia empresa la que reconoce que dichos activos tienen un valor efectivo mayor al definido en los parámetros y tablas de depredación establecidos en la norma; extremos que se evidenciarían en el dictamen de la auditoria independiente de 20 de julio de 2007, de los estados financieros de la Refinería Oro Negro al 31 de marzo de 2007, que se encontraría adjunto en obrados.

Asimismo indica que el argumento de la depreciación de 8 años no puede aceptarse ya que en el reevaluó realizado se confirma que la depreciación de la planta es mayor a dichos años, por lo cual se confirmó la Resolución Administrativa emitida por la ANH N° 1205/08 respecto a la depreciación, y que en la Resolución Ministerial No 070/2007 se establece un mecanismo de ajuste del diferencial de ingresos que es una tarifa o pago por tasa de retorno en base a una fórmula establecida en el artículo 2 de la referida RM. Agregando al respecto que el reconocimiento de los costos por depreciación no es objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, ya que las normas la prevén expresamente, y de acuerdo con la ex Superintendencia de Hidrocarburos, el plazo aplicable a la depreciación debe estar determinados por criterios regulatorios y no contables ya que a finalidad de la formula no es impositiva, por lo cual corresponde aplicar el plazo de 10 años; solicitando conforme a ello, que sobre el punto, se declare improbada la demanda.

II.3 Tasa Riesgo País:

Al respecto señalando que toda vez que la Resolución Ministerial impugnada revocó este punto, no corresponde responder a su alusión en la demanda, solicitando se desestime este punto por ser manifiestamente improcedente.

II.4. Petitorio

Finalmente solicita que por lo expuesto, se declarare improbada la demanda e improcedente la demanda ampliatoria, manteniendo con total validez la Resolución Ministerial N° 062/2009 de 28 de septiembre, y por consiguiente válida la Resolución Administrativa SSDH N° 1204/2008 de 27 de noviembre.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Los antecedentes cumplidos en sede administrativa y jurisdiccional que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:

III.1 A fs. 67 a 69 del anexo, cursa la Resolución Administrativa N° SSDH NO 438/2008 de 29 de abril, en la que se establece el monto de Bs.- 469.368,55 (Cuatrocientos sesenta y nueve mil trescientos sesenta y ocho 55/100 bolivianos) como diferencial de ingresos correspondiente al mes de mayo de 2007, que la Refinería Oro Negro S.A. adeuda a Y.P.F.B.

III.2 Cursa de fs. 77 a 84 del anexo, el recurso de revocatoria interpuesto por Refinería Oro Negro S.A. contra la Resolución Administrativa de 29 de abril de 2008, solicitando el monto de Bs.- 1.436.266,33 (Un millón cuatrocientos treinta y seis mil doscientos sesenta y seis 33/100 bolivianos) como diferencial de ingresos a su favor.

III.3 De fs. 419 a 432 del anexo, se encuentra la Resolución Administrativa SSDH No 1204/2008 de 27 de noviembre, que dispone revocar parcialmente la Resolución Administrativa No SSDH 438/2008 de 29 de abril, que establece Bs.- 470.108.47 (Cuatrocientos setenta mil ciento ocho 47/100 bolivianos) como nueva diferencial de ingresos.

III.4 De fs. 434 a 440 del anexo, cursa memorial de recurso jerárquico de 08 de enero de 2009, contra la Resolución Administrativa SSDH 1204/08 de 27 de noviembre de 2008, presentada por Refinería Oro Negro, solicitando se revoque parcialmente la misma en un monto de Bs.- 1.088.388.89 (Un millón ochenta y ocho mil trescientos ochenta y ocho 89/100 bolivianos) por diferencial de ingresos por el periodo de mayo de 2007.