Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 33
Sucre, 10 de febrero de 2023
Expediente: 39/2022-CA
Demandante: YPFB ANDINA SA
Demandado: Ministerio de Hidrocarburos y Energías
Proceso: Contencioso Administrativo
Resolución Impugnada: Resolución Ministerial RJH N° 130/2021
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la empresa YPFB ANDINA SA, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, que impugnó la Resolución Ministerial RJH N° 130/2021.
VISTOS: La demanda Contenciosa Administrativa de fs. 146 a 160, interpuesta por la Empresa YPFB Andina SA, a través de su Gerente General Javier Enrique Pantoja Barrera, que impugnó la Resolución Ministerial RJH N° 130/2021 de 23 de noviembre, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías (MHE) de fs. 73 a 94; el Auto de Admisión de 22 de febrero de 2022 de fs. 162; la contestación de la entidad demandada de fs. 246 a 258; el apersonamiento de la entidad tercera interesada Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), de fs. 212 a 213; la réplica decretada el 16 de mayo de 2022 fs. 259, sin que la empresa demandante hubiese hecho uso de ese derecho; por lo que, no se corrió traslado para dúplica; el Decreto de Autos para Sentencia de 1 de julio de 2022 de fs. 268; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES
El 21 de enero de 2016, YPFB Andina SA, fue notificada con la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0131/2019 de 24 de diciembre (fs. 37 a 59 de los antecedentes administrativos), emitida por la ANH, que APROBÓ el Presupuesto Ejecutado de la Gestión 2012, correspondiente a la “Concesión Planta de Compresión Rio Grande”.
El 21 de febrero de 2020, YPFB Andina SA, presentó Recurso de revocatoria, contra la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0131/2019 de 24 de diciembre, y solicitó se revoque; la ANH, a través de la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 0060/2020 de 12 de junio (fs. 253 a 288 de los antecedentes administrados), REVOCÓ parcialmente la resolución, solo en cuanto a los gastos administrativos, correspondientes a servicio de Auditoria y certificación de seguridad por el monto de $us.2.625.
Interpuesto el Recurso Jerárquico por la empresa YPFB Andina, el MHE emitió la Resolución Ministerial R.J.H. N° 005/2021 de 11 de marzo (fs. 291 a 300), que REVOCÓ parcialmente la Resolución Administrativa impugnada, solo respecto del punto de depreciación, instruyendo a la ANH en condición de Autoridad de Revocatorio, emitir una nueva Resolución en base a los criterios contenidos en la Resolución Ministerial.
El 24 de junio de 2019, la ANH emitió la Resolución Administrativa RAR-ANH-DJ-UPSR Nº 0040/2021 (fs. 314 a 321 de los antecedentes administrativos), que RECHAZÓ el Recurso de Revocatoria respecto al punto denominado depreciación.
Ante el rechazo, YPFB Andina SA planteó Recurso Jerárquico (fs. 322 a 326 de los antecedentes administrativos), el MHE notificó a YPFB Andina SA, con la Resolución Ministerial RJH N° 130/2021 de 23 de noviembre, que RECHAZÓ el Recurso Jerárquico interpuesto.
Contra la Resolución Ministerial RJH N° 130/2021, YPFB Andina SA, interpuso demanda Contencioso administrativa, que será resuelta en la presente Sentencia.
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA y LA CONTESTACIÓN:
Demanda.
Resumiendo los antecedentes del proceso, la empresa YPFB Andina SA alegó que, las instancias de revocatoria y jerárquica, la dejaron en indefensión y vulneraron el debido proceso consagrado en la Constitución Política del Estado (CPE) y la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), afectando el debido proceso quebrantaron el principio de congruencia de las Resoluciones y sometimiento pleno a la Ley, porque no resolvieron de manera clara, precisa y motivada todos los aspectos impugnados; además, reconocieron los criterios de legitimidad definidos por el MHE que se tiene en los precedentes administrativos como la Resolución Ministerial R.J.H. N° 005/2021 de 11 de marzo.
La instancia Jerárquica no se pronunció sobre la totalidad de la prueba presentada, ni sobre todos los argumentos expuestos, circunstancia que genera un estado de indefensión y vulnera el debido proceso previsto en el art. 117 de la CPE.
Se resolvió de manera contraria a la Sentencia Constitucional (SC) N° 2023/2010-R de 9 de noviembre, porque la Autoridad demandada, sólo realizó comentarios de la impugnación vía Recurso Jerárquico, sin exponer de manera fundada y motivada el sustento de su decisión, desconociendo el principio de congruencia de las resoluciones y vulneró el debido proceso, quebrantando el lineamiento jurisprudencial sentado en las SC Nos. 0871/2010R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R, entre otras.
Con la afectación realizada se habría contrariado el principio de sometimiento pleno a la Ley, previsto en el art. 4-c) de la LPA, además del debido proceso, entendiendo que el Recurso Jerárquico, es de conocimiento y no de puro derecho, obligada a ordenar e instruir a las autoridades inferiores enmendar los errores cometidos.
La resolución Ministerial R.J.H. N° 130/2021, no resolvió ni analizó los argumentos de YPFB Andina y sólo contiene argumentos redundantes de la Resolución Ministerial R.J.H. N° 005/2021 de 11 de marzo, sin analizar los argumentos y pruebas ofrecidas en el Recurso Jerárquico.
En el Recurso que impugnó la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0131/2019 de 24 de diciembre, sustento la depreciación aplicada a las inversiones ejecutadas por YPFB Andina desde el inicio de las operaciones de la Planta de Compresión Rio Grande (1999), que se habría argumentado en el Recurso Jerárquico presentado contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 060/2020; aspecto que de manera correcta llevó al MHE a tomar criterios acertados respecto de la depreciación y fijar un lineamiento para la emisión de la Resolución de Revocatoria; además, desconoció la Resolución Ministerial R.J.H. N° 005/2021 de 11 de marzo, ignorada también por la Autoridad Jerárquica, que sin considerar la pagina 14 de la referida Resolución Ministerial, aprobó el cuadro de depreciación incluido en la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0131/2019.
Adjunto al Recurso Jerárquico presentando contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 060/2020, se acompañó en calidad de prueba una carta remitida por el Regulador en septiembre de 2000, que aprobó 20 años de Depreciación para las inversiones ejecutadas en las Gestiones 1999 y 2000, criterio que sería diferente al utilizado en la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0131/2019 y confirmado por el MHE, extremo que no tiene respuesta de la Autoridad Jerárquica.
Sobre los años de depreciación.
La Resolución Jerárquica impugnada, sólo transcribió los Decretos Supremos (DS) N° 24398, 26116 y 29018, aparentando que YPFB Andina, incumplió las normas señaladas; empero, el presupuesto ejecutado de la gestión 2012 aplicó de manera legal lo dispuesto en la Resolución Administrativa N° 075/2000 de 29 de febrero y el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ducto (RTHD) vigente, pero fue rechazada sin motivar ni fundamentar las razones, argumentos y pruebas presentadas.
Flujo de caja inicial proyectado.
El MHE sólo repitió lo señalado por el ente Regulador, afirmando que no se aprobó un tipo de depreciación distinta a la prevista en la norma, posición que no seria consistente ni fundamentada, haciendo caso omiso al Recurso Jerárquico presentado contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0040/2021.
Aspectos no considerados en la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 0040/2021.
La Resolución Jerárquica, respecto de los años de depreciación, señaló que se sustentó en el primer punto de la Resolución Administrativa impugnada; empero esta, sólo constituye una transcripción de los DS N° 24398, 26116 y 29018, sin contener un análisis ni valoración de la Resolución Administrativa N° 075/2000 de 29 de febrero.
La empresa YPFB Andina, presentó el Anexo III de la Resolución Administrativa N° 075/2000 que incluye el flujo de caja, que demuestra las proyecciones de ingresos, costos e inversiones para el periodo de 20 años y las determinaciones regulatorias, sobre la que se aplica 40 años de depreciación para los activos dados de alta el año 1999 y a partir del 2000, aplica 20 años.
Las determinaciones regulatorias aprobadas al momento de otorgar la concesión, constituye la base de la estructura tarifaria del flujo de caja que permitió a YPFB Andina, percibir ingresos que cubran sus costos, inversiones e impuestos, en cumplimiento del art. 92 de la Ley de Hidrocarburos N° 3058; por ello, las determinaciones no pueden ser modificadas durante la vigencia de flujo de caja (20 años) menos aún considerando que no se realizaron las revisiones tarifarias cuatrienales.
La interacción de las determinaciones regulatorias y las variables proyectadas en el flujo de caja, aprobadas por el Regulador, dieron como resultado la tarifa de compresión de 0,539 USD/MPC, aplicada actualmente, argumentos que no fueron explicados ni resueltos en la Resolución Jerárquica.
La Resolución Jerárquica afirmó que, la aprobación de la concesión no implica la aprobación de las depreciaciones, aspecto que demuestra el desconocimiento de los requisitos para los concesionarios de trasporte de una concesión, porque en atención a los arts. 8 al 17 del RTHD aprobado por DS N° 24398, se presentó la estructura tarifaria, requisito previsto en el art. 9-i) del referido reglamento, debiendo incluir las determinaciones regulatorias citadas en los Títulos IX y X, que contienen el tratamiento de la depreciación que permite al concesionario poner una vida útil menor o mayor a la prevista en la norma, la que habilitó a YPFB Andina a proponer una depreciación a 20 años, así como el resto de las determinaciones regulatorias y protecciones que forman parte del flujo de caja proyectado, presentado por la entonces Empresa Petrolera Andina, que fue valorada por la Dirección de Transporte de Hidrocarburos por Ducto y Dirección de Análisis Económico y Financiero dependiente de la entonces Superintendencia de Hidrocarburos, actual ANH, permitiendo que se otorgue la concesión de la PCRG de acuerdo a la parte considerativa de la Resolución Administrativa N° 075/2000 de 29 de febrero y que con ésta, debería valorarse el Anexo III que forma parte de la Resolución Administrativa señalada.
La Resolución Ministerial R.H.J. N° 005/2021 señaló de manera contundente que la ANH debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por YPFB Andina, respeto de la depreciación, con la debida motivación, sin especificar algún argumento que a su parecer no merezca ser analizado por la ANH.
En aplicación de la verdad material de los hechos, se debe revisar el expediente de la concesión de la planta de compresión, que está bajo custodia de la ANH y debe ser parte del proceso que se tramita.
Las instancias administrativas no comprenden las definiciones de base e incremental (aplicables a las inversiones proyectadas y ejecutadas) y las determinaciones regulatorias (en las que se encontrarían los años de depreciaciones) incluidas en el flujo de caja aprobado por el Ente Regulador y que son parte de la Resolución Administrativa N° 075/2000 de 29 de febrero, aspectos que la instancia Jerárquica consideró contrarios a los DS N° 24398, 26116 y 29018, referente a la depreciación.
Reiteró que debe considerarse el Anexo III de la Resolución Administrativa N° 075/2000; porque con ello, se habría realizado la depreciación aplicada a los activos del año 1999 que considera 40 años y a partir del 2000 se aplican 20 años y que está respaldada por el art. 79 del DS N° 24398.
Las inversiones incrementales, son ejecutadas de manera adicional, que fueron incluidas en el proyecto del modelo tarifario, debiendo ser depreciadas conforme al RTHD, regulado por los DS N° 24398, 26116 y 29018, tomando el momento de activación de la inversión.
Conforme a lo señalado, las inversiones incrementales dadas de alta en la gestión 2012, debe ser depreciada a 35 años, conforme al art. 74 del RTHD aprobado por DS N° 29018 y las inversiones ejecutadas en el periodo 1999 a 2012, asociadas el proyecto del flujo de caja, debe ser depreciados a 20 años, de acuerdo a lo que fue aprobado por el Regulador en la Resolución Administrativa N° 075/2000.
El tratamiento de las determinaciones regulatorias y los datos proyectados (base) en el flujo de caja, tienen como fin último, la revisión tarifaria; cuyo proceso, consistiría en remplazar los costos e inserciones ejecutados por los valores proyectados, conforme al art. 71 del RTHD, norma que no prevé modificaciones a las determinaciones regulatorias, por ello debe diferenciarse las inversiones base de las incrementales a fin de aplicar los años de depreciación correcta y no como señala el MHE, que consideran que indistintamente se deben depreciar a los 35 años, cuando el ente Regulador aprobó una tasa de depreciación de 20 años.
Asimismo, al otorgar la concesión administrativa para la operación del Ducto 12”, utilizada por la ANH, para respaldar su posición de la aplicación de años de depreciación; pero sin considerar que, para la concesión del Ducto 12”, la Empresa Petrolera Andina SA, propuso 25 años de depreciación para las inversiones, dentro de la facultad prevista por el art. 83 del DS N° 26116.
Petitorio.
Solicitó que en Sentencia se declare PROBADA la Demanda Contenciosa Administrativa, revocando la Resolución Ministerial RJH N° 130/2021 de 23 de noviembre, instruyendo a la ANH aprobar el presupuesto ejecutado.
Contestación a la demanda.
Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 10 de mayo de 2022, de fs. 246 a 258, el Director General de Control y Fiscalización del MHE, en representación del Ministro del área, contestó negativamente la demanda alegando:
El demandante no sustentó las afectaciones que reclamó, ni señaló cómo se vulneró el debido proceso y qué vertiente, qué artículos de la CPE y de la LPA fueron afectados, no acreditó la falta de fundamentación y motivación.
El procedimiento que debe seguir el operador de servicio de transporte de hidrocarburos está regulado por el art. 58-I-II del RTHD, aprobado por DS Nº 29018 de 31 de enero de 2007
Haciendo una relación de los actos emitidos, refiere que la Resolución Ministerial RJ N° 005/2021, revocó parcialmente la Resolución Administrativa N° 0060/2020 en el ítem depreciación, pero no en todo; sino, sólo al aspecto de “inversiones incrementales”, a fin de que no se deje sin análisis ese concepto, ratificándose las demás nociones de la depreciación; mas, porque los aspectos confirmados de la depreciación no fueron objetados por la empresa recurrente en su oportunidad por demanda Contenciosa Administrativa interpuesta contra la Resolución Ministerial RJ N° 005/2021.
Por lo señalado, revisando la Resolución Administrativa N° 0040/2021 y conforme la impugnación Jerárquica, el MHE verificó que la ANH ha complementado en su análisis el aspecto referido a “inversiones incrementales”, dentro del concepto de depreciación, y se rechazó las pretensiones de la empresa recurrente.
Por lo expuesto, no sería correcto que la empresa incluya en la demanda aspectos de la depreciación que ya fueron resueltas en la Resolución Ministerial RJ N° 005/2021 de 11 de marzo, que está impugnada en la Sala Social Segunda del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. N° 103/2021); empero, a fin de demostrar que no existe vulneración a ningún derecho, principio y menos norma, se contestaran todos los conceptos de la depreciación.
El primer aspecto ratificado sobre años de depreciación, ya fue ratificado en todas las instancias administrativas; empero, aclaró que en la demanda sólo se exponen partes incompletas de lo determinado en la primera Resolución Jerárquica y ratificado en la segunda Jerárquica; donde exponen que, durante la concesión transcurrieron varias normas que regularon clara y expresamente el periodo de vida útil para los ductos, estaciones de compresión y bombeo existentes, así como para nuevos, conforme está previsto en los DS N° 24398 de 31 de octubre de 1996, N° 26116 de 16 de marzo de 2001 y N° 29018 de 31 de enero de 2007, normas que determinaron en su turno los años de depreciación.
Respecto de los argumentos presentados por YPFB Andina contra la Resolución Administrativa N° 060/2020, respecto al cuadro de depreciación expuesto en la Resolución Administrativa N° 131/2019, afirmando que la ANH realizó una interpretación de la norma aplicando distintos criterios para la aprobación de los mismos gastos en las gestiones 1999 y 2000; el MHE expuso que, cada Resolución Administrativa de instancia o Acto definitivo está sujeto a ser recurrido hasta agotar la vía administrativa e incluso judicial, dentro de los plazos legales; por lo que, no sería la instancia para pronunciarse sobre otros aspectos que involucren la Resolución Administrativa N° 131/2019, siendo falaz que hubiese servido al MHE para tomar una decisión como afirma la demanda contenciosa.
Respecto del segundo aspecto ratificado, sobre el flujo de caja inicial proyectado, lo afirmado por la empresa demandante, está incompleto, debiendo considerar que la norma plantea una excepción respecto de la determinación de los años de depreciación; por lo cual, transcribieron el contenido de los arts. 74 y 75 del DS N° 29018 de 1 de febrero de 2007, que regulan que la aprobación del periodo de depreciación diferente al de la norma, no solo debe ser solicitado por la empresa concesionaria, sino debe ser aprobada por el Ente Regulador; por lo que, en instancia Jerárquica se revisó si se ha configurado o no la excepcionalidad pretendida por la empresa.
Los periodos de depreciación fueron determinados conforme a una metodología de depreciación para ductos, estaciones de compresión y estaciones de bombeo, considerando la norma vigente al momento de su activación y en aquellos casos que se requiera otro periodo, el solicitante debe presentar un periodo distinto debidamente fundamentado al Ente Regulador, para su aprobación; aspecto que en el caso, la ANH se ha pronunciado señalando que no se ha aprobado un periodo de depreciación distinto en el flujo de caja presentado por el recurrente, circunstancia que la empresa demandante no habría señalado en la demanda.
La falta de motivación y fundamentación conlleva el sustente factico y normativo, pero esto no significa que deba ser acorde al razonamiento del administrado, ni conlleva que el rechazo a los intereses reclamados contenga la carencia de sustento; por ello, la Resolución Ministerial no tendría esa falencia.
En atención a los aspectos no considerados en la Resolución Administrativa N° 060/2020, el MHE argumentó que su impugnación ya fue resuelta en recurso Jerárquico con la emisión de la Resolución Ministerial N° 005/2021; por ello, en la Resolución Ministerial N° 131/2021 se habría advertido que el recurso de revocatoria planteó aspectos adicionales, porque el concepto de “inversiones incrementales”; sin embargo, fue considerado por la ANH.
En la Resolución Ministerial impugnada se habría citado el art. 6 del DS N° 29018 de 31 de enero de 2017, posteriormente explicó que en la Resolución Ministerial N° 005/2021, se advirtió que el acto administrativo no se pronunció respecto del concepto de inversiones incrementales y si el mismo incide o no en lo determinado por el Ente Regulador respecto a los años de depreciación; por ello, se dispuso la emisión de una nueva Resolución que fue cumplida en la Resolución Administrativa N° 040/2021; que sustenta que, las inversiones contempladas en el modelo tarifario utilizado para el cálculo de la tarifa vigente en base a un flujo de caja proyectado y que pese a la definición de las inversiones incrementales contenida en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ducto aprobado por DS N° 29018 de 31 de enero de 2007, el cálculo de la reapreciación de una inversión activada, sea base o incremental, se evalúa con la taza de depreciación prevista en la reglamentación de los periodos de activación de la inversión, apreciación que fue confirmada por la Resolución Ministerial N° 131/2021.
Respecto de los “aspectos no considerados en la Resolución Administrativa N° 060/2021”, la empresa demandante realizó solo una transcripción imprecisa y ambigua, sin considerar que este aspecto está dentro de la Resolución Ministerial N° 005/2021 que se habría pronunciado sobre el concepto de “inversiones incrementales” y respecto al “flujo de caja proyectado”.
Indicó que, el Ente Regulador conforme las facultades de la Ley N° 3058, emitió la Resolución Administrativa N° 075/2000, otorgando la concesión administrativa para la construcción y operación de la Planta de Compresión de Rio Grande y futuras ampliaciones a favor de la empresa Petrolera Andina SA, lo que no implica la aprobación de las depreciaciones que se realizan en función de la normativa vigente al momento de su activación, lo que aplica también a inversiones futuras incrementales que no se encuentran en el flujo de caja y que deben ser depreciadas conforme a la norma vigente a momento de su activación; además, que de la revisión de la Resolución Administrativa N° 075/2000, no contiene la aprobación de plazo de depreciación que no sea el previsto en la norma.
Respecto de la depreciación a las inversiones base de la concesión de la PCRG, en correlación a la vida útil de 25 años, para la depreciación de la Concesión Ducto Menor de 12”, está dentro de la Resolución Ministerial N° 130/2021, aplicando el art. 79 del DS N° 24398.
Con relación a “OTROS GASTOS”, en el Recurso Jerárquico se alegó ese acápite como ajustes de la ANH, que además de incluir el importe recomendado por la ANH, concluye los valores asociados gastos financieros y tasa Sirese que no son objeto del Recurso Jerárquico; al respecto, el MHE señaló que si bien se incluye el importe recortado por la ANH por concepto de depreciación y el importe de gastos financieros, es porque se confirmó el monto para Depreciaciones y se ratifica los montos aprobados para las demás cuentas de la gestión 2012, por lo que pretender que en demanda contencioso administrativo se efectué otro tipo de análisis que no fue argumentado debidamente en su momento por YPFB Andina no corresponde mayor consideración.
Petitorio
Solicitó que en Sentencia se declare IMPROBADA la demanda Contenciosa Administrativa interpuesta contra la Resolución Ministerial RJH N⁰ 130/2021 de 23 de noviembre y sea con costas.
Réplica y dúplica
Por Decreto de 16 de mayo de 2022 de fs. 259, se corrió traslado al demandante para que ejerza el derecho a la réplica, acto notificado el 3 de junio de 2022, conforme a diligencia de fs. 260; empero, el actor no usó ese derecho; por lo que, no se corrió traslado para dúplica.
Apersonamiento y contestación de la entidad tercera interesada
Mostrando 71 de 142 parrafos.