SE/0034/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 34

Sucre, 25 de junio de 2021

Expediente: 127/2018-CA

Proceso: Contencioso Administrativo

Demandante: Cervecería Boliviana Nacional SA

Demandado: Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural

Resolución Impugnada: RJ MDPyEP Nº 003/2018 de 2 de febrero

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitidos en el proceso Contencioso Administrativo seguido por la Cervecería Boliviana Nacional SA (CBN SA), a través de su apoderado Eduardo Urriolagoitia Rodo, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MDPyEP Nº 003/2018 de 2 de febrero, emitida por el señor Ministro de la Cartera de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 46 a 77, complementada a fs. 543 a 545, el Auto de admisión de fs. 568, la contestación del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural de fs. 683 a 688, el memorial de la Procuraduría General del Estado de fs. 671 a 672, pidiendo se tenga presente su intervención en los casos descritos en el art. 8-17),18) y 19) de la Ley Nº 064, modificada por Ley N° 768 de 15 de diciembre de 2015, el escrito de apersonamiento de Cervecería Amazónica SA, de fs. 743 a 751, el memorial de apersonamiento de la Autoridad de Fiscalización de Empresas de fs. 766 a 794, el decreto de Autos de 14 de febrero de 2019 de fs. 800; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo cuanto fue pertinente analizar;

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

La CBN SA, se apersonó ante este Tribunal, a través de su apoderado Eduardo Urriolagoitia Rodo, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MDPyEP Nº 003/2018 de 2 de febrero, emitida por el Ministerio de la Cartera de Desarrollo Productivo y Economía Plural, en mérito a los argumentos siguientes:

La Resolución Jerárquica sin ninguna fundamentación, motivación y congruencia, ha confirmado sanciones ilegales y contrarias al principio de tipicidad y de presunción de inocencia

Alegó que, las prácticas anticompetitivas relativas no son ilegales; sino que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben ser evaluadas conforme a la regla de la razón; en tal sentido, sólo cuando se reúnen ciertos requisitos y ocurren ciertos efectos, es que, las conductas relativas pueden generar responsabilidad conforme al Decreto Supremo (DS) N° 29519 y a la Resolución Ministerial (RM) N° 190 Reglamento de Regulación de la Competencia.

En suma, la práctica anticompetitiva relativa será ilegal si realizada esta, en las circunstancias en que se dio, afecta razonablemente la competencia y la eficiencia económica, bajo los criterios establecidos en los arts. 11 y 12 del DS N° 29519.

Agregó que, la AEMP, no ha demostrado ninguno de los elementos anteriores; por lo que, la sanción impuesta a la CBN y confirmada por la resolución jerárquica, resulta ilegal e injustificada, carente de motivación, fundamentación y congruencia, lesionando los derechos constitucionales de la CBN, a la presunción de inocencia y al debido proceso, en su elemento de tipicidad.

Errónea determinación del mercado relevante.

Alegó que, antes de imponer cualquier sanción, la AEMP, debió delimitar de manera correcta el mercado relevante, además de probar que las prácticas anticompetitivas se realizaron dentro de ese mercado, donde el presunto responsable tiene poder sobre él (art 11. RM 190); encontrando que la AEMP definió de forma equivocada el mercado relevante.

Acusó que los aspectos impugnados son los siguientes:

La AEMP no incluyó dentro de su análisis de sustituibilidad producto a productos brasileros, a pesar de la abundante prueba de la existencia de cerveza brasilera en Pando y específicamente en la ciudad de Cobija, la cual se constituye en Zona Franca de libre acceso e intermediación de mercadería con el vecino país de Brasil.

La AEMP no consideró los costos y las probabilidades que tienen los usuarios para acudir a otros mercados. En esta sección la CBN hizo notar que, sería absurdo que un consumidor de La Paz pueda satisfacer su demanda de cerveza en Pando, sobre todo por la distancia (mayor a los 1.000 kilómetros) y la incongruencia que dicha acción constituiría.

La definición de mercado relevante geográfico, tiene como único fundamento, una cita a medias, recortada de la definición utilizada por la Comunidad Europea, en desmedro de la CBN, porque la cita completa de dicha definición respalda los puntos y argumentos presentados por la empresa a lo largo del proceso. La AEMP no ha demostrado que los mercados de La Paz y Pando son homogéneos.

Según la resolución de la AEMP, el mercado de La Paz no ha sido afectado, un mercado que no ha sido afectado, no puede formar parte del mercado relevante.

Por otra parte alegó que, no existe siguiera una respuesta sobre los puntos iii), i) y v), no existiendo pronunciamiento de la autoridad jerárquica, sobre la desidia de la AEMP, al fundamentar sus actos y sanciones en citas recortadas y mal utilizadas, tampoco existe ningún pronunciamiento o justificación que explique la postura del MDPyEP sobre la supuesta homogeneidad de los mercados de La Paz y Pando; asimismo, tampoco existe ninguna explicación razonable, que justifique que un mercado que no ha sido afectado, puede formar parte del mercado relevante; mucho menos, una justificación o explicación del criterio del MDPYEP sobre cuál fue la supuesta afectación al mercado de La Paz.

LA AEMP no ha demostrado que exista discriminación de precios

Alegó que, la distinción de precios entre diferentes mercados geográficos (La Paz y Pando) es una distinción ilícita, que obedece a principios de mercado y se aplica en todas las latitudes del planeta. En esta sección la CBN presentó doctrina y Jurisprudencia comparada, (no valorada por la AEMP), que respalda que el establecimiento de precios distintos en mercados geográficos distintos no afecta la libre competencia.

La AEMP no ha demostrado ningún efecto exclusorio

El Recurso Jerárquico expuso, que la AEMP no se ponía de acuerdo sobre cuál sería el efecto exclusorio, de la supuesta conducta atribuida a la CBN, pues de forma totalmente incongruente la AEMP, detalla todos los posibles efectos perjudiciales contemplados en el art. 11 del DS N° 29510; sin explicar, mucho menos justificar o demostrar, por qué considera que dichos supuestos efectos habrían tenido lugar en razón de la conducta de CBN.

Sin explicar las incongruencias observadas, ni mucho menos responder el agravio planteado, el recurso jerárquico parecería decantarse por el efecto anticompetitivo de ventajas exclusivas.

Argumentó que, la autoridad jerárquica no determinó que “la CBN dolosamente ha cometido infracciones con el objeto de afectar la libre competencia", tampoco determinó que, como consecuencia de las conductas de CBN, han existido efectos contrarios a la libre competencia; sino, simplemente señala, que existe dicha posibilidad.

Al respecto, recordamos que el art. 11 del DS N° 29519, establece como requisito sine quanom para la configuración de las conductas anticompetitivas relativas, que las mismas tengan por objeto o efecto una consecuencia negativa para la libre competencia.

De acuerdo a la Resolución Jerárquica, no existe ninguno de los anteriores, sino simplemente una “posibilidad"; lo cual, no es sancionable, conforme a las normas que regulan la libre competencia y el derecho sancionador.

Asimismo, se hizo notar que las resoluciones de la AEMP, fundamentaban las supuestas "ventajas exclusivas", especulando sobre supuestas mayores ganancias de los distribuidores de Pando, en detrimento de los distribuidores de La Paz, hecho que jamás fue investigado en el procedimiento; por tanto, la resolución sancionatoria en contra de CBN, carente de motivación y fundamentación.

Ni la AEMP, tampoco el MDPyEP han valorado las ganancias de eficiencia presentadas por CBN.

Argumento que, en el memorial de descargos -Anexo 6-, la CBN demostró que su conducta había generado ganancias de eficiencia; sin embargo, la AEMP descartó las ganancias de eficiencia presentadas por CBN, alegando que las mismas se referían a Cobija (Pando) y no reportaba ganancias en el Departamento de La Paz, en el Recurso Jerárquico, CBN denunció lo anterior; en tal sentido, la AEMP tenía el deber de evaluar la ganancia de eficiencia presentada por CBN, contrastándola con los supuestos perjuicios, (efectos anticompetitivos) de la conducta.

Sobre la supuesta infracción de precios predatorios

Errónea calificación de la conducta como sistemática

Existe un doble estándar de calificación de la conducta (Venta ocasional vs. Venta sistemática), porque los requisitos para que se configure la predación en cada caso son diferentes. En el caso de ventas sistemáticas se exige que el precio se encuentre por debajo del costo medio total, mientras que en el caso de ventas ocasionales se exige que este por debajo del costo medio variable (exigencia mayor por ser costo menor).

A partir de dicha precisión, se hizo notar al MDPyEP, que la AEMP equivocó al calificar la conducta de CBN como sistemática, incurriendo en una serie de inconsistencias, incongruencias y errores.

La autoridad jerárquica, ni siquiera reparó en los agravios presentados por la CBN, en su recurso jerárquico, de haberlo hecho, hubiera al menos advertido que su definición de sistemático, coincide con la de CBN (continuo y regular) y es totalmente opuesta a la definición de la AEMP para quien sistemático equivale a no habitual o recurrente.

Asimismo, habría advertido que los supuestos altos rangos de ventas con relación al resto del periodo de investigación son inexistentes; de hecho, conforme se explicó en el Recurso Jerárquico, el periodo de la supuesta predación presenta menores ganancias que el resto del periodo investigado.

No existe ninguna explicación para no considerar la jurisprudencia comparada, o el utilizar datos de tres productos para justificar el supuesto elevado volumen de transacciones de solo uno de ellos. Pero la resolución jerárquica va más allá, los parágrafos 4 y 5 de esta sección, que continúan el supuesto análisis del carácter sistemático, parecerían haber sido copiados y pegados de otro texto, pues contienen datos que no corresponden a la realidad del expediente.

Alegó que, resulta totalmente arbitraria e incongruente, que en esta etapa del procedimiento la autoridad jerárquica utilice datos equivocados, provenientes de un error de cálculo que fue reconocido y corregido, para justificar el supuesto carácter de sistemática en la conducta de CBN

Por este motivo, la CBN presentó una solicitud de aclaración y complementación de la resolución jerárquica, haciendo notar, que los datos que utilizaba para calificar la conducta de la CBN como sistemática, no correspondían a la realidad de los hechos.

Los argumentos presentados en este punto, demuestran la falta de seriedad en el análisis de la resolución jerárquica, que por una parte omitió pronunciarse sobre los agravios planteados por CBN y adicionalmente utilizó datos equivocados para intentar justificar sus desatinadas conclusiones.

Sobre el supuesto afecto de la conducta.

La AEMP determinó, de forma inexplicable, que el efecto de la conducta atribuida a la CBN (precios predatorios), seria al "Desplazamiento de la competencia”, pero en el recurso jerárquico, la CBN hizo notar que esta conclusión era totalmente infundada y además incongruente con los propios argumentos de la AEMP.

Lesión al principio de verdad material.

Alegó que, uno de los aspectos fundamentales en la defensa de la CBN, era la abrumadora existencia de productos brasileros (Cerveza) en la cuidad de Cobija, extremo que el recurso jerárquico hizo notar, presentado abundante prueba sobre dicha existencia, que la AEMP se negó a valorarla, bajo el argumento que únicamente la aduana podría certificar la presencia de marcas brasileras en Cobija.

No obstante, la resolución jerárquica no explica por qué no aplicaría el principio de informalismo o verdad material.

La Resolución Jerárquica es contraria, al principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

El Recurso Jerárquico explicó que las resoluciones de la AEMP habían prescindido del procedimiento administrativo legalmente establecido; por lo tanto, son nulas de pleno derecho, conforme al art. 35-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), se hizo notar que la denuncia de Amazónica no cumplía con los requisitos del art. 16 de la RM 190 (pp. 90 a 93), dado que la AEMP, incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, nunca solicitó a Amazónica la calificación de la denuncia. En tal sentido dicha ratificación nunca se produjo, viciando totalmente el procedimiento en cuestión.