SE/0035/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 35

Sucre, 13 de julio de 2021

Expediente: 352/2018-C

Demandante: Gerimex Geomenbranas, Importaciones y Exportaciones SRL

Demandado: YPFB Refinación SA

Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso, seguida a demanda de la Empresa Gerimex Geomenbranas, Importaciones y Exportaciones SRL, contra YPFB Refinación SA.

VISTOS: La demanda contenciosa de resolución de contrato de servicios y provisión de materiales, pago de daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente de fs. 352 a 358 vta, aclarada mediante memorial de fs. 362 a 367 vta., interpuesta por la Empresa Gerimex Geomenbranas Importaciones y Exportaciones SRL, (GERIMEX) representada por Paula Garafulic Ruiz, contra YPFB Refinación SA, el Auto de admisión de fs. 369, la contestación negativa de fs. 428 a 432, el Auto de relación procesal de fs. 477 y el decreto de autos para sentencia de fs. 502, y todo por cuanto vino pertinente considerar:

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

La Empresa demandante señala como antecedente que en base al Decreto Supremo (DS) N° 0181, la entidad pública demandada lanzo la Licitación N°50001447 para la ejecución de los trabajos consistentes en el mantenimiento de obras civiles en el área industrial de la refinería Guillermo Elder Bell; enterada de dicha licitación por la prensa nacional y previa consulta en el Sistema de Contrataciones Estatales y obtención del Documento base de contratación (DBC) correspondiente se presentó junto a otras empresas como proponentes para adjudicarse dicha obra, cumpliendo para el efecto las condiciones establecidas en la licitación y particularmente presentando junto con la oferta técnica y económica la garantía de seriedad de propuesta consistente en una boleta bancaria por el 1% del valor del contrato.

Convocadas todas las empresas que presentaron las propuestas a la apertura publica su oferta fue la elegida entre muchas por la experiencia y know how con el que cuenta GERIMEX SR.; comunicándoles dicha situación con la resolución administrativa de adjudicación que no fue objetada por ninguna otra empresa proponente mediante el Recurso Administrativo de Impugnación previsto en el art. 90 del multicitado Decreto Supremo N° 0181 y a cuya consecuencia se suscribió entre GERIMEX y la empresa demandada YPFB REFINACIÓN SA, el Contrato de Servicios y Provisión de Materiales, individualizado con el N°7200001035/50001447-F el 28 de diciembre del año 2015 reconocido en sus firmas y rubricas el 08 de enero del año 2016 por ante la Notaria de Fe Pública de Primera Clase N°100 del Distrito Judicial de Santa Cruz a cargo de la abogada Margarita Suarez Arana Ribera.

En cumplimiento del señalado contrato administrativo de servicios y provisión de materiales, una vez emitida la orden de proceder por YPFB REFINACIÓN S.A., se movilizó todo el personal ofrecido, el material necesario y los equipos ofertados hasta el lugar de la obra; y, se empezó a prestar el servicio con la consiguiente ejecución de obra desde el 25 de enero del año 2016 hasta el 4 de noviembre del mismo año 2016 sin que durante dicho tiempo hubiese habido observación alguna por ejecución irregular o defectuosa de los servicios o incumplimiento de algunas de las cláusulas contractuales, lo aseverado emerge del contenido de los formularios de recepción de servicios N° 1000051740 de 26 de febrero de 2016; N° 1000052491 y N° 1000052942 de 22 de marzo de 2016; N° 1000053346 y N° 1000053347 de 11 de abril de 2016; N° 1000054172 y N° 1000054173 de 22 de mayo de 2016; N°1000054800 y N° 1000054801 de 22 de junio del 2016; N°1000055508 de 22 de julio; N°1000056250 y N° 1000056251 de 24 de agosto de 2016; N°1000056955 y N° 1000056956 de 26 de septiembre de 2016 y N°1000057683 de 20 de octubre del año 2016; todos suscritos por tres ejecutivos de YPFB Refinación SA, que indicaron expresamente, que no se emitieron certificados de no conformidad ni se aplicaron multas ni penalidades por mala ejecución de las obras contratadas.

Por ello, el 9 de noviembre de 2016 grande fue su sorpresa al recibir la Carta YPFB-GGL-78-CE/2016 de 08 de noviembre de 2016 emitida por la Gerencia General de YPFB REFINACIÓN SA, en la que nos comunica la terminación del contrato sin ningún justificativo ni argumento legal que emerja de las Normas básicas del sistema de administración de bienes y servicios; por el contrario, en franco incumplimiento de los arts. 7, 10 y 12 del Decreto Supremo (DS) N° 181 que establece que el incumplimiento de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB SABS) genera responsabilidades por la función pública, porque los funcionarios públicos están obligados a cumplir y hacer cumplir la NB SABS y no fundar decisiones arbitrarias en normas ajenas a las aplicables a los contratos administrativos de provisión de bienes y servicios a empresas del estado por particulares como ocurrió en la especie.

Más aún, la carta con cite YPFBR-GC0/CO48/2019 de 11 de enero del año en 2019, adjuntada a la presente demanda en calidad de prueba, acredita fehacientemente y de manera incontrovertible que la empresa contratante YPFB REFINACIÓN SA, ya adjudicó a otra empresa LA OBRA DE MANTENIMIENTO Y OBRAS CIVILES DE LA REFINERIA GUILLERMO ELDER BELL mediante el proceso de contratación N° 50002130, sobre la base supuestamente de encontrarse ya resuelto el contrato y por cuya razón el Contrato Administrativo de Servicios y Provisión de Materiales N° 7200001035/50001447-F de 28 de diciembre del año 2015 suscrita entre GERIMEX SRL y YPFB Refinación SA, cuya resolución se demanda; a la fecha ya carecería de objeto, por decisión unilateral y voluntaria del contratante, haciendo inútil mantenerlo vigente carente de objeto y propósito.

Exposición de derecho.

Conforme al art. 775 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1095), sus autoridades son competentes para conocer de las acciones contenciosas que emerjan de los contratos que particulares suscriban con entidades del Estado en base a las Normas de la Ley de Administración y Control Gubernamental o Ley Safco y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios establecidas por el Decreto Supremo N° 181; de esta relación se tiene al Estado con toda su estructura con normas que lo protegen de contingencias en su relaciones y por el otro, el particular que en una relación de adhesión contrata con el Estado en condiciones menos favorables y muestra al Estado no como administrador, sino como parte de un contrato público.

De esta naturaleza previamente descrita es el contrato de servicios y provisión de materiales suscrito entre GERIMEX SRL y YPFB Refinación SA, el 28 de diciembre del año 2015, asignado para su identificación el número 7200001035/50001447-F; por ello, tanto la entidad pública demandada como Gerimex S.R.L. deben someterse a dicha normativa; es decir, a la Ley de Administración y Control Gubernamental y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, su Documento Base de Contratación y el contrato administrativo específico que son normas de aplicación exclusiva en el procedimiento de resolución del contrato, no siendo aplicable ni está permitido que las partes puedan recurrir a otras instancias ni otras normas para resolver las discrepancias o controversias que emerjan de la ejecución del contrato, sino el procedimiento previamente pactado en el contrato.

Afirmó que, la cláusula vigésima segunda del contrato N° 7200001035 referente al contrato de prestación de servicios y provisión de materiales de 28 de diciembre de 2015 estableció el procedimiento que las partes deben observar para la solución de controversias y la cláusula décimo novena establecería cómo proceder en caso de incumplimiento del contratista.

Es así que, se estableció que la resolución del contrato intentada por la empresa demandada fue hecha de manera ilegal y utilizando un procedimiento ajeno al consensualmente acordado entre las partes; es decir, el establecido en la cláusula vigésima segunda del contrato, pues no existe requerimiento alguno cursado a la empresa GERIMEX SRL con treinta días de anticipación comunicando la intención resolver el contrato y que mediante actas labradas para el efecto pueda justificar la acción de hecho tomada por la empresa YPFB Refinación SA, de resolver el contrato 7200001035/50001447-F; por el contrario, la Carta YPFBR-GGL-78-CE-2016 de 8 de noviembre del año 2016 con la que se resuelve unilateralmente el contrato fue realizada sin observar el procedimiento establecido en el contrato y por dicha razón es un acto arbitrario carente de eficacia jurídica y por cuya razón, al haber sido lesionados los derechos de la empresa contratante GERIMEX S.R.L. con dicho accionar abusivo e ilegal, demandan en la vía ordinaria de puro derecho al restablecimiento de sus derechos mediante la tutela jurisdiccional.

Petitorio.

Solicitó se declare PROBADA la demanda, se declare resuelto el contrato por incumplimiento voluntario del contratante YPFB Refinación, y se ordene el pago de daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente. Así como se ordene la rehabilitación en el SICOES al haber sido vetada la misma y se ordene la devolución de las pólizas de caución giradas a favor de YPFB Refinación.

Formulación de excepciones previas y Resolución.

Mediante escrito de fs. 421 a 425 la entidad demandada, interpuso excepciones previas de incompetencia y arbitraje, que fueron resueltas mediante Auto de 30 de mayo de 2019, cursantes de fs. 434 a 436 vta., declarando IMPROBADAS las mismas y dejando nula y sin valor de aplicación al caso de la cláusula vigésima segunda de arbitraje del Contrato Administrativo de Prestación de Servicios y Provisión de Materiales N° 7200001035/5001447-F de 28 de diciembre de 2015.

Que posteriormente, fue sujeto de recurso de reposición de fs. 439 a 441 vta., que mereció el Auto de 21 de agosto de 2019 de fs. 466, que en su parte resolutiva no ha lugar a la reposición planteada, ordenando la prosecución de la causa conforme a derecho.

Contestación.

Por memorial de fs. 428 a 432, la Entidad demandada contestó de forma negativa a la demanda, señalando lo siguiente:

El 10 de noviembre de 2016, YPFB Refinación SA, representada por Guido Edmundo Prudencio Miranda, presentó denuncia contra Arnaldo Adorno Herbas y Marcelo Garafulic Barron por la comisión de los delitos de Contratos lesivos al Estado, Conducta antieconomica y Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas por particulares ilícitos penales previstos y sancionados en los artículos 221, 224, 150 bis. del Código Penal modificado por la Ley N° 004, denuncia que posteriormente es ampliada el 29 de mayo del 2017, contra de la “hoy demandante” Paula Garafulic Ruiz por la comisión del delito de incumplimiento de contrato previsto y sancionado por el art. 222 del Código Penal, modificado por la Ley N° 004, toda vez que, el 26 de septiembre de 2016, en el parte de vigilancia de los responsables de la seguridad de la Refinería Guillermo Eider Bell a horas 06:33 se descubrió el ingreso de un vehículo con placa 4107-RCY y a horas 17:38 el mismo día ingresó un motorizado con placa de control 4115-GSE ambos de la empresa GERIMEX, vehículos que luego de realizada la verificación en el sistema RUAT se pudo establecer que ambos vehículos eran de propiedad de la Empresa GRUPCOM S.R.L., que tiene como representante legal a Emanuel Urritia Justiniano y Arnaldo Adorno Herbas “trabajadores de YPFB Refinación SA” teniendo Arnaldo Adorno Herbas el 25% de las cuotas de capital de la referida empresa; asimismo, se pudo constatar que el SOAT de la camioneta ZNA RICH modelo 2014 con placa 3456-THF habría sido tramitado por Emanuel Urrita Justiniano, de lo que se evidencio que dichos vehículos serían de propiedad de la empresa GRUPCOM S.R.L. y que estaban siendo usados por GERIMEX S.R.L. en la ejecución del contrato de Mantenimiento de Obras civiles y Provisión de Materiales suscrito únicamente entre YPFB Refinación SA, y GERIMEX SRL.

Es así que, con estos vínculos comerciales y relación contractual entre GERIMEX y GRUPCOM de esta última el denunciado y trabajador de YPFB Refinación SA, Arnaldo Adorno Herbas seria “gerente administrativo”, la empresa GERIMEX SRL, incumplió el contrato al ser contratista principal de YPFB Refinación SA, tenían una relación contractual como subcontratista, con el referido señor Arnaldo Adorno Herbas, quien también fue contratado por YPFB Refinación SA, como Fiscal de Obra; sin embargo, este señor en vez de advertir de la falsedad de la propiedad de los vehículos declarados por GERIMEX SRL, pactó como subcontratista dejando pasar el incumplimiento de GERIMEX SRL, en ese sentido, de esa forma incumplió con la cláusula anticorrupción y prohibición de subcontratar sin el consentimiento del contratante, considerándose que esta situación atenta contra las políticas e intereses legales de YPFB REFINACIÓN S.A. conforme lo establece la cláusula décimo novena punto 19.2- d) del contrato objeto de la presente acción.

En ese sentido YPFB Refinación SA, de acuerdo a normativa vigente no podía consentir ni ser cómplice de estos delitos de corrupción, que daña la economía del Estado Plurinacional Boliviano quien es accionista con el 99,99950% de esta empresa, que resuelve de manera unilateral el contrato por la subcontratación de terceros sin previa autorización expresa del contratante; es decir, no se resolvió el contrato por capricho sino que, ante estos actos de incumplimiento de parte del contratista quien al haber subcontratado servicios, activó la cláusula de resolución del contrato, peor si en estas causales de resolución se encuentran inmersas en actos delictivos y de corrupción, aspecto que YPFB Refinación SA, por sus políticas de transparencia administrativa está obligada a denunciar e iniciar acciones legales como se lo realizó oportunamente denunciando esta conducta ilícita del contratista ante del Ministerio Público.

En conclusión, todas las pruebas colectadas durante la etapa investigativa del proceso penal seguido por YPFB Refinación SA, han establecido que la empresa GERIMEX SRL, utilizó vehículos de la empresa GRUPCON SRL existiendo en el contrato suscrito con la empresa GERIMEX SRL la cláusula vigésima, con el título de anticorrupción donde se prohíbe cualquier circunstancia de corrupción bajo sanción, lo cual aplica al presente caso, por ser la Empresa GRUPCON S.R.L. subcontratista de GERIMEX S.R.L., subsumió su conducta en el tipo penal de Contratos Lesivos al Estado previsto y sancionado por el art. 221 del Código Penal.

Por otro lado, se pretende hacer creer que el contrato suscrito constituye un contrato administrativo producto de un proceso licitatorio en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), aprobadas mediante Decreto Supremo N°181 de 28 de junio de 2009, cuando en realidad ese argumento es totalmente falso y temerario que solo intenta causar confusión en su autoridad ya que YPFB S.A. suscribe contratos de tipo comercial.

Esta aseveración es respaldada legalmente por el art. 1 del Código de Comercio Boliviano porque YPFB Refinación SA, realiza actividades de tipo comercial, motivo por el que, mal podría pretenderse aplicar las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), aprobadas mediante Decreto Supremo N° 181 de 28 de junio de 2009, ni mucho menos el SICOES.

Respecto al argumento que existió una resolución de contrato ilegal, señala que YPFB Refinación SA, rechaza dichas aseveraciones en virtud de que la parte demandante ilógicamente pretende aplicar un procedimiento conciliatorio a una resolución de pleno derecho, base de la carta de resolución contractual YPFBR-GGL-78-CE/2016 de 08 de noviembre de 2016 y acordada específicamente en la sub clausula 19.2 del Contrato de Servicios y Provisión de Materiales GL-304/2015 7200001035/50001447-F de 28 de diciembre de 2015, lo cual va en plena coherencia con la calidad comercial del precipitado contrato.

Alegó que, la resolución contractual de pleno derecho tiene como base legal el art. 805 del Código de Comercio, aplicable al Contrato, en su sub clausula 19.2., que señala que el mismo podrá ser resuelto de pleno derecho al amparo del artículo 569 del Código Civil.

Como podrá advertir, la base de la demanda, no cuenta con argumentos legales y lo único que pretende es beneficiarse con el cobro de sumas económicas sin un sustento legal basándose en un supuesto incumplimiento de la cláusula de solución de controversias, misma que reiteramos no es aplicable en el caso porque se configuro dos incumplimientos que hacen operar la resolución de contrato de pleno derecho de una forma correcta e irrefutable producto de dos auditorias que respaldan este hecho y documentación que será presentada en su oportunidad.

Al respecto, señaló que por Informe de Auditoría INF No. DAI-ES/001/2016, concluyó que existe: “ Vinculación entre la empresa GERIMEX SRL, y la empresa GRUPCON SRL, debido a que los registros RG-2A-PE-ASG-SG-009 Check List de vehículos denotan la habilitación de vehículos de propiedad de GRUPCON SRL, a nombre de la empresa contratista GERIMEX SRL, cabe indicar que no se evidenció la solicitud expresa de GERIMEX SRL, para la habilitación de vehículos a terceros ni la comunicación de autorización de subcontratación, situación que podría incumplir el contrato, debido a que toda subcontratación total o parcial deberá ser con la autorización expresa del contratante, cláusula decimonovena: terminación Pto. 19.2 inc. d)”.

En tal sentido rechazaron el monto requerido por el demandante, por lo siguiente:

-. Los supuestos servicios ejecutados y no pagados coinciden con la fecha de resolución del contrato; es decir, del mes de noviembre, mes en el cual se procedió a la resolución contractual de pleno derecho a través de la carta YPFB-GGL-78-CE/2016 de 8 de noviembre, recepcionada por el demandante el 9 del mismo mes, lo que denota que tuvo conocimiento de su incumplimiento al contrato, producto de una ejecución irregular y defectuosa del servicio que pretende sea pagado.