SE/0036/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 36/2018.

FECHA: Sucre, 31 de enero de 2018.

EXPEDIENTE: 901/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía de Seguros y Reaseguros FORTALEZA S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Edwin Aguayo Arando.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 109 a 115 vta., interpuesta por Sandro Rubén Soliz Morató, representante legal de la Compañía de Seguros y Reaseguro Fortaleza S.A. (Seguros Fortaleza), impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 037/2014 de 9 de junio, corriente de fs. 62 a 107, emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEyFP), representada legalmente por Luís Alberto Arce Catacora; la contestación de fs. 189 a 207 vta., el memorial del tercero interesado de fs. 215 a 222 vta., la providencia que acredita la renuncia a la réplica y autos para sentencia de fs. 341, y demás antecedentes del proceso.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Inicia manifestando que la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), con la nota APS/DESP/DJ/DS/7923/2013 de 20 de septiembre, notificó a la Asegurador con varios cargos por la presunta infracción a la Resolución Administrativa (RA) N° 731 de 11 de septiembre de 2007 y el art. 12 inc. a) de la Ley 1883 de Seguros (LS), con relación al pago de la Póliza CSR-SUC-0226 sobre Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicios para Entidades Públicas, cuyo beneficiario fue el Gobierno Autónomo Municipal de Guarayos - Santa Cruz.

Que según la APS, se incumplió la Cláusula de Ejecución a Primer Requerimiento, texto aprobado mediante la RA N° 731 (cuyo contenido transcribió); asimismo, sobre el incumplimiento del art. 12 inc. a) de la Ley Nº 1883 LS, relativo a las obligaciones de las aseguradoras -que también transcribió - la APS indicó que la Aseguradora Fortaleza infringió la Cláusula de Ejecución a Primer Requerimiento al haber pagado la indemnización mucho después de los 15 días establecidos en la norma.

Considerando ilegal el procedimiento, hace conocer que desde el inicio explicó exhaustivamente con descargos documentados el motivo de la demora en el pago, atribuible al beneficiario, sin considerar ese hecho la APS emitió Resolución Sancionatoria y luego rechazó su recurso con el argumento de que hubiera incumplido el art. 12 inc a) de la Ley Nº 1883 LS, que debe entenderse en dos hipótesis: La primera según la APS, es pagar los daños y pérdidas, aspecto que si se cumplió; y la Segunda cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista, que no se habría cumplido, motivo por el que procedió la sanción.

Ante esos hechos, refiere que presentó el recurso revocatorio que fue desestimado, confirmando la APS sus actos mediante la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 01/2014 de 6 de enero; contra la que interpusieron el recurso jerárquico y el MEyFP mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 037/2014 de 9 de junio, nuevamente confirmó íntegramente la Resolución recurrida.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Afirmando la vulneración de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0143, referida a la falta de motivación, acusa que el MEyFP dictó una ampulosa Resolución que solo repite los argumentos expuestos por las partes, sin realizar ningún análisis de fondo sobre el punto en cuestión, por lo que consideró necesario referirse y reiterar los argumentos que expuso en el procedimiento y así, señaló:

1. Con referencia a la infracción de la Cláusula de Ejecución de Primer Requerimiento establecida en la RA N° 731 por demora en el pago, señaló que dicha tardanza en el pago se debió estrictamente a las omisiones del beneficiario y no a la falta de voluntad o diligencia de la Aseguradora y que asimismo, el incumplimiento del plazo no tiene previsto una sanción vinculante con el art. 12 de la Ley Nº 1883 Ley de Seguros (LS). A manera de antecedentes del hecho suscitado, refiere que el 5 de junio de 2012, el Gobierno Autónomo Municipal de Guarayos solicitó la ejecución de las Pólizas de Cumplimiento de Contrato y Correcta Inversión de Anticipo, mismas que afianzaban el “Estudio Técnico, Económico, Social y Ambiental (TESA), Construcción Minicentro Eléctrico Río Blanco”.

Añadió que el 22 de junio del mismo año, solicitó al beneficiario la remisión de la documentación para su ejecución, la cual fue parcialmente entregada el 28 de junio quedando pendientes: la planilla de conciliación de saldos, el número de cuenta y la entidad a la que debía efectuarse el depósito.

Posteriormente, el 3 de julio, el Afianzado remitió a la aseguradora un acuerdo conciliatorio entre el Municipio y las autoridades de la comunidad para el cumplimiento del contrato, el cual fue rechazado por la entidad, que se ratificó en la ejecución de las Pólizas, entretanto no remitió el número de cuenta ni la entidad crediticia, con estas eventualidades pasó el tiempo y no obstante el incumplimiento, las Pólizas fueron pagadas el 14 de diciembre de 2012, comunicando ese extremo a la entidad beneficiaria.

No obstante esos hechos, la APS consideró que los actos del Regulado fueron negligentes y que se demoró excesivamente en efectuar el pago, que debió cumplirse obligatoriamente dentro del plazo de 15 días siguientes a la comunicación (6 de junio al 22 de junio de 2012), que si no se tenían los datos debió efectuarse un pago en consignación.

2. Ratifica su defensa indicando que, no fue la Aseguradora la que obstaculizó el pago sino que fue el propio beneficiario, es más aplicó por analogía los arts. 1031 y 1034 del Código de Comercio (CCom.), con la finalidad de extender los plazos ante la falta de diligencia e interés de parte de la entidad beneficiaria; sin embargo la APS manifestó no ser aplicable la analogía, debido a que estos artículos solo son aplicables en los seguros de daños, interpretación que considera ilegal debido a que el art. 1 del CCom., establece; “En los casos no regulados expresamente se aplicará por analogía las normas de este Código y en su defecto los del Código Civil” (norma supletoria); Aplicando al caso en concreto, afirma que la RA N° 731 de 11 de septiembre de 2007, no regula expresamente ningún procedimiento para la demora o falta de presentación de la documentación requerida al beneficiario, que por ese hecho se empleó por analogía a fin de evitar la sanción previsible por la APS, debido a que el plazo no corre en tanto no se cuente con la información necesaria para el cumplimiento de su obligación, en la lógica de la APS el pago debió efectuarse en plazo haya o no cumplido el beneficiario con la presentación de los requisitos. En concreto dice, que no puede atribuirse infracción a la norma o los Anexos de la RA N° 731 y el hecho de haber sobre pasado los plazos estipulados en la Resolución precedente, no constituyen base para una sanción por aplicación del art. 12 inc a) de la Ley Nº 1883 LS.

Denuncia que la APS, realizó una interpretación errada del inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883 LS, adecuando su sanción a una conducta que pretende atribuírsele cuando no existió infracción de la Ley, debido a que el artículo que se pretende aplicar no establece ningún plazo para efectuar el pago, en cambio para el APS el plazo está estipulado en la RA N° 731; en contrario, a la Aseguradora Fortaleza se le atribuye una sanción por infringir el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883 LC, cuando tal infracción no existe y el artículo citado solo obliga al pago, no establece un plazo, concluye en este punto haciendo una interrogante pretendiendo que este Tribunal lo resuelva: ”…se cometió la infracción de la Ley..?.

El demandante a manera de conclusiones aduce:

Si bien es un hecho que el plazo para el pago del seguro fue sobrepasado, no es responsabilidad exclusiva de la Aseguradora, sino también del beneficiario negligente, que a pesar de ello no se infringió el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883 LS, puesto que sí se pagó y la norma citada no prevé plazo alguno.

El haber excedido el plazo señalado en la RS N° 731, no implica de ninguna manera una infracción directa o indirecta a lo estipulado en el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883 LS; no corresponde la aplicación de la sanción por analogía.

Haciendo una transcripción del contenido del art. 12 inc. a) de la Ley Nº 1883 LS, dice no existir dos hipótesis, sino dos partes referidas a la modalidad de seguros que se administran, por lo tanto no corresponde afirmar la sanción sobre una de las hipótesis de la norma citada.

La analogía aplicada por la Aseguradora referida a los arts. 1031 y 1034 del CCom., a fin de evitar el vencimiento de plazos normativos por la no falta de presentación de documentación atribuible al beneficiario, son absolutamente aplicable, al no existir en la Ley de Seguros la acción que deba seguirse ante la negligencia del asegurado.

En resumen dice haberse vulnerado de manera flagrante el debido proceso y el principio de legalidad, al imponer una sanción sobre un hecho que no es sancionable, transgrediendo el principio de tipicidad, debido a que su accionar no se adecúa a ninguna de las infracciones por la cual se sancionó.

I.3. Petitorio.

En virtud a los argumentos expuestos, solicita se declare probada la demanda declarando la nulidad de todos los actos de Administración Pública, por infracción de los principios de legalidad y debido proceso.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

María Inés Vera de Ayoroa, en su condición de Directora General de Asuntos Jurídicos, se apersonó al proceso en representación legal del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (Ministerio) respondiendo negativamente a la demanda, argumentando que:

II.1. Haciendo remembranza de los antecedentes, señaló que el 11 de julio de 2011, el Gobierno Autónomo Municipal de Ascensión de Guarayos (beneficiario) contrató con la Empresa Consultora - Constructora EMCCOL (afianzada), la Consultoría para el Estudio Técnico, Económico, Social y Ambiental (TESA), referido a la “Construcción de la Minicentral Hidroeléctrica Río Blanco, al efecto la empresa adjudicataria presentó la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicios para entidades públicas N° CSR-SUC-0226 de 13 de febrero de 2012, emitida por la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. (fiadora).

Menciona, que la póliza, en sus condiciones particulares, refiere que la fiadora se compromete al pago de la suma garantizada de Bs. 24.279.82, en caso de incumplimiento del contrato por parte de la afianzada, contraprestación del documento de Mayor Jerarquía del Nivel Ejecutivo a ser presentado para la ejecución en caso de Primer Requerimiento; habiendo incumplido la afianzada EMCCOL con el contrato, el beneficiario GAM de Guarayo pronunció la Resolución Administrativa N° 022/2012 de 3 de mayo (documento de mayor jerarquía), declarando resuelto el Contrato Administrativo de Consultoría -transcribe las razones-.

Que, el GAM de Guarayos mediante nota DESPACHO/GAM/AG/OF. EX. N° 488/2012, recibida por la Aseguradora Fortaleza el 5 de junio de 2012, solicitó la ejecución de dos (2) pólizas de garantía: Cumplimiento de Contrato y Correcta Inversión de Anticipo (esta última no conforma la controversia); ante ese hecho, la Aseguradora Fortaleza requirió se acredite la personería de la Máxima Autoridad Efectiva (MAE) del GAM de Guarayos, la carta de resolución del contrato debidamente notificada a la afianzada y la Resolución que declara resuelto el contrato, documentación que fue acreditada por el Municipio mediante nota de 25 de julio de 2012; y fue el 11 de diciembre que la Aseguradora Fortaleza hizo efectivo el pago de la Póliza N° CSR-SUC-0226 por el monto de Bs. 24.279.82, depositado en la cuenta del beneficiario.

Informa, que este hecho fue denunciado por la afianzada EMCCOL ante la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS) el 3 de julio de 2013, en el sentido de que la póliza fue ilegalmente ejecutada y cancelada en fecha 11 de diciembre de 2012, fuera del plazo de vigencia de la póliza; con ese antecedente, la APS mediante nota APS/DESP/DJ/DS/7923/2013 de 20 de septiembre, notificó a la Aseguradora Fortaleza con los cargos establecidos en la nota, lo cual lo transcribió de manera inextensa; ante lo cual la Aseguradora a manera de descargo presentó una nota el 16 de octubre de 2013, con dichos actos la APS emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 1013-2013 de 6 de noviembre de 2013, resolviendo sancionar a Seguros Fortaleza con una multa de 40.001 UFV, por contravención a lo determinado en el inc. a) del art. 12 de la Ley 1883 LS, al no haber hecho efectivo el pago del monto caucionado en la póliza CSR-SUC-0226 de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicios para entidades públicas, dentro de los 15 días establecidos en la Cláusula de Ejecución a Primer Requerimiento, según el art. 16-II inc. e) de la Resolución Administrativa IS N° 602 de 24 de octubre de 2003. Interpuesto los recursos correspondientes, tanto el revocatorio como el jerárquico confirmaron la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 1013-2013 de 6 de noviembre de 2013, de cuyos actos hace una transcripción inextensa particularmente de las Resoluciones emitidas.

Respondiendo a los fundamentos de la demanda dice; que deja constancia, que así como el alegato fundamental del fenecido proceso administrativo sancionatorio, tiene que ver con la sugerida falta de tipicidad en las actuaciones anteriores de la APS, la misma que es ahora reiterado bajo la forma de demanda.

Manifiesta que la demanda, sin mayor fundamento señala que la Resolución que impugnó es ampulosa y solo repite los argumentos expuestos por las partes sin realizar ningún análisis de fondo, al respecto explica, que el MEyFP conforme a la técnica normativa de su pronunciamiento estructuró su Resolución en varias partes que resultan importantes para justificar y fundamentar la misma; que efectivamente la sentencia citada por la parte actora respecto a la motivación, establece: “Que la fundamentación de las Resoluciones no requieren ser extensas sino debe permitir conocer los fundamentos que determinan la decisión”, ahora -dice- contrariamente a los argumentos de la demandante, la Resolución contiene un minucioso análisis sobre el fondo de la controversia, lo que compilo fue la actuación de la Aseguradora (fiadora) emergente de la conducta violatoria del art. 12 de la Ley 1883 LS, y fundamental mente a la Cláusula de Ejecución a Primer Requerimiento, aprobada por la RA N° 731, por lo que no se puede pretender una vulneración de la autoridad jerárquica respecto al debido proceso y al principio de legalidad.

II.2. Petitorio.

Solicita se declare improbada la demanda, sea con costas, por corresponder en derecho y con las formas exigidas por Ley.

II.3. Réplica y dúplica.

Al no haber respondido la parte demandante al traslado para el uso del derecho a la réplica, por providencia de fs. 341, se dispuso su renuncia.

III.- DEL TERCERO INTERESADO.

Notificada que fue la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Pensiones y Seguros (APS), conforme se desprende la diligencia que cursa a fs. 333 de obrados, la misma respondió a la demanda en su calidad de tercero interesado, a través de Iván Orlando Rojas Yanguas, en su condición de Director Ejecutivo de la APS, señalando que:

El caso inició con la solicitud efectuada por Olga Mamani Quispe, representante legal de la empresa Consultora – Constructora “EMCCOL”, a efecto de que la Aseguradora FORTALEZA, informe la razón de la cancelación de la póliza de caución de cumplimiento de contrato Nº CSR-SUC-0226, por el monto de Bs. 24.270,82 a favor del beneficiario GAM de Guarayos, fuera del plazo de su vigencia.

A fin de enervar los argumentos del demandante, la APS refiere que: 1) Respecto a la supuesta inaplicabilidad por analogía de los arts. 1031 y 1034 del CC, el art. 5 de la Ley Nº 1883 LS, establece que el seguro de caución se asemeja a la fianza, sin embargo el contrato de seguro tiene elementos propios, como el evento y el interés asegurable, que no existe en el contrato de fianza regulado por el capítulo XII, sección I del Código Civil, pues entre sus características estaría la existencia de una relación tripartita y dos contratos, uno el de suministro y otro subordinado; por otro lado el art. 1034 no hace referencia a los seguros de fianzas, sino únicamente a seguros de daños, pagadero dentro de 60 días de haberse establecido el derecho del asegurado y el monto de la indemnización, y el seguro de vida, pagadero dentro de 15 días posteriores al aviso de siniestro o llenados los requisitos señalados en el art. 1031 del CC; empero, el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883, establece la obligación de las entidades aseguradoras de indemnizar los daños y pérdidas o cumplir con la prestación convenida al producirse la eventualidad. La cláusula de ejecución a primer requerimiento, aprobada por la RA Nº 731 de 11 de septiembre del 2007, prevé de manera expresa que quedan nulas y sin vigencia ni aplicación alguna, las cláusulas 4ta y 7ma de las condiciones generales de la póliza, debiendo el fiador indemnizar al beneficiario en forma inmediata y a más tardar dentro de los 15 días, para cuyo fin el único requisito sería la presentación del original o copia legalizada de la nota de declaración de incumplimiento emitida y firmada por la MAE o el responsable del proceso de contratación, razones por las cuales la APS, señala que no son aplicables los arts. 1031 y 1034 del CC, que únicamente prevén casos de seguros de daños y vida, más no de fianzas (cauciones), siendo aplicable la RA IS. 731 de 11 de septiembre del 2007, en concordancia con lo dispuesto por el art. 1 del CCom. que determinaría que en los casos no regulados expresamente, se aplicaran por analogía las normas del CCom. y en su defecto las del Código Civil, 2) Asimismo, indica que la GAM de Guarayos, solicitó la ejecución de las pólizas de correcta inversión de anticipo y de la garantía de cumplimiento de servicio, mediante carta de 1 de junio del 2012, recibida por Seguros Fortaleza el 5 de junio del mismo año, habiendo nacido el derecho de crédito del beneficio el 6 de julio de 2012, con la recepción de la documentación que fue el 25 de junio del 2012; la APS referente a las dos pólizas cuya ejecución fue solicitada, aclara que son independientes, razón por la cual no se aceptó como descargo el argumento; que el 19 de julio del 2012, -a dos días de cumplirse el plazo para indemnizar la póliza CSR-SUC-0226- Seguros Fortaleza, habría comunicado al beneficiario que faltaba la remisión de la conciliación de saldos requisitos de la póliza de correcta inversión de anticipo CIR-SUC-1642, es decir que la Aseguradora Fortaleza dejó transcurrir el plazo para el pago de la póliza CSR-SUC-0226, por falta de la documentación necesaria, para dar curso a la ejecución de otra póliza -correcta inversión de anticipo CIR-SUC-1642-, 3) Que el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883 LS, contendría dos hipótesis, una de dar, consistente en indemnizar los daños y pérdidas, y la segunda de cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista, lo cual considera la APS, que no es suficiente cumplir con el pago convenido, sino que el mismo debe realizarse según lo previsto en la Cláusula de Ejecución a Primer Requerimiento y a más tardar dentro de los 15 días de recepcionado el único documento exigible que es la carta de incumplimiento firmada por MAE, en el caso, el fiador en lugar de comunicarse con el beneficiario por teléfono para obtener el número de cuenta y el nombre de la entidad financiera para realizar el depósito correspondiente debió realizar el pago en consignación a favor de la GAM de Guarayos, por ello ratifica que el demandante no actuó con la diligencia exigible a un profesional en el área de seguros, incumpliendo lo dispuesto por el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883 LS. Bajo dichos argumentos reitera, que no se vulneraron el debido proceso administrativo y tampoco se transgredió el principio de tipicidad, pues sus acciones estuvieron adecuadas a lo previsto por la RA IS 731 de 11 de septiembre del 2007 y el inc. a) del art. 12 de la Ley de Seguros, que si bien la última norma referida no establecería un plazo de manera expresa, ello no significaría que no exista, por cuanto al relacionarse la cláusula de ejecución a primer requerimiento, se referiría a los 15 días posteriores de la nota de declaración de incumplimiento.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

IV.1. El GAM de Guarayos contrató con la Empresa EMCCOL, la Consultoría para el Estudio TESA, referido a la “Construcción de la Minicentral Hidroeléctrica Río Blanco, contrato garantizado a través de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicios para Entidades Públicas N° CSR-SUC-0226 de 13 de febrero de 2012, emitida por la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., por un monto afianzado de Bs. 24.279.82, para el caso de incumplimiento del contrato.

Ante su incumplimiento, el GAM de Guarayos mediante nota DESPACHO/GAM/AG/OF.EX.N° 488/2012, recibida por la Aseguradora Fortaleza el 5 de junio de 2012, solicitó la ejecución de 2 pólizas de garantía: Cumplimiento de Contrato y Correcta Inversión de Anticipo (esta última no conforma la controversia); y fue el 11 de diciembre que la Aseguradora Fortaleza hizo efectivo el pago por la Póliza N° CSR-SUC-0226 por el monto de Bs. 24.279.82, depositado en la cuenta del beneficiario.

Ese hecho fue denunciado por la afianzada EMCCOL ante la APS el 3 de julio de 2013, en el sentido de que la póliza fue ilegalmente ejecutada y cancelada en fecha 11 de diciembre de 2012, fuera del plazo de vigencia de la póliza; con ese antecedente, la APS mediante nota APS/DESP/DJ/DS/7923/2013 de 20 de septiembre, notificó a Seguros Fortaleza con los cargos establecidos en la nota, presentados los descargos la APS emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 1013-2013 de 6 de noviembre de 2013, resolviendo sancionar a Seguros Fortaleza con una multa de 40.001 UFV, por contravención a lo determinado en el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 1883 LS, al no haber hecho efectivo el pago del monto caucionado en la póliza CSR-SUC-0226 de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicios para Entidades Públicas, dentro de los 15 días establecidos en la Cláusula de Ejecución a Primer Requerimiento, adecuando su conducta a lo señalado en el art. 16-II inc. e) de la Resolución Administrativa IS N° 602 de 24 de octubre de 2003.

IV.2. Seguros Fortaleza interpuso el Recurso de Alzada contra la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 1013-2013 de 6 de noviembre, la APS, emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 01-2014 de 6 de enero, que resolvió CONFIRMAR en todas su partes la Resolución Administrativa A APS/DJ/DS/N° 1013-2013.

IV.3. Contra la determinación de la instancia de revocatoria, la entidad Regulada interpuso Recurso Jerárquico, mismo que fue resuelto por el MEyFP mediante Resolución Administrativa Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 037/2014 de 9 de junio, que CONFIRMA totalmente la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 01-2014 de 6 de enero.