SE/0036/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 36

Sucre, 24 de abril de 2019

Expediente: 278/20178-CA

Proceso: Contencioso Administrativo

Demandante: Previsión BBVA Administradora de Fondos

de Pensiones S.A.

Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Resolución Impugnada: MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2017 de 30 de mayo

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones S.A. -en adelante y para fines de la presente decisión se denominars Previsión BBVA-, a través de sus apoderados Juan Gerardo Arce Lema, Francisco Javier Rakela Kordez, Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo y Marco Antonio Dávalos Parada, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2017 de 30 de mayo, emitida por el señor Ministro de la Cartera de Estado de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 320 a 362, complementada a fs. 368-368 vta., la providencia de admisión de fs. 369, la respuesta del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de fs. 736 a 750, el memorial de apersonamiento de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros–APS de fs. 565 a 574, en calidad de tercera interesada, el escrito de fs. 756 a 757, mediante el cual la Procuraduría General del Estado pide se tenga presente su intervención en los casos descritos en los numerales 17, 18 y 19 del art. 8 de la Ley N° 064, modificada por Ley N° 768 de 15 de diciembre de 2015; el escrito de réplica de fs. 761 a 762 vta., el memorial de dúplica de fs. 767 a 769, el decreto de Autos de 12 de marzo de 2018 de fs. 770; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos y;

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Previsión BBVA, se apersona ante éste Tribunal, a través de sus apoderados; Juan Gerardo Arce Lema, Francisco Javier Rakela Kordez, Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo y Marco Antonio Dávalos Parada, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2017 de 30 de mayo, emitida por el señor Ministro de la Cartera de Estado de Economía y Finanzas Públicas, en mérito a los argumentos siguientes:

1. Ilegalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 028/2017, e inaplicabilidad del régimen sancionatorio establecido en el Decreto Supremo Nº 24469 de 17 de enero de 1997.

Argumenta y fundamenta que, el Régimen de Sanciones del Decreto Supremo N° 24469 de 17 de enero de 1997 fue creado única y exclusivamente para reglamentar la Ley de Pensiones N° 1732 de 29 de noviembre de 1996, a cuyo efecto, no puede ser aplicado para temas y cuestiones relacionados o establecidos en otra norma jurídica, como lo es la nueva Ley de Pensiones N° 065 de 10 de diciembre de 2010, en base los principios de debido proceso, garantía de legalidad, el principio de tipicidad y legalidad, principios que son desarrollados por BBVA Previsión, acusando su vulneración, haciendo cita y análisis de las Sentencias Constitucionales relacionadas a estos principios, entre ellas la SC 0223/2010-R de 31 de mayo, SC 1053/2010-R, SC 70/2010-R de 3 de mayo.

Alega que para el nuevo régimen de la Ley de Pensiones N° 065 de 10 de diciembre de 2010, el legislador o autoridad competente deberá emitir un nuevo régimen sancionatorio acorde y conforme la nueva realidad -nuevo régimen sancionatorio que ya ha sido emitido mediante la R.A. APS/DJ/UI/N° 464/2017 de 19 de abril del año 2017-, y que la emisión de dicha resolución administrativa, es prueba innegable que demuestra el justo, legal y correcto razonar -que ha tenido y tiene BBVA Previsión, pues basta con mirar sus considerandos y articulados para advertir que dicha resolución ha sido emitida para reglamentar al Sistema Integral de Pensiones, Ley N° 065, que atiende la nueva realidad normativa establecida por la nueva Ley de Pensiones N° 065.

Manifiesta que, en el Capítulo II Sanciones y Recursos -artículos 21 al 32- de la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/Nº464/2017 se reglamenta temas relacionados y regulados por el Sistema Integral de Pensiones -Ley Nº 065, que muestra la incongruencia con la que actúa el Regulador-Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros APS -pues por un lado sostiene la posibilidad de sancionar en base al abrogado Régimen de Sanciones del D.S. N° 24469/1997; porque supuestamente éste no es contrario a la Ley de Pensiones 065, y por otro lado emite un nuevo Régimen de Sanciones reglamentando la nueva Ley Nº 065, para enmarcar sus actuaciones conforme a derecho.

Alega que, resulta totalmente irracional contrario a derecho, que dicho nuevo régimen sancionatorio contemple solo cuestiones de inversiones, siendo irrelevante para el caso de autos, pues en esencia dicha resolución administrativa reglamenta en el marco de la nueva Ley de Pensiones N° 065; dejando en descubierto la enorme realidad que pretendía ocultar el regulador, es decir, la necesidad de emitir un nuevo régimen de sanciones acorde al nuevo Sistema Integral de Pensiones, para así pretender enmarcar sus actos sancionatorios conforme a derecho; manifiesta que es oportuno, recordar que de conformidad al art. 166. II de la Constitución Política del Estado cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, lo cual advierte la ilegalidad de la R.A. APS N° 464/2017.

Argumenta que, uno de los principios esenciales para aplicar el derecho punitivo en el área administrativa y/o penal, es la exigencia de legalidad formal que debe existir para aplicar el derecho sancionador, manifiesta que el derecho sancionador debe revestir de legalidad formal; es decir, no solo por el hecho de que el régimen de sanciones del D.S. N° 24469/1997, no es contrario a la nueva Ley de Pensiones Nº 065/2010, puede dicho régimen ser aplicado a ésta última. Señala que, aceptar tal razonamiento; nos llevaría a pensar que; si el regulador entiende que las sanciones del Código Penal no son contrarias al Sistema Integral de Pensiones también puede ser aplicado para sancionar las conductas descritas en la Ley Nº 065/2010 de Pensiones o; sí, los regímenes sancionatorios de la Autoridad de Telecomunicaciones, Aduana Nacional, Alcaldía, etc., no son contrarios a la Ley N° 065/2010 de Pensiones, también pueden ser aplicados para sancionar conductas establecidas en dicha norma, cuando es totalmente evidente la diferencia existente entre ambos sistemas de pensiones Seguro Social Obligatorio, Ley N° 1732 y Sistema Integral de Pensiones Ley N° 065; situación que no solo sorprende en sobremanera, sino, que crea una total inseguridad jurídica para el regulado.

Añade que, en el proceso sancionatorio, sea en el ámbito que fuere, Penal o Administrativo, necesariamente éste debe hallarse impregnado de todos los componentes que hacen al debido proceso, elementos que deben ser respetados en su contenido esencial, en cuanto al juez natural, legalidad formal, tipicidad y defensa irrestricta; manifiesta que este procedimiento sancionatorio, debe ser originado en una falta establecida de antemano, cumpliéndose con el principio de tipicidad, elemento fundamental del debido proceso, que a su vez es común al ejercicio del jus puniendi, que exige la preexistencia de la norma mediante la cual se establece una sanción, dando lugar a la aplicación de la máxima universal del “nullun crimen, nulla poena sine lege”, evitando de ésta manera la indeterminación que da lugar a la arbitrariedad.

Haciendo cita y transcribiendo partes de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0143/2012 de 14 de mayo de 2012, manifiesta que el proceso administrativo sancionatorio, al igual que el procedimiento penal, debe hallarse impregnado de todos los elementos del debido proceso, que deben ser respetados en su contenido esencial, entre los que menciona el de legalidad formal, y señala que, en el peor de los casos, mínimamente debiera existir una norma positiva expresa que disponga la aplicación del régimen sancionador del D.S. Nº 24469 de 17 de enero de 1997, al Sistema Integral de Pensiones, por no ser supuestamente contrario a la Ley Nº 065; todo esto para que no exista una total inseguridad jurídica.

Aduce que, de lo expresado surge el siguiente cuestionamiento ¿ Qué norma le faculta a la APS o al ex SIREFI Ministerio de Economía y Hacienda Pública, a determinar qué Ley o Decreto Supremo es contrario a la Ley 065? ¿Con que facultad o prerrogativa legal pueden hacer esa interpretación y terminar aplicando su errónea interpretación de que en virtud del artículo 177 de la Ley 065 le permite aplicar el derogado Decreto Supremo 24469 en su régimen sancionatorio. Señala que, ambas autoridades están asumiendo de hecho facultades que no les corresponden y que no emanan de la Ley, peor aún al existir ya el fallo constitucional mencionado, lo que también podría caer en una usurpación de funciones a los órganos competentes para determinar ese extremo.

Aduce que, la Ley N° 1732, estableció el Seguro Social Obligatorio y la Ley N° 065 (año 2010) establece el Sistema Integral de Pensiones; dos cuerpos normativos totalmente distintos y contrarios entre si, señala que, si hubiesen sido parecidas o relativamente iguales y no contrarios ambos cuerpos legales, el legislador habría hecho una simple modificación o complementación a la Ley N° 1732 del Seguro Social Obligatorio; sin embargo, señala que estamos frente a dos sistemas totalmente distintos por un lado el Seguro Social Obligatorio (Ley 1732-año 1996), y por otro el Sistema Integral de Pensiones (Ley 065-año 2010).

2. La ley de pensiones Nº 065 no contemplaba régimen de sanciones

Argumenta que la Ley N° 065, no establece expresamente las conductas que serán consideradas como infracciones, las sanciones a las cuales estarían sujetas, ni el procedimiento sancionador y de ninguna forma ha previsto que el Órgano Ejecutivo y menos aún la Administración Pública-APS-, pueda aplicar el régimen de sanciones establecido en el D.S. Nº 22469 de 17 de enero de 1997 -creado exclusivamente para la anterior Ley N° 1732 del año 1996-, por lo que se entiende que existe un vacío legal, que el legislador aún no ha resuelto llenar, en materia de infracciones y sanciones administrativas, que afecta también a la potestad sancionadora de la APS; dicho vacío legal ha pretendido ser llevado por medio de la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 464/2017 de 19 de abril de 2017 la cual reglamenta en parte el Sistema Integral de Pensiones -tema de Inversiones- y, que en su Capítulo II Sanciones y Recursos -arts. 21 al 32- establece un nuevo régimen de sanciones, en el marco de la Ley N° 065.

Añade que, si bien la Ley N° 065 dispone en el art. 168 inciso b) que la APS, en su calidad de organismo fiscalizador del SIP, no tiene prevista norma expresa alguna que regule el régimen de sanciones (infracciones y sanciones) para el actual Sistema Integral de Pensiones. Aduce que la potestad sancionadora de la APS no tiene un marco normativo que le permita tipificar conductas como infractoras del régimen del Sistema Integral de Pensiones, y menos aún aplicar procedimiento e imponer sanciones.

Aduce que, la resolución impugnada vulnera la garantía de legalidad y del debido proceso -entre otros- al sostener la supuesta vigencia del Decreto Supremo N° 24469, que reglamenta la anterior Ley Nº 1732 y las previsiones relacionadas al anterior sistema de pensiones, vale decir, al Seguro Social Obligatorio a largo plazo (SSO), tal como lo establece el artículo 1 de esa disposición normativa.

Señala que los arts. 285, 286, 287del D.S. N° 24469 prevén expresamente las sanciones -gradación, tipo, forma de aplicación, contenido y los montos-, que podrían ser impuestas ante el incumplimiento de las normas que se emitan para el SSO, en el presente caso, manifiesta que, la autoridad reguladora aplica las previsiones de los artículos 286, 287 y 291 del D.S. N° 24469, como se dijo anteriormente, aplicable al anterior régimen de pensiones y no al actual.

Alega que el D.S. 0778 de 26 de enero de 2011, y el D.S. N° 0822 de 16 de marzo de 2011, de la Ley N° 065 contienen normas que responden al periodo de transición establecido en la Ley N° 065 de Pensiones y a la ultractividad de la Ley Nº 1732 y sus disposiciones reglamentarias. En otras palabras, señala que, dichas normas permiten que las AFP continúen prestando los servicios relacionados con el anterior sistema de pensiones -respecto a las jubilaciones en curso del SSO- y que se aplique la normativa operativa del SSO al SIP, mientras se dé inicio a las actividades de la Gestora Pública de Seguridad Social y se emita la normativa expresa que regule estos aspectos.

Señala que, ni la Ley N° 065 ni sus decretos reglamentarios han previsto expresamente la ultractividad del D.S. N° 24469 respecto al régimen de sanciones y su posible aplicación sobre la Ley de Pensiones N° 065, y de esta manera las previsiones del régimen de sanciones del anterior sistema pensionario se pudiesen aplicar supletoriamente ante las supuestas infracciones que sean cometidas contra las normas del nuevo sistema pensionario; por el contrario ya se ha emitido un régimen de sanciones específico para el nuevo sistema pensionario consignado en la R.A. 464/2017.

Asimismo, manifiesta que, las autoridades demandadas se refieren al D.S. N° 27324 de 22 de enero de 2004, dando a entender que dicha norma habría implementado el D.S. N° 24469 para su validez actual. Manifiesta que, si fuera el caso, dicha implementación también es violatoria de la garantía de legalidad establecida en el artículo 116 de la CPE, ya que si se trata de una norma que restablece la aplicabilidad de un régimen sancionatorio derogado debería tratarse de una norma con rango de ley, es decir, una norma que tenga su origen en el Órgano Legislativo y no un decreto supremo; manifestando que, queda claro que este tampoco constituye un argumento válido para sostener la vigencia y consiguientemente la aplicabilidad del D.S. N° 24469 al presente caso.

Manifiesta que, ante la falta de normatividad expresa para la aplicación arbitraria de un procedimiento sancionador sin vigencia, las autoridades demandadas han vulnerado el derecho al debido proceso y la garantía de legalidad -entre otros derechos y principios- dispuestos en los artículos 115, parágrafo II, 116, parágrafo II, y 117, parágrafo I, de la Constitución Política del Estado, puesto que sin haber una disposición expresa que prevea la aplicación supletoria que modifique el art. 1 del D.S. N° 24469 para sancionar las supuestas infracciones al Sistema Integral de Pensiones, han otorgado validez y consecuentemente han aplicado una norma sin vigencia sobre la base de una interpretación subjetiva y arbitraría de las previsiones contenidas en los artículos 177 y 198 de la Ley N° 065.

3. Carencia de basamento legal en la resolución impugnada

Señala que en la resolución impugnada (APS/DJ/DPC/N° 1405/2016) se puede advertir que, se sanciona a BBVA Previsión AFP S.A., en prácticamente todos los cargos -a excepción del cargo 13-, por infracción a lo dispuesto en el inciso v) del artículo 149 de la Ley N° 065 que dispone: “v. Prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia.”, menciona que, prácticamente todo el proceso sancionatorio carece de basamento legal, pues se acusa la infracción de una disposición jurídica que no puede, ni debe ser utilizada en materia de derecho sancionatorio, ya que ésta, carece de la Tipicidad y Taxatividad que debiera revestir cualquier proceso sancionatorio ya sea Penal o Administrativo.

Manifiesta que, los principios y valores son directrices generales obligatorias que orientan a los legisladores y autoridades en general, que sirven como sustento legal para desarrollar las leyes de aplicación específica; y no solo se encuentran en la Constitución Política del Estado, sino, también en las leyes, como ser el Código Penal, Código Procesal Penal, Código Procesal Civil, Ley de Pensiones Nº 065, etc.

Argumenta que la nominada “Diligencia de buen padre de familia”; para la mayoría de los doctrinarios es considerada como un modelo de conducta, en forma unánime se entiende que, la diligencia de buen padre de familia, deviene de la cultura del Derecho Romano, que designaba en abstracto el buen comportamiento de quien administraba lo ajeno, pero, que se desprendía de los valores y costumbres propios de dicha época histórica Romana. Dicha figura se ha convertido en un modelo abstracto para la valoración de la responsabilidad, en un determinado tiempo y espacio.

Aduce que, la “diligencia de un buen padre de familia” es propia de la materia civil, y es mencionado en el Código Civil en los arts. 221, 302, 702, 815, 845, 884, 977 y 1434, y de ninguna manera puede ser aplicada en un proceso sancionatorio, pues carece de tipicidad y taxatividad; motivo esencial por el cual no puede, ni debe, ser utilizado como base legal dentro de un proceso sancionatorio ya sea en el ámbito penal o administrativo. Pues la valoración de la diligencia de responsabilidad del buen padre de familia no puede, ni debe, estar sujeta al libre albedrío de la Autoridad administrativa; añade que, el modelo de la “Diligencia de buen padre de familia” configura presupuestos de hecho de manera abierta, difusa, discrecional e indeterminada, dejando en poder de la Autoridad administrativa la posibilidad arbitraria de regular efectivamente los supuestos, situación que es totalmente contrario al principio de Tipicidad y Taxatividad; hace cita y transcripción de parte de la Sentencia Constitucional SC 0034/2006 de 10 de mayo.

Argumenta que los fundamentos sobre este punto son abstractos generales y subjetivos, de ninguna manera aceptables dentro de un procedimiento sancionatorio sea penal o administrativo, pues para el regulador nada de lo que se hizo es suficiente, y no es de un buen padre de familia, imploran que el ente regulador especifique la conducta, para que la AFP no incurra nuevamente en tal conducta sancionable, pues como se puede apreciar, señala que; el regulado vive en una incertidumbre e inseguridad jurídica total y libre al acecho del regulador.

Expresa que, el caso de análisis trata sobre la tramitación de los procesos Coactivos de la Seguridad Social-, y se pregunta ¿Cada qué tiempo debe realizarse un movimiento procesal, presentar memoriales, actuados judiciales, etc.?. Aduce que, por ejemplo, en la resolución impugnada se puede observar que ésta acusa 204 días, 490 días, 325 días, 250 días, 870 días, 194 días, 750 días, 213 días, 258 días, 232 días, 930 días, 920 días, 220 días, 143 días, 211 días, 255 días, 159 días de supuesta inactividad procesal y que tales supuestos días de inactividad infringen el que denomina; modelo de conducta de “Diligencia de un buen padre de familia”; añade que la Autoridad administrativa realiza una valoración personalizada y subjetiva, y pretende tipificar en forma arbitraria la conducta del regulado, pues las acusaciones de inactividad procesal de tales y cuales días, según su libre arbitrio, señala que tales conductas infringen el modelo de conducta de “Diligencia de Buen Padre de Familia”; arguye que, lo más grave de todo ello, es que, deja en un estado de zozobra al regulado, sin saber cuál debe ser su conducta dentro de la tramitación de los procesos judiciales.

Haciendo cita del pronunciamiento de la SC 0022/2006 de 18 de abril, alega que el principio de taxatividad es un elemento esencial del principio de legalidad, y en esa línea de pensamiento la SC 0746/2010-R 26 de julio, establece que solamente puede imponerse una sanción administrativa cuando esté específicamente establecida por ley de acuerdo al principio de taxatividad, por lo mismo, se entiende que la legalidad en materia sancionatoria, ésta condicionada al principio de certeza o taxatividad como garantía material de la previsibilidad de las conductas sancionables y la certeza jurídica sobre las sanciones establecidas.

Aduce que, si es que se considerase correcto el errado basamento legal confirmado por la resolución impugnada -que acusa la infracción del inc. v) del art. 149 de la Ley de Pensiones N° 065 “la diligencia de un buen padre de familia”-, en el hipotético caso de que fuese aceptado tal ilógico, dicha situación estaría violando flagrantemente el principio de taxatividad y tipicidad, toda vez que, la resolución impugnada consiente el basamento legal que se acusa sobre la infracción, que, señala, ya se explicó anteriormente, y deja en un estado de zozobra a la AFP, pues en el caso que nos ocupa, la Autoridad reguladora está determinando a su libre albedrió, qué casos específicos no van de acuerdo al actuar de la diligencia de un buen padre de familia, pero, no señala cual es el marco de conducta de la diligencia de un buen padre de familia.

4. Incongruencia, falta de motivación y fundamentación, de la resolución impugnada

Alega que, la motivación de las resoluciones es un elemento componente del derecho-garantía- principio del debido proceso, las resoluciones que emiten las autoridades judiciales y/o administrativas, deben exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de esas resoluciones. Este deber de fundamentación de las resoluciones, se vincula tanto con la garantía del debido proceso como con el principio de la seguridad jurídica.

Respecto a la motivación y fundamentación de las resoluciones, manifiesta que se entiende la obligatoriedad de fundamentar las decisiones, señala que es imprescindible que las resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de las pruebas; por cuanto, en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho, el regulado tendrá la certeza de que la decisión adoptada es justa; por lo que no le está permitido a una autoridad, reemplazar la fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las partes, con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contar con una resolución debidamente fundamentada y motivada es un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso.

Señala que, BBVA Previsión AFP S.A., en los fundamentos de su recurso jerárquico acuso y desarrollo el siguiente punto: 1.2. Exigencia de legalidad formal para aplicar el derecho sancionador; sin embargo, aduce que en la resolución impugnada, ésta únicamente trae a colación resoluciones del SIREFI (MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 074/2015, MEFP/VPSF/URJ/SIREFI Nº 050/2015, MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 042/2013, MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 037/2013, MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 053/2014, MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 055/2016) y, éstas resoluciones no fundamentan nada en relación al punto 1.2., pues únicamente dichas resoluciones fundamentan respecto a que el Régimen Sancionador del D.S. N° 24469 no es contrario a la ley de Pensiones N° 065 y que por eso puede ser aplicado en base al art. 177 de la Ley de Pensiones N° 065; pero, se pregunta ¿ Qué hay de la exigencia de legalidad formal para aplicar el derecho sancionador?, ¿ Cuáles son los fundamentos de la resolución impugnada que desvirtúen dicha acusación de exigencia de legalidad formal en la aplicación del derecho sancionatorio?. Agrega que en ninguna parte del art. 177 de la Ley N° 065, se establece la vigencia del Régimen de Sanciones establecido en el D.S. N° 24469/97; a cuyo efecto debe tener presente que, el derecho sancionador debe revestir de legalidad formal, es decir que, no solo por el hecho de que el régimen de sanciones, no sea contrarío a la nueva Ley de Pensiones Nº 065, pudiera ser aplicado a ésta. Aceptar tal ilógico razonamiento, nos llevaría a pensar que; sí, el regulador entiende que las sanciones del Código Penal no son contrarias al Sistema Integral de Pensiones también puede ser aplicado para sancionar las conductas descritas en la Ley Nº 065 de Pensiones; o sí, el Régimen sancionatorio de la Autoridad de Telecomunicaciones, Aduana Nacional, Alcaldía, etc. no son contrarios a la Ley N° 065 de Pensiones, también pueden ser aplicados para sancionar conductas establecidas en dicha norma. Situación que solo crea una inseguridad jurídica para el regulado. No se puede pues aplicar el Derecho Sancionador, simplemente en base a una errada interpretación que hace el regulador del art. 177 de la Ley N° 065.

5. Incongruencia y violación al principio de proporcionalidad

Argumenta que la resolución impugnada atenta contra el principio de proporcionalidad, pues por las mismas supuestas infracciones que se acusa a BBVA Previsión-“diligencia de buen padre de familia”- se sanciona con $u$. 1.500 por cada cargo, siendo que anteriormente tal infracción era sancionada con $u$. 1.000, y se pregunta; ¿o es que ya subió el salarió mínimo nacional, o subió la canasta familiar, o disminuyo el valor adquisitivo de tal o cual cuantía?. Manifiesta que se tiene entendido que ante iguales infracciones debiera ser iguales sanciones, lo contrario violenta el principio de proporcionalidad, situación que señala, ocurre en el caso presente, conforme se ha demostrado; no existe proporcionalidad en cuanto a las sanciones del regulador; el día de mañana si está de buen humor sancionara con $u$. 500 por una infracción, y, pasado mañana si esta de mal humor sancionará con $u$. 1.500 por la misma infracción; esa clase de desproporcionalidad e incongruencia hacen que los actos de cualquier autoridad sean ilegítimos.

6. De los cargos específicos imputados en contra de BBVA Previsión

BBVA Previsión, reproduce argumentación respecto a los procesos coactivos de la seguridad social, seguidos en contra de personas y empresas que incurrieron en mora de pagos de adeudos a la AFP, respecto a los procesos coactivos de la seguridad social, efectuando en cada uno de los cargos, argumentando en forma reiterativa y redundante, argumentos ya desarrollados en su demanda.

7. Violación del principio Non Bis in Idem

Expresa que el Non Bis in Idem y su dimensión tripartita como derecho fundamental, garantía sustantiva y principio rector del orden jurídico, colige que el bloque de constitucionalidad del Estado Plurinacional de Bolivia, reconoce taxativamente la prohibición de juzgamiento múltiple por idénticos hechos, en armonía plena con el alcance interpretativo, desarrollado en el sistema interamericano de protección de derechos humanos.

Alude que como derecho fundamental inherente a toda persona, consustancial a los postulados propios del estado constitucional de derecho; garantía constitucional de naturaleza sustantiva, en el entendido que toda garantía de esta naturaleza, en un estado constitucional de derecho, como es el caso de Bolivia, como postulado de rango constitucional, es directamente justiciable y oponible tanto horizontal como verticalmente. Como principio rector de la vida social en Bolivia, en mérito a lo cual, inequívocamente debe operar el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico para su real irradiación de contenido en todos los actos jurídicos de la vida social.

Alega que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2017, conforme a los fundamentos indicados, corresponde a una sanción administrativa, de carácter punitivo, es decir que los cargos imputados dentro de dicha sanción conforme a la amplia jurisprudencia antes descrita y desarrollada en la Sentencia Constitucional Plurinacional 003/2013 de 03 de enero de 2013, no pueden ser acumulables entre sí, puesto que en el caso particular que nos ocupa, se pudieron individualizar los elementos suficientes que convergen y ponen límite a la potestad administrativa sancionatoria de la APS/Ministerio de Economía y Finanzas en éste proceso sancionatorio, cuyo ejercicio sancionador entre otros, debe sustentarse en los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, conforme se argumentó en el recurso jerárquico contra la resolución administrativa APS/DJ/DPC/ N° 1804-2016 de 13 de diciembre, y se ratifica en la presente demanda.

Argumenta que dentro del proceso sancionador, ahora impugnado mediante demanda contenciosa administrativa, concurre el factor identitario, puesto que existe identidad de sujetos, es decir, BBVA Previsión y EXATEC Ltda., también identidad de hecho, la sustanciación y tramitación de un solo proceso coactivo de la seguridad social; sin embargo, en este punto, la administración trata de identificar, hechos distintos al enumerar falta de diligencia, falta de medidas precautorias, y falta de citación, siendo que todos ellos vienen a ser lo mismo, es así que en esta conducta sancionada, manifiesta que, solo incurre una circunstancia fáctica, que es la supuesta falta de diligencia en la tramitación de los procesos que permiten su retraso, considerando que este proceso empieza con una sentencia, no tiene más trámite que la citación, dichos elementos deben tramitarse con diligencia y conjugan un solo hecho y no hechos distintos como quiere hacer ver la APS.

De la misma manera, señala, que en este caso, existe identidad de fundamento, debido a que el fundamento para sancionar recae sobre un mismo bien jurídico protegido, que no es otro, a decir de la APS los asegurados, que no cuentan con las contribuciones que por derecho les corresponden por el perjuicio expresado en el atraso de la recuperación y una misma supuesta infracción, al inc. v) del art. 149 de la Ley N° 065.

Señala, que este último elemento es esencial, no ser sancionado más veces por la infracción del mismo bien jurídico; es decir la APS no podrá sancionar hoy por las medidas precautorias y de aquí a un tiempo por la citación, ya que la calificación jurídica diferente de los mismos hechos por un solo hecho. Concluye acusando con el mismo argumento los cargos 6 y 7, cargos 8, 9 y 10, cargos 15 y 16, y cargo 17 y 18.

II. ANTECEDENTES

BBVA Previsión AFP S.A., suscribió contrato para la prestación de servicios como administradora de Fondos de Pensiones, con la entonces Superintendencia de Pensiones, en el marco de la Ley de Pensiones N° 1732 de 29 de noviembre de 1996. El 10 de diciembre de 2010 se promulga la nueva Ley Integral de Pensiones N° 065.

Mediante nota APS-EXT.I.OJ/284/72016 de 04 de agosto de 2016, la Autoridad de Pensiones y Seguros, imputo a BBVA Previsión AFP S.A. con 18 cargos, correspondiente a la tramitación y sustanciación de diversos procesos Coactivos de la Seguridad Social, nueva figura jurídica creada por la nueva Ley de Pensiones N° 065.

El 30 de septiembre del 2016, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros emitió la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DPC/Nº 1405/2016, sancionando a BBVA Previsión AFP S.A., por los Cargos1, 2, 3, 4, 6, 8, 11, 14, 15 y 17, con una multa equivalente a $u$ 1.500, por cada cargo, haciendo un total de $u$.15.000, todo por infracción a lo dispuesto en el inciso v) del art. 149 de la Ley de Pensiones N° 065 de 10 de diciembre del 2010, y por los Cargos Nº 5, 7, 9, 16 y 18, con una multa equivalente a $u$. 1.500 por cada cargo, haciendo un total de $u$. 7.500, todo por infracción a lo dispuesto en el inciso v) del art. 149 con relación al parágrafo I del art. 111 de la Ley Nº 065 de Pensiones de 10 de diciembre del 2010. Para los Cargos Nº 10 y 11, con una multa equivalente a $u$. 1.500, por cada cargo haciendo un total de $u$. 3.000, todo por infracción a lo dispuesto en el inciso v) del art. 149 con relación al parágrafo I del art. 111 de la Ley Nº 065 de Pensiones de 10 de diciembre de 2010, y para el cargo Nº 13, con una multa equivalente a $u$. 1.000, todo por infracción a lo dispuesto en el art. 22 del Decreto Supremo Nº 0788 de 26 de enero del 2011.

Por memorial presentado el 15 de noviembre de 2016; BBVA Previsión AFP S.A. presentó recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DPC/Nº 1405/2016, resolviéndose el mismo mediante la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 1804 de 13 de diciembre del 2016, misma que decide confirmar parcialmente la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DPC/Nº 1405/2016.

Mediante memorial presentado el 30 de diciembre del 2018, BBVA Previsión AFP S.A., presento su recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 1804, mismo que fue resuelto mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028 /2017 de 30 de mayo del 2017 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la que confirmo plenamente la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 1804 de 13 de diciembre del 2016.

RESPUESTA A LA DEMANDA