SE/0037/2025

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA 37/2025

Sucre, 21 de mayo de 2025

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES.

Expediente : 172/2024- CA

Demandante : ELIORA INVERSIONES S.R.L.

Demandado : Ministerio de Economía y

Finanzas Públicas

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial

Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ

007 de 8 de marzo de 2024

Relatora : Mgda. Norma Velasco Mosquera

I. VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 36 a 47 vta., interpuesta por la Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L., a través de su representante legal, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 007 de 8 de marzo de 2024, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; el Auto de admisión de la demanda de 30 de mayo de 2024, a fs. 49; la contestación de la entidad demandada de fs. 99 a 106 vta.; el apersonamiento de la Autoridad de Fiscalización del Juego-AJ, de fs. 113 a 124, en calidad de tercero interesado; la providencia de Autos para Sentencia de 29 de octubre de 2024, a fs. 150; y los antecedentes procesales.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA

Luego de efectuar una transcripción de los antecedentes administrativos, la Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L. manifestó que la ejecución del proyecto de promoción empresarial “CELEBREMOS JUNTOS ARMA TU COMBO 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” (sic); no necesitaba autorización de la Autoridad de Fiscalización del Juego -AJ, en mérito a los siguientes argumentos de orden fáctico y legal.

El reglamento para la otorgación de autorizaciones de promociones empresariales, Resolución Regulatoria 01-000002-21 de 10 de junio de 2021, en su art. 5.c), establece el “Bandeo o combo”, como actividad no alcanzada por la norma de promoción empresarial, subsumiéndose a esta figura la promoción “CELEBREMOS JUNTOS ARMA TU COMBO 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO”(sic), por lo que no requería de ninguna autorización de parte de la AJ para su ejecución, pues las condiciones señaladas en la publicidad difundida se adecuaron a lo estipulado en el art. 5.c) de dicha Resolución Regulatoria, al ofertarse dos (2) o más artículos o servicios, comercializados como un solo producto o servicio, relacionados entre sí o que correspondan a un mismo giro comercial, unidos por cualquier elemento.

En este caso, los productos, que serían elegidos por el cliente, estaban unidos por el precio único, determinado por el descuento del 50% en el segundo artículo, marcándose con ello un punto de referencia para poder fijar el único precio final, compuesto por el precio del primer producto más el precio del segundo producto al 50% de descuento. Es decir, siempre existió un “único precio", el cual, al estar ligado a los gustos del cliente, se conocería cuando se forme el combo (denominado también pack, atado, amarro, jirafa, etc.) con los dos artículos de su elección, encontrándose precisamente en la publicidad el denominativo de “combo”, conforme determina el citado art. 5.c) de la señalada Resolución Regulatoria.

La normativa no condiciona la forma de armar u ofertar el combo al público, pues no indica si debe ser propuesto por el proveedor o si puede ser elegido por el cliente, habiéndose adoptado esta última modalidad debido a la amplia selección de artículos varios que se ofertan, por lo que la AJ incurre en una indebida aplicación del art. 7 de la Ley 060 y art. 3.a) de la Resolución Regulatoria 01-00002-21, que establecen que las promociones empresariales son aquellas en que se oferta un premio en dinero, bienes o servicios, otorgados mediante sorteos, azar u otro medio de acceso que no implique pago por derecho a participación; condiciones que no se cumplen en la promoción ofertada, vulnerando en consecuencia la AJ, los principios de legalidad y taxatividad, que deben ser observados conforme el art. 232 de la Constitución Política del Estado (CPE) y los lineamientos establecidos en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0024/2018-S2 de 28 de febrero, con relación a los principios que rigen los procesos sancionadores de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), y los elementos esenciales del acto administrativo, pues el Decreto Supremo (DS) 2174, contiene una serie de garantías para los administrados, que deben ser observados por los administradores, en el marco de dichos principios aplicables por remisión del art. 29 de la Ley 060.

La promoción que se analiza fue mal interpretada por la AJ, pues el beneficio del 50% en la compra del segundo artículo, es un parámetro de cálculo para determinar el precio final del Combo, utilizándose el descuento con la única finalidad de poder obtener dicho precio final y configurar el combo; puesto que, por el rubro comercial de la empresa, no podrían pre armarse los combos, aspecto que no se encuentra prohibido taxativamente en la normativa.

Asimismo, tampoco se condiciono la venta de artículos al armado del combo, siendo la promoción de acceso libre sujeto a la voluntad del cliente, no recayendo esta estrategia comercial en el ámbito de las promociones empresariales, por lo que no existe la obligación de tramitar ninguna autorización.

Conforme los principios de legalidad y taxatividad, debe tomarse en cuenta que la norma no menciona las condiciones propias de cualidad de combo, ni restringe que solo sea un combo el ofertado, habiéndose optado en este caso por ofertar varios tipos de combo armados por el cliente, no pudiendo valerse la AJ de un vacío o laguna legal para imponer una sanción.

Concluyó su argumentación solicitando se declare PROBADA en todas sus partes la demanda; y en consecuencia, se deje sin efecto legal la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 007 de 8 de marzo de 2024, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; y deliberando en el fondo, se declare no ha lugar a la multa impuesta.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante memorial presentado el 3 de septiembre de 2024, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se apersonó y contestó negativamente a la demanda, señalando con relación a los agravios expresados en la demanda, que la actividad desarrollada por la Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L., constituye una promoción empresarial y no se encuentra excluida de la regulación de promociones empresariales, porque la estrategia utilizada para la comercialización de sus productos de ninguna manera tiene las características de un combo o bandeo en el que se comercialice dos o más productos atados por un solo precio o precio único.

Afirma que, la mencionada Sociedad Comercial, agregó a su slogan comercial y a la actividad la palabra "combo", para hacer creer a los servidores público autoridades que su actividad no se encuentra alcanzada por normas de promoción empresarial, sin embargo, la sumatoria de dos precios diferentes, en la forma como señala la Sociedad demandante, no constituye un solo precio, sino la sumatoria total de dos precios diferentes. En el caso del combo, al existir un solo precio por la venta de dos o más productos atados, los precios individualizados por cada producto integrante del combo, no existen.

En el caso se ve una oferta de venta de dos artículos, cada uno con su propio precio, y a condición de que se compre el primer artículo por el precio establecido se premia al cliente con un descuento del 50% en la compra del segundo, configurándose como promoción empresarial alcanzada por el art. 7 de la Ley 060, pues si el cliente compra un solo producto, no tiene derecho a descuento alguno, constituyéndose el descuento en un premio condicionado a la compra de un primer producto.

Por otro lado, debe considerarse que el combo es una oferta que realiza el comerciante y por tanto, es el vendedor quien elige los productos a ser atados, los ata y exhibe al público en general por un precio único. En ese sentido, de ninguna manera puede armar el cliente su propio combo; el cliente sólo elige y compra el combo armado por el vendedor y que está expuesto en oferta con un precio único, sin distinción de los precios individuales por cada producto integrante del combo.

Respecto a quien arma el combo, de acuerdo a los usos y costumbres en la actividad comercial, el sujeto que arma el mismo es el comerciante o el vendedor; él elige los artículos que integrarán el atado o combo y el precio único con el que se ofertará al público; en el armado del combo no interviene el cliente, quien se limita elegir y aceptar la oferta realizada por el vendedor o por el contrario, rechaza opción ofertada.

Si la demandante, dentro de su política de ventas no arma el combo y deja que sea el cliente quien elige los dos productos, de los muchos ofertados, con el incentivo de que en el segundo producto se otorgará una rebaja del 50%, esta oferta de ninguna manera es un combo bandeo, sino un descuento, por lo que, por mucho que se utilice el término combo en el slogan, este no llega a configurarse, porque no se advierte al producto que ata ni al producto que es atado al otro, tampoco se ven dos productos unidos o atados por un solo precio, siendo el combo una modalidad de comercialización en los que generalmente el vendedor ata los productos de menor demanda a productos muy demandados, lo que no ocurre en el caso.

Las promociones empresariales se caracterizan por utilizar un incentivo o premio para incrementar las ventas, estos incentivos pueden estar constituidos por bienes, dinero o descuentos; estos últimos pueden ser descuentos puros y simples, donde no se necesita cumplir ninguna condición, o pueden estar condicionados al cumplimiento de alguna acción unilateralmente impuesta por el vendedor, en este caso, el descuento se constituye un premio por la compra de dos productos, constituyendo una promoción empresarial.

Concluyó señalando que la Sociedad Comercial demandante incurrió en la infracción grave tipificada y sancionada por el art. 28.I.3.i) de la Ley 060, por lo que solicita se declare improbada la demanda interpuesta.

IV. APERSONAMIENTO DEL TERCER INTERESADO

La AJ, a través de memorial de fs. 113 a 124, se apersonó en calidad de entidad tercera interesada y contestó negativamente la demanda, reiterando los argumentos expuestos por la entidad demandada y efectuando la cita del contenido de la Resolución Sancionatoria 10-00011-23 de 28 de marzo de 2023, solicitando se declare improbada la demanda interpuesta por la Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L., contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 007 de 8 de marzo de 2024, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, manteniéndose firme la Resolución Jerárquica impugnada, así como todos los actuados anteriores en su integridad.

V. REPLICA

La Sociedad Comercial demandante de fs. 129 a 139 vta., hace uso de su derecho a la réplica bajo los siguientes argumentos:

Confirma y ratifica todos los argumentos y observaciones en la demanda presentada contra la Institución.

Haciendo mención que los las pruebas presentadas dentro del proceso pueda ser apreciada de mejor manera por la situación adversa que viene atravesando la Sociedad Comercial Eliora Inversiones S.R.L. ante una multa impuesta por la AJ, carente de todo sentido, amparado en vacíos en la norma y haciendo uso de la discrecionalidad administrativa de manera abusiva, al pretenderse atribuir la comisión de una infracción grave; siendo que la empresa, en todo momento cumplió con la ejecución del proyecto de promoción empresarial que NO necesitaba autorización alguna por la AJ.

Respecto a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 7 de 8 de marzo de 2024, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Publicas que CONFIRMA la resolución de Recurso Revocatoria 08-00088-23 de 1 de diciembre, emitida por la AJ, basándose en un interpretación errónea y por ende mal aplicación de una norma, que se resume a lo determinado en el Reglamento para otorgar Autorizaciones de promociones empresariales que señala en el art. 5.c) de la Resolución regulatoria “Bandeo o combo.- Es la oferta de dos (2) o más artículos o servicios comercializados como un solo producto o servicio relacionados entre si o que correspondan a un mismo giro comercial, unidos por cualquier elemento, por un solo precio, denominado también pack, atado, amarro, jirafa, etc.” Dicha mala interpretación de la norma termina perjudicando a los intereses económicos, haciendo énfasis que la promoción “CELEBREMOS JUNTOS- ARMA TU COMBO CON EL 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” (sic), no debía contar con ninguna autorización d parte de la AJ.

En este sentido, ratifica su pedido y solicita se declare PROBADA su demanda, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 7 de 8 de marzo de 2024.

VI. DUPLICA

El Ministro de Economía y Finanzas Públicas, por memorial de fs. 144 a 149 vta., hace uso de la duplica bajo los siguientes argumentos:

Señalan que el art. 2.II de la Ley 060, dispone que la citada Ley se aplica a los juegos de lotería y de azar, entendiéndose por tales a los de azar, sorteos, loterías y promociones empresariales conforme las definiciones establecidas en la misma Le. El art. 7 de la misma ley, modificado por la Disposición Adicional Décima Primera de la Ley 317, establece que las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en las ventas de bienes y servicios captar clientes, mantener o incentivar a los ya existente, a cambio de premiso en dinero, bienes o servicios, otorgados mediante sorteo, azar o cualquier otro medio de acceso al premio, siempre que el mismo no implique un pago por derecho de participación al citada disposición legal establece que: “Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen premios de disponibilidad limita”.

El art. 7 de la Ley 060, modificado pro la Ley 717 de 13 de julio de 2015 dispone: “el periodo de duración de la promoción empresarial, será establecido reglamentariamente”.

Actividades Empresarial NO alcanzadas por la promoción

El Art. 5.c) de la Resolución Regulatoria 01-00002-21, de 10 de junio de 2021, establece que:

"No se encuentran comprendidas en el alcance de la regulación de promociones empresariales las siguientes actividades:

c) Bandeo o combo: Es la oferta de dos (2) o más artículos o servicios comercializados como un solo producto o servicio relacionados entre si o que correspondan a un mismo giro comercial, unidos por cualquier elemento, por un solo precio, denominado también pack, atado, amarro, jirafa, etc. Si el bandeo ofrece a cambio de la compra un derecho de acceso al premio a ser otorgado mediante azar, sorteo, o premiación directa en forma simultánea o posterior a la compra, o en su caso, cuando el combo otorgue premios periódicamente en créditos de minutos, mensaje de texto (SMS), megas (MB) u otro servicio, se constituyen en promoción empresarial alcanzada por el art. 7 de la Ley N° 060 modificado por la Ley Nº 317 y Ley N° 717".

Es decir, la Resolución Regulatoria 01-00002-21 emitida por la AJ, que regula las condiciones de autorización de promociones empresariales, excluye de esta regulación, entre otras actividades, a la actividad comercial realizada bajo la modalidad de "combo", "bandeo", "pack" u otras.

Bajo este entendimiento, la actividad comercial realizada por la Sociedad Comercial Eliora Inversiones S.R.L. denominada “CELEBREMOS JUNTOS- ARMA TU COMBO CON EL 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” (sic), consiste en que el cliente adquiere un primer artículo con el precio establecido por el vendedor y, a su vez puede comprar un segundo artículo con el beneficio del descuento del 50% sobre el precio establecido para este último.

En ese sentido, en la oferta comercial de la Sociedad Comercial existe un descuento condicionado a la compra de dos artículos, donde el cliente debió comprar un primer artículo a precio establecido por la Sociedad Comercial y recién el segundo artículo con el descuento del 50 % del precio fijado.

De esta manera, presenta duplica negando todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda y pide se declare IMPROBADA la demanda.

VII. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

A efecto de resolver los fundamentos de la demanda, corresponde señalar que los antecedentes pertinentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:

1. De los antecedentes se tiene que la AJ, a través del Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00001-23 de 3 de enero de 2023, y Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00002-23 de 3 de enero de 2023, dispone el inicio de ambos procesos administrativos sancionatorios contra la Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L., por encontrarse indicios preliminares respecto a desarrollar la promoción empresarial “CELEBREMOS JUNTOS, ARMA TU COMBO 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTICULO”(sic) y “ARMA TU COMBO 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTICULO”(sic), sin contar con la autorización respectiva de la AJ, conducta sancionada conforme establece el art. 28.I.3.i) de la Ley 060, que sanciona con multa de UFV10.000 (diez mil 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda).

2. La Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L., a través de su representante legal, solicitó la acumulación de procesos con Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00001-23 de 3 de enero de 2023 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00002-23 de 3 de enero de 2023.

3. Mediante Auto 11-00019-23 de 31 de enero de 2023, emitido por la Dirección Regional de Cochabamba de la AJ, se resolvió declarar fundada la solicitud de acumulación de procesos planteada por la Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L., a través de su representante legal, por lo que se dispuso la acumulación de los dos procesos.