SE/0038/2005

SALA PLENA

SENTENCIA: 038/2005 FECHA: 21 de marzo de 2005

EXP. N°: 105/2003

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. contra Superintendente General del SIRESE.

Dictada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. "C.M.Q.B.B.S.R.L.", contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) Ing. Claude Bessé Arze;

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 342 a 356, respuesta de fs. 374 a 378, réplica de fojas 410 a 414, dúplica de fojas 417, los antecedentes del trámite y disposiciones legales aplicables al mismo; y

CONSIDERANDO: Que, el Dr. Alejandro Sauma Romero, en su calidad de Administrador del Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. "C.M.Q.B.B.S.R.L." al tenor de los artículos 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa N° 571 de 20 marzo de 2.003, dictada por la Superintendencia General de Regulación Sectorial que confirmó el rechazo a su recurso de revocatoria efectuado por el Superintendente de Electricidad, la que a su vez también rechazó la denuncia contra ELFEC S.A. al haber dispuesto la recategorización del demandante, por lo que hace extensivos los fundamentos de su recurso a las resoluciones emanadas del Superintendente de Electricidad.

Sostiene que en fecha 23 de noviembre de 2.001, ante el súbito e ilegal cambio de categoría en el consumo de energía eléctrica, elevó reclamo y denuncia ante la Superintendencia de Electricidad, por haber incrementado sus tarifas de consumo de energía eléctrica alrededor del 68.51%, como consecuencia de haber procedido a una recategorización sin que su consumo haya variado por cambio de actividad o haya existido un decremento significativo. Actitud asumida pese a tener suscrito un contrato de suministro de energía con ELFEC S.A.M , quien les asignó una categoría en base a la potencia contratada, la tensión y la cantidad de suministro de energía para el desarrollo de sus actividades médicas y hospitalarias. Actitud que viola la normativa constitucional, civil, comercial y eléctrica que rige en el país, causándoles incrementos perjudiciales en el consumo de energía eléctrica.

Reiteran que tienen suscrito con ELFEC S.A.M., un contrato de suministro de energía eléctrica, bajo el N° de cuenta 1-089-50-10, con transformador y medidores de propiedad del demandante, con una potencia máxima de 100 KW, catalogados en la categoría I.2 Servicio Industrial Grande. Que el 22 de mayo de 2.000 recibieron carta de ELFEC S.A.M. en la que les confirman haber sido clasificados en la categoría de Gran Demanda dentro del nuevo régimen tarifario y les sugirieron la conveniencia del cambio del sistema de medición adecuado y posteriormente, a solicitud de ELFEC en fecha 17 de abril 2.001 hicieron un cambio en la potencia máxima a 80 KW la misma que ha sido aceptada por aquélla, por lo que afirman que no corresponde que ésta, en forma unilateral les recategorice de acuerdo a las categorías incluidas desde la E hasta la Q de la clasificación industrial internacional uniforme de las Naciones Unidas, ni a ninguna otra, que no sea la que rija el contrato, que es ley entre partes y no puede ser modificado o desconocido en manera alguna por los suscribientes, respondiendo en su caso por los daños y perjuicios civiles.

Señala que la SSDE 162/2001 de 31 de octubre de 2.001 pronunciada por la Superintendencia Sectorial permite a ELFEC S.A. el haber procedido a recategorizarlos. Resolución contra la que se formuló recurso incidental de inconstitucionalidad que fue rechazado por el Tribunal Constitucional.

Que en fecha 21 de junio de 2.002 interpusieron recurso jerárquico a fin que el Superintendente General revoque y deje sin efecto el auto de 9 de mayo de 2.002 que cursa de fojas 114 a 120 de obrados, habiendo promovido incidente indirecto de inconstitucionalidad contra la SS.DE 162/2001 y que el Superintendente General dispuso de manera ilegal que no se pronunciaría sobre el recurso jerárquico porque el recurso indirecto suspendía la competencia para pronunciarse. Rechazo que consideran indebido en virtud a lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley del Tribunal Constitucional, por cuanto el citado incidente, no fue presentado a tiempo de hacer el recurso jerárquico, sino antes, razón por la que no se suspendía el plazo para resolver la revocatoria impetrada.

Que la citada resolución debía ser evacuada por el Superintendente de Electricidad, solo después de practicada la notificación con la sentencia constitucional N° 86/2002 de 8 de octubre de 2.002, que resuelve el recurso indirecto, la que nunca les fue notificada por el Superintendente de Electricidad ni por el Superintendente General, y que tampoco se les notificó conforme a ley, en el domicilio señalado, con la ampliación de 15 de octubre de 2002, de fojas 265, para saber desde cuando corrían los plazos para resolver el recurso de revocatoria, el mismo que fue resuelto mediante SSDE 217/2002, resolución con la que tampoco se les notificó en el domicilio señalado.

Agrega que el rechazo del recurso jerárquico, por extemporáneo, debió hacerse a los dos días de remitido el expediente por el Superintendente de Electricidad, considerando lo que dispone el artículo 59-III del Decreto Supremo N° 24505. Que al no haberse rechazado el recurso dentro de los plazos legales, se aceptó su presentación y debió ser considerado, juzgado y valorado en todos sus aspectos y dimensiones dentro de los plazos señalados por el artículo 60 del Decreto Supremo N° 24505.

Finalmente realiza una serie de argumentos que hacen al fondo de su denuncia contra ELFEC S.A. que este Tribunal no ingresa a considerar por encontrar vicios en la tramitación del proceso en sede administrativa, como se expondrá más adelante.

CONSIDERANDO: Admitida la demanda es corrida en traslado al demandado por el término de Ley, citación que se cumple a fojas 405, en fecha 29 de octubre de 2.003.

Que, habiendo el demandante deducido recurso de recusación contra el Ministro Dr. Kenny Prieto Melgarejo, se pronuncia el Auto Supremo N° 054/2003 que rechaza la recusación interpuesta.

Que, a fojas 374-378, en fecha 31 de octubre de 2.003, el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) responde a la demanda sosteniendo que el demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa N° 571.

Argumenta que, en cuanto a las atribuciones de la Superintendencia de Electricidad para fijar domicilio especial, en caso de que la parte no lo hubiere fijado, se tiene el artículo 9 (Domicilio especial) del Decreto Supremo N° 24505 que establece lo siguiente:

"I. Toda persona, a los efectos de los procedimientos establecidos en el presente reglamento, debe fijar domicilio especial en el primer escrito o acto en que intervenga.

El domicilio se constituirá dentro del radio urbano del asiento de la respectiva Superintendencia u Oficina Regional establecida.

II. Si no se fijara domicilio especial, se tendrá como tal la Secretaría de la Superintendencia u Oficina Regional respectiva".

Sostiene que, por memorial de 26 de noviembre de 2001, cursante a fojas 2 de obrados, el Centro Médico señaló domicilio en la calle Antezana N° 455 de la ciudad de Cochabamba y que por decreto de 10 de junio de 2.002 - fojas 166-, la Superintendencia, al no haberse señalado domicilio especial, lo fijó en la secretaría de la Superintendencia de Electricidad, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto Supremo N° 24505, decreto que fue notificado en secretaría y enviado al Centro Médico mediante fax cursante de fojas 167 indica que el Centro Médico ha reconocido en forma expresa en el memorial de 13 de junio de 2002, cursante de fojas 172 a 173 vuelta de obrados, que la Superintendencia le fijó domicilio especial en Secretaría cuando dice: "Se me ha notificado el día 12 de junio, vía Fax, con la providencia de 10 de junio de 2.002...y aduciendo que no he señalado domicilio especial en mi primer escrito, me fija como tal y de acuerdo al Artículo 9 del Decreto Supremo N° 24505, la Secretaría de la Superintendencia de Electricidad, con sede en la ciudad de La Paz". Que, por decreto de 14 de junio de 2.002, a fojas 174 de obrados, el Superintendente de Electricidad se pronunció respecto al mencionado memorial, providenciando lo siguiente: "...El domicilio señalado en la Secretaría de la Superintendencia de Electricidad al recurrente, se reputará subsistente para todos los efectos legales, mientras no se lo designe conforme al Decreto Supremo Nº 24505. Sea previas las formalidades de rigor".

Que, por lo anterior, concluye que el domicilio señalado en el memorial de 26 de noviembre de 2.001 no reúne los requisitos exigidos por el artículo 9-I, al haberse fijado por el demandante en la calle Antezana N° 455 de la ciudad de Cochabamba, que no se encuentra en el radio urbano del asiento de la Superintendencia de Electricidad que es la ciudad de La Paz.

En cuanto a si el recurso jerárquico del Centro Médico fue interpuesto dentro del término establecido por ley, señala que la notificación de un acto administrativo no importa sólo la puesta en conocimiento del contenido de una resolución, sino que expresa la fecha en que cualquier interesado adquiere conocimiento del asunto, para computar con exactitud que los recursos sean interpuestos dentro de los plazos establecidos por las normas legales aplicables. Que, los recursos administrativos deben interponerse en su oportunidad, en los plazos y términos establecidos en la normativa vigente aplicable y que los recursos presentados fuera del plazo establecido para su impugnación, deben ser rechazados, caso contrario, su consideración importaría infracción a las normas legales vigentes. Que, el artículo 59-I del Decreto Supremo N° 24505 establece: "El recurso jerárquico se interpondrá ante el mismo superintendente sectorial, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación con la resolución denegatoria del recurso de revocatoria o de vencido el plazo para dictarla". Que, el artículo 11 del citado D. S. establece: "I. Se computará los plazos a partir del día hábil administrativo siguiente al de la notificación o publicación, según los casos y se contará en días hábiles administrativos...III. Los plazos se cumplirán la primera hora hábil del día siguiente a su vencimiento".

Señala que la notificación al Centro Médico con la Resolución SSDE N° 217/2002, que deniega el recurso de revocatoria contra el Auto de 9 de mayo de 2.002, se efectuó el 11 de noviembre de 2002, en el domicilio especial, es decir, en la Secretaría de la Superintendencia de Electricidad, como se evidencia por la diligencia cursante a fojas 297 de obrados, por lo que el plazo para interponer el recurso jerárquico vencía el día 26 de noviembre de 2.002 a hrs. 9:30 a.m. Que, el sello de recepción del memorial de interposición del recurso jerárquico cursante de fojas 305 a 311 de obrados, evidencia fehacientemente que el recurso fue presentado el 9 de diciembre de 2.002, es decir fuera del plazo establecido por el citado artículo 59- I de la precitada norma.

Señala que el Centro demandante sostiene que el recurso jerárquico se presentó una primera vez y luego se lo ratificó, por lo que solicita se tenga por presentado oportunamente y que el procedimiento administrativo tiene sus etapas, correspondiendo que los respectivos medios de impugnación se hagan valer en cada una de ellas. Las normas que regulan el procedimiento de un recurso jerárquico deben cumplirse y ser obedecidas por los administrados, no siendo admisible que los recursos sean interpuestos cuando al administrado le parezca oportuno. El recurso como medio de impugnación requiere que el derecho o interés sea actual y no futuro. Sostiene que el artículo 23 de la Ley SIRESE prevé que "...las resoluciones denegatorias a los recursos de revocatoria pronunciadas por los Superintendentes Sectoriales, podrán ser impugnadas en recurso jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE...", y el artículo 58 del Decreto Supremo N° 24505, a su vez prevé que "Denegado el recurso de revocatoria, el recurrente podrá interponer el recurso jerárquico...", para finalmente el artículo 59-I señalar que "El recurso jerárquico se interpondrá ante el mismo superintendente sectorial, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación con la resolución denegatoria del recurso de revocatoria o de vencido el plazo para dictarla".

Indica que el primer recurso jerárquico se interpuso el 21 de junio de 2.002 y fue resuelto por Auto de 26 de junio de 2.002 dictado por la Superintendencia General del SIRESE estableciendo que no corresponde que dicha Superintendencia se pronuncie respecto a este recurso, porque el plazo para la resolución del recurso de revocatoria se encuentra suspendido en tanto se pronuncie el Tribunal Constitucional, y como consecuencia de lo anterior no puede haber operado el silencio administrativo alegado por el recurrente como base para la interposición del recurso jerárquico. Que en el hipotético caso que no se hubiera solicitado al órgano administrativo promueva Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad, el plazo de 30 días hábiles administrativos establecido por el artículo 57 del Decreto Supremo 24505 para resolver el recurso de revocatoria -interpuesto el 10 de junio de 2.002- se encontraba en plena vigencia. Que, por esa razón se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por el Centro Médico Quirúrgico Boliviano-Belga S.R.L.

Aclara que habiéndose promovido el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, el plazo para la resolución del recurso de revocatoria se encontraba suspendido, en tanto se pronuncie el Tribunal Constitucional, cuya sentencia fue notificada a la Superintendencia el 15 de octubre de 2.002 y el recurso de revocatoria, interpuesto contra el Auto de 9 de mayo de 2.002, fue resuelto por la Superintendencia de Electricidad mediante la Resolución SSDE N° 17/2002 de 8 de noviembre de 2.002 y notificada al Centro Médico el 11 de noviembre de 2002, por lo que el recurrente no puede pretender erróneamente que el recurso jerárquico interpuesto el 21 de junio de 2.002 contra el Auto de 9 de mayo de 2.002 se tenga por presentado y luego ratificado, lo que carece de sustento jurídico.

En cuanto a la admisión del recurso jerárquico, sostiene que el artículo11-II del Decreto Supremo N° 24505 establece lo siguiente: "Se computará los plazos a partir del día hábil administrativo siguiente al de la notificación o publicación, según los casos y se contará en días hábiles administrativos...", y el artículo 60 del Decreto Supremo N° 24505 modificado por el Decreto Suremo N° 24786 establece: "El Superintendente General resolverá el recurso dentro de los noventa (90) días siguientes a su admisión...". Por consiguiente el demandante ha incurrido en error al no haber considerado que los plazos se cuentan en días hábiles administrativos y no corridos, conforme lo determina expresamente el citado parágrafo I del artículo11 del Decreto Supremo N° 24505.

Finalmente sostiene, que la admisión de un recurso no significa que éste se hubiera presentado dentro del plazo, como erróneamente pretende el Centro Médico, puesto que el análisis y consideración de las pretensiones del recurrente -entre los que debe considerarse si el recurso fue presentado dentro de término- son considerados y resueltos a través de la dictación de un acto administrativo. De ahí que el artículo 61-I del Decreto Supremo N° 24505, modificado por el Decreto Supremo N° 24786, establece que la resolución del Superintendente General desestimará el recurso cuando éste haya sido presentado fuera de plazo. Por todo lo expuesto, solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda y sea con costas.

CONSIDERANDO: Con el derecho a la réplica, el Centro Médico demandante señala que en cuanto al domicilio especial y la facultad de señalarlo, el Superintendente General pretende que el reclamo efectuado mediante su memorial de fojas 172-173, es aceptación del decreto de 10 de junio de 2.001, mediante el cual de manera ilegal, y luego que el Sectorial de Electricidad aceptó su domicilio especial en Cochabamba, donde se les enviaban los actuados por fax o correo certificado, lo cambió de forma ilegal, por el de la Secretaría de la Superintendencia de Electricidad.

Que, al respecto, el artículo 12-2) del Decreto Supremo N° 24505, señala que las resoluciones definitivas deben ser notificadas por cédula en los domicilios especiales, mismo que lo señalaron en Cochabamba en calle Antezana N° 455, aceptado por la Superintendencia de Electricidad. Que recién en junio de 2.002 encuentra que ese domicilio no cumplía con los requisitos del artículo 9 del precitado Decreto Supremo, atentando contra su derecho de defensa. Sostiene que si al principio del proceso y al providenciarse su memorial de 26 de noviembre de 2.001, se les hubiere intimado a señalar el domicilio conforme al artículo 9 y no se les hubiere hecho llegar las comunicaciones del proceso vía fax o por correo, habrían señalado un domicilio alrededor

de las 10 cuadras de la Superintendencia Sectorial. Que, en represalia, por haberles molestado el recurso de revocatoria, se determinó que su domicilio sea la Secretaria de la Superintendencia, prohibiendo que se les envíen copias de los actuados vía fax y correo para provocar su indefensión. Que consideran un deber del Estado y de la administración proveer en cualquier circunstancia medios de defensa y de impugnación al administrado, al que si no se lo juzga con imparcialidad, por lo menos, no se le debe privar de su derecho a defensa.

Que, el demandado omite considerar que desde que se presentó el primer memorial de denuncia de 26 de noviembre de 2.001, la Superintendencia de Electricidad, aceptó en forma expresa e irrevocable el domicilio del CENTRO MEDICO QUIRURGICO BOLIVIANO BELGA S.R.L., en calle Antezana N° 455, donde se les notificaba vía fax y correo con los actuados procesales y que conforme al artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, las partes deben señalar domicilio en el primer escrito con lo que se cumplió, por lo que señalarle domicilio en la Secretaría al citarse con el último actuado, impide en forma desleal el derecho de impugnar el rechazo ilegal de su denuncia contra ELFEC.

A su tiempo, el Superintendente General del SIRESE, con el derecho a dúplica se ratificó en los fundamentos expuestos a tiempo de contestar a la demanda.

CONSIDERANDO: Que, el procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal a favor del administrado, que le asegura el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales de la Administración a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación o reforma de los actos administrativos lesivos.

Que, los mecanismos de control mediante el ejercicio de la potestad revocatoria, deben generarse cuando el administrado los activa a través del procedimiento administrativo, es decir, a través de una serie de actos orientados a realizar el control de legitimidad, oportunidad, mérito o conveniencia.