SE/0038/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 38

Sucre, 13 de mayo de 2016

Expediente : 187/2015-CA

Materia : Contencioso Administrativa

Demandantes : Marieline Rivero Franco

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Resolución Impugnada : MEFP/VPT/URJMJ Nº 017/2015

Magistrado Relator : Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

Pronunciada dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por, Marielene Rivero Franco, contra el Ministerio de Finanzas públicas, representado legalmente por el Lic. Luis Alberto Arce Catacora que emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 017 de 4 de mayo de 2015.

VISTOS: La demanda Contenciosa Administrativa de fs. 48 a 54, interpuesta por Marieline Rivero Franco, contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 017

El decreto de 21 de septiembre de 2015 a fs. 84 del expediente, por el cual se admite la demanda contencioso administrativo, interpuesta por Fernando Urquidi Mercy en representación legal de Marieline Rivero Franco, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

El memorial de respuesta de Lic. Luis Alberto Arce Catacora como Ministro de Economía y Finanzas Públicas de fs. 89 a 94.

Apersonamiento de tercero interesado de fs. 98 a 99 Mario Cazón Morales como Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización del Juego – AJ.

El memorial de réplica de fs. 146 por parte de Fernando Urquidi Mercy en representación legal de Marieline Rivero Franco; sin hacer uso de su derecho a dúplica la parte demandada, se emite el Decreto de Autos para sentencia de fs. 150; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar, y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes Administrativos del Proceso

1.- En fecha 21 de octubre de 2014 la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego emite la Resolución Sancionatoria Nº 10-00208-14 mediante con la cual resuelve establecer la comisión de la infracción grave prevista en el art. 28, par. I, num. 2 inc. a), b), c) de la Ley Nº 060. Concordante con los art. 11, 12, 13 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, por parte de la Sra. Marieline Rivero Franco, por haber desarrollado actividades de juegos de azar sin licencia de la Autoridad del Juego.

2.- Determina además sancionar con el comiso definitivo de las máquinas de azar o medio de juego instalado sin licencia de operaciones; y la imposición de la multa de UFVs 475.000,00 por 95 máquinas de juego.

3.- Estipula a su vez el plazo de 3 días hábiles para el pago de la citada multa en la cuenta del Banco Unión.

4.- Puntualiza que la Resolución es impugnable en el plazo de 10 días hábiles a partir de su notificación, pudiendo hacer uso de los recursos que le confiere la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, concordante con el art. 32 de la Ley Nº 60.

5.- Precisa además en la cláusula quinta de la mencionada resolución que para interponer el Recurso de Revocatoria deberá realizar el depósito de garantía equivalente a la sanción impuesta, advirtiendo que “caso contrario se desestimará el recurso interpuesto conforme a lo establecido por la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-14, de 31 de marzo de 2014.

6.- Por último advierte que en caso de interponer Recurso de Revocatoria o de pago deberá hacer conocer el depósito en garantía o pago de la sanción y presentar fotocopias legibles de la boleta de depósito ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego.

La contribuyente en fecha 11 de noviembre de 2014 interpone recurso de revocatoria e informa sobre la presentación de una Acción Concreta de Inconstitucionalidad; ante hechos sobrevinientes amplia y presenta acción concreta de inconstitucionalidad.

La autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, emite en fecha 23 de diciembre de 2014 la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00122-14, la cual resuelve Desestimar el Recurso de Revocatoria por no cumplir con los requisitos esenciales de forma exigidos. En virtud a lo señalado en el inc. a) del par. II del art. 89 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 27172, que dispone que el recurso de revocatoria podrá desestimarse entre otras causas, por la mencionada. Indicando además en su segundo punto que la Resolución es impugnable en el plazo de 10 días hábiles a partir de su notificación.

En fecha 9 de enero de 2015 Marieline Rivero Franco interpone Recurso Jerárquico a la Resolución Nº 08-00122-14 que da lugar a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 017, de 4 de mayo de 2015.

I.1. Contenido de la demanda

La demandante, inicia su memorial, haciendo una síntesis de los acontecimientos suscitados a momento del allanamiento y su posterior detención, por habérsela identificado como Encargada de Marketing. Resaltando que efectuó los descargos correspondientes, acreditando además que no era responsable ni operadora de una Sala de Juegos. Detalla que la Resolución Sancionatoria Nº 10-00208-14 emitida por la Autoridad del Juego (AJ) fue arbitraria, pues no es sujeto pasivo de la infracción un empleado del recinto sino el propietario u operador.

Subraya que no se ha respetado en lo absoluto el derecho a la defensa, pues estando su persona detenida preventivamente a raíz del allanamiento, tendría serias dificultades para obtener elementos de descargo. Resalta que todo lleva a una injusta decisión de aplicar una multa por más del dinero que generaría en toda su vida.

Señala violaciones constitucionales en la desestimación del recurso de Revocatoria y en el Jerárquico, razón por la que no se analizó el fondo del petitorio de sus recursos.

Indica que la Resolución Nº 08-00122-14 de Revocatoria carece totalmente de argumentos de fondo limitándose a una relación de antecedentes, al señalar una supuesta falencia de descargos técnicos y a desestimar el Recurso de Revocatoria presentado por la demandante, por falta de una inconstitucional exigencia, cual es el depósito de garantía.

Para finalizar resume las normas infringidas en el fondo del proceso administrativo, al no haberse resuelto los recursos de Revocatoria y Jerárquico.

Indica que la Resolución Sancionatoria Nº 10-00208-14 cuyo fondo no ha sido dilucidado por la Resolución de Recurso de Revocatorio Nº 08-00122-14 y tampoco por la Resolución MINISTERIAL JERÁRQUICA MEPF/VPT/URJMJ Nº 017 vulnera los siguientes derechos y contiene los siguientes agravios:

1. Realiza ilegales presunciones al establecer que su persona era la operadora de la sala, pues no tiene evidencia alguna al respecto. Contrariamente aduce que su función era encargada de Marketing.

2. Realiza una ilícita inversión de la prueba, es decir sostiene que es culpable mientras no demuestre lo contrario. Y que ha incurrido en las sanciones previstas en el art. 28 de la Ley 60 sin mayores pruebas que la presunción.

3. Valora información de gente no identificada y elementos que carecen de valor probatorio, considera absolutamente ilegal la referencia utilizada en las declaraciones que indican: “por información de personas, sería la encargada”.

4. Menciona que valoran declaraciones que nunca existieron y no se identificaron formalmente con el correspondiente derecho a contradicción y por otra parte no valoran una Resolución Pública como la imputación formal por el solo hecho de estar presentada en fotocopia, teniendo conocimiento que se encontraba detenida preventivamente.

5. Señala que se transgrede su derecho a la defensa al no valorarse las fotocopias que presentó en descargo, sin base legal para su rechazo, teniendo conocimiento que se encontraba detenida y con las limitaciones para obtener prueba.

6. Acusa vulneración del principio de Reserva Legal, por calificarla como encargada de marketing de la sala por los propios informes y se sanciona por haber incurrido en los incisos a), b) y c) del numeral 2) del parágrafo I del art. 28 de la Ley 60, las tres sanciones aplicables al operador de salas y no así a un simple empleado. En función a ello, la propia descripción fáctica de la Resolución Sancionatoria, no coincide con la sanción impuesta.

Petitorio

Pide Declarar probada la presente demanda contenciosa administrativa incoada contra el Ministro de Economía y Finanzas Públicas.

Solicita revocar totalmente el acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 017; revocar Totalmente el acto administrativo contenido en la Resolución de Recurso de Revocatoria No. 08-00122-14, bajo el control de legalidad incoado. Y atendiendo el fondo se disponga, la inexistencia de infracción por no tener la cualidad requerida para incurrir en las infracciones determinadas, en tanto no fungía como administradora ni como operadora.

I.2. Respuesta del Ministerio de Economía y Finanzas

El Ministro de economía y Finanzas contesta negativamente la demanda Contenciosa Administrativa, interpuesta por Marieline Rivero Franco, de conformidad al art. 345 del Código de Procedimiento Civil, negándola en todas sus partes.

En el primer punto de su memorial, aclara previamente sobre el contenido de la demanda, señalando que de acuerdo a los arts. 34 de la Ley Nº 060 y 778 del Código de Procedimiento Civil, la demanda contenciosa administrativa procede contra las resoluciones del Órgano Ejecutivo que agoten la vía administrativa, como es en el presente caso la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 17 de 4 de mayo de 2015, expresando los agravios que hubiese sufrido con dicha resolución.

Indica que en la demanda la parte actora no explica cómo y por qué sería ilegal la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº17 y de qué manera llega a ocasionar agravios la citada Resolución a la parte demandante.

Menciona que la demandante cuestiona la constitucionalidad del art. 54 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, modificado por la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-14 de 31 de marzo de 2014, así como del art. 42 del Decreto Supremo Nº 2174; pero no explica su relación la Resolución Ministerial Jerárquica recurrida, más aún si el referido Decreto Supremo ni siquiera fue mencionado en la Resolución impugnada.

Señala que la impugnación realizada por Marieline Rivero Franco, a través de la vía del proceso contencioso administrativo, corresponde al control de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo a las normas del Código Procesal Constitucional y no corresponde al control de legalidad a cargo del Tribunal Supremo de Justicia.

I.2.1 Petitorio

Pide en consecuencia, considerando el fundamento de la demanda contencioso administrativa interpuesta por Marielene Rivero Franco en la que no se explicita ni fundamenta el agravio sufrido con la Resolución Ministerial Jerárquica recurrida, corresponde declarar IMPROBADA la demanda en virtud a que la recurrente no presentó el depósito de la garantía por la sanción impuesta para hacer uso del recurso de revocatoria incumpliendo lo dispuesto por el art. 54 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11 modificado por la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-14, que se presume constitucional conforme dispone el art. 4 del Código Procesal Constitucional.

I.3 Apersonamiento de tercero interesado

El Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización de Juego – AJ se apersona y responde demanda contenciosa administrativa interpuesta por Marieline Rivero Franco.

Mediante memorial de fs. 98 a 99 señala los antecedentes del proceso y describe los fundamentos de orden legal. Resaltando que desde el principio del proceso sancionador contra Marielene Rivero Franco con la emisión del Auto de Apertura de Proceso Administrativo, hasta la emisión de la Resolución Sancionatoria, se respetaron los derechos y valoraron correctamente las pruebas aportadas. Determina que tanto la resoluciones de Revocatoria como el Jerárquico fueron emitidas sobre la base de disposiciones legales en actual vigencia y por tanto de cumplimiento obligatorio, por lo que la demanda planteada por Marieline Rivero Franco, se constituye básicamente en un intento forzado de entrabar la ejecución de la multa impuesta por la autoridad de Fiscalización del Juego.

Más aun cuando la mencionada ciudadana en ningún momento desvirtúo los cargos impuestos con documentación idónea a lo largo del proceso sancionador, ni efectuó la cancelación de la garantía equivalente al monto de la sanción, que de acuerdo al art. 54 de la Resolución Regulatoria Nº 10-00005-11 de 10 de junio de 2011 modificado por la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-14 de 31 de marzo de 2014 se constituye en requisito indispensable para la admisibilidad y sustanciación del Recurso de Revocatoria.

I.3.1 Petitorio

Solicita se declare IMPROBADA LA DEMANDA y por consiguiente firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº017 en su integridad, con costas para la demandante.

I.4 Memorial de Réplica de Marieline Franco Rivera