Texto del fallo
SENTENCIA 38/2021
Expediente: 932/2014
Demandante: Sociedad Accidental TYPSA - SOINCO
CARGILL BOLIVIA S.A.
Demandado: Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.
Tipo de proceso: Contencioso
Resolución impugnada: Contrato de obra " Supervisión técnica de la construcción y pavimentación de la carretera F Puerta El Chaco - Villamontes, Tramos: Canaletas Entre Ríos y Palos Blancos - Rio Isiri "
Magistrado Relator: Olvis Eguez Oliva.
Lugar y Fecha: Sucre, 1 de diciembre de 2021
VISTOS EN SALA PLENA:
El proceso contencioso de Declaración Judicial de Resolución de contrato de Servicio de Supervisión Técnica imputable al incumplimiento de la entidad contratante, demanda de pago de obligaciones emergentes del contrato de Supervisión Técnica y como demanda accesoria el pago de daños perjuicios de fojas 54 a 100 vuelta., presentado por Guido Johnny Moreno Menacho, en representación legal de la Asociación Accidental TYPSA - SOINCO CARGILL BOLIVIA S.A. integradas por las Empresas Técnica y Proyectos S.A. S.A. (TYPSA) y la Sociedad Integral de Consultoría Limitada (SOINCO), la contestación y demanda reconvencional de fojas 224 a 259 y vuelta, memorial de respuesta a la demanda reconvencional de 305 a 339 y vuelta, Auto Supremo de Sala Plena 31/2018 cursante de fojas 482 a 484y vuelta, y Auto de Sala Plena 29/2019 cursante de fojas 631 a 633, Auto de Relación Procesal cursante de fojas 637 vuelta, memorial de fojas 657 a 658, memorial de fojas 679 a 683 y vuelta, decreto de autos de fojas 696, antecedentes del proceso y:
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA
I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.
Como preámbulo, el demandante señaló que el 17 de junio de 2014, en representación de la Asociación Accidental TYPSA, interpuso acción de declaración judicial de resolución de contrato, pago de obligaciones y derechos emergentes de la ejecución de contrato de Supervisión Técnica, más daños y perjuicios que fue radicada en el entonces Juzgado de Partido Quinto en lo Civil, trámite en el que, el Procurador General del Estado, incidentó la acción Planteando nulidad, en vista que, al ser la contención emergente de un contrato administrativo, la vía ordinaria civil no era la adecuada, siendo la autoridad jurisdiccional civil incompetente para el conocimiento del asunto, pronunciándose el Auto de 30 de noviembre de 2011 declarando probado el incidente de nulidad de la Procuraduría General del Estado, anulando obrados hasta el auto de admisión y declinando competencia al Juzgado Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario, decisión que al ser apelada por TYPSA - SOINCO, mereció el Auto de Vista Nº 60/2012 de 29 de mayo, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Tarija, que declaró sin lugar al incidente planteado por la Procuraduría General del Estado, entidad que al recurrir de casación en el fondo, dio lugar al Auto Supremo N ° 251/2014 de 22 de mayo, en el que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia casó el Auto de Vista recurrido y en el fondo mantuvo firme y subsistente el Auto del Juez Ordinario Civil, con la salvedad que se declinaba competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa. Este el motivo por el cual reconduce su demanda y presenta ante Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
A continuación indicó que, de acuerdo al Proceso de Contratación realizado por la Prefectura del Departamento de Tarija, en aplicación de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios SABS, una vez lanzada la licitación pública, la Asociación Accidental Consorcio TYPSA - SOINCO, se adjudicó la ejecución de " Supervisión Técnica de la Construcción y Pavimentación de la Carretera Puerta El Chaco - Villamontes, Tramos : Canaletas - Entre Rios y Palos Blancos - Rio Isiri ", por lo que suscribieron el Contrato respectivo para ejecutar la Supervisión, que se encuentra en el Testimonio N ° 119/05 de 19 de septiembre de 2005 otorgado ante el Notario de Gobierno y Hacienda, suscribiéndose el 19 de septiembre de 2005 un Contrato Modificatorio que consta en el Testimonio N ° 354/05 de 11 de noviembre de 2005, otorgado por similar autoridad notarial, contrato en el que se modifican los términos de la Cláusula Primera hasta la Cláusula Trigésima Novena, disponiendo que la palabra Consultor sea cambiada por Supervisor y que en lugar de la palabra Supervisor se consigne la palabra Fiscal de Obra, introduciéndose además modificaciones a cláusulas específicas que serán anotadas en la relación de hechos, entregándose las Pólizas de Caución por cumplimiento de contrato y correcta inversión de anticipo a la entidad contratante.
Bajo el epígrafe "Modificación al contrato de Supervisión Técnica", indicó que existieron varias modificaciones al contrato, siendo las más importantes las órdenes de cambio 2 y 3 cuyo objeto fue instruir al Supervisor la elaboración de un Diseño Vial para lo cual se habilitaron cantidades no previstas en el Contrato Inicial para la ejecución de una actividad o trabajo adicional, informando el Supervisor al Fiscal de Obra que lo que en el Pliego de Condiciones se llamó “Diseño a Estudio Final” no pasaba de ser un incompleto e improvisado "Estudio de Factibilidad", hecho que motivó a que se les instruya acelerar la elaboración del tramo Canaletas -entre Ríos y la elaboración de aquel Diseño Vial.
A partir del Contrato Modificatorio Nº 2, la administración de los dos proyectos para los que fueron contratados, es decir, el servicio de supervisión para el Proyecto Construcción Tramo Canaletas - Entre Ríos y Tramo Palos Blancos - Rio Isiri, fue individualizado para determinar que estaría a cargo del ahora Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, que asumiendo la transferencia de todas las obligaciones de la Ex Prefectura de Tarija definió que sería la Unidad Ejecutora del Contrato de Servicios de Supervisión Técnica, liberando de cualquier obligación a la Sub Prefectura de la Provincia O' Connor y el Corregimiento Mayor de Villamontes, entidades que se constituían en Unidades Ejecutoras del Proyecto, la primera para el Tramo Canaletas Entre Ríos y el Corregimiento de Villamontes para el Tramo Palos Blancos - Rio Isiri.
Hasta diciembre de 2010, fecha en la que concluyó el plazo de Supervisión Técnica, el Proyecto Canaletas - Entre Ríos fue ejecutado en un 80.96 % y pese a la existencia de presupuesto asignado por decisión de la entidad contratante se impidió la continuación de la relación contractual, sin que exista la orden de cambio correspondiente, el contrato fue interrumpido por decisión unilateral del contratante. El Proyecto Palos Blancos - Rios Isiri fue ejecutado en un 100 % contando con el Acta de Recepción Definitiva de 17 de abril de 2010, el certificado de cumplimiento de Servicios de Supervisión Técnica, informe final aprobado y certificado de cierre, debidamente liquidado.
El 14 de noviembre de 2006 mediante carta CEPI - SUP - FISC - 1157 / 2006, conforme a lo previsto en las órdenes de cambio Nº 2 y 3 se entregó a la entidad contratante el nuevo Diseño Vial, complementado y ajustado el 17 de abril de 2007 mediante carta CEPI - SIP FISC - 371 / 2007, con el título impuesto por el contratante de "Informe de Revisión del Estudio a Diseño Final", pues el Fiscal de Obra de entonces, determinó que no recibiría ningún documento que no tenga aquel título, hecho que demuestra la improvisación ningún del contratante y las deficiencias de fondo que tenía el supuesto estudio a diseño final con el que fue licitada la obra.
La orden de cambio Nº 4 incrementó el total del Contrato de Servicios de Supervisión Técnica en el 10 % diferenciado por los dos tramos y amplió el plazo del servicio.
La orden de cambio N ° 5 amplió el plazo de Servicios de Supervisión Técnica.
Mediante carta del Fiscal de Obra con Cite FISC.GA-SUPERV. Nº 051/2007 de 3 de mayo, la entidad de mala fe pretendió imponer una multa por Sus 329.533,08, aduciendo un inexistente atraso en la entrega del informe del estudio a diseño final, aduciendo que recién fue entregado el 17 de abril de 2007, fecha que corresponde a la entrega del Diseño Vial, multa que pretenden imponer por no haber revisado un Estudio a diseño final inexistente, sin considerar que, ante la falta de este estudio a diseño final, lo que se hizo fue elaborar el diseño vial que permita la viabilidad de la obra carretera Canaletas - Entre Ríos.
Mediante carta CEPI-SUP-FISC Nº 699/2009 de 15 de diciembre se solicitó la emisión del Contrato Modificatorio Nº 2 que ampliaba el plazo e incrementó el monto de ejecución de la obra en relación al contratista, sin embargo este contrato modificatorio recién fue suscrito el 15 de septiembre de 2010, dando lugar así a un retraso de 280 días calendario respecto a la Resolución Administrativa Prefectural Nº 282/2008 que autorizaba el contrato modificatorio, por lo que cualquier retraso es atribuible únicamente al incumplimiento y negligencia de la entidad contratante.
A través de carta de 19 de mayo de 2011, la entidad contratante hace conocer la intención de resolución de contrato, carta que es enviada como respuesta a la nota CEPI - SUP.FISC Nº 070/2011 de 17 de mayo, por la que, ante los reiterados incumplimientos del contratante se le hace saber a éste la intención de resolución de contrato.
I.2. Fundamentos de la demanda.
Conforme la relación del punto anterior, el demandante señaló que por su parte y por parte de la entidad contratante se remitieron cartas de intención de resolución de contrato, el contratante sin ninguna razón ni justificación y por su parte, debido a la falta de concertación o voluntad de enmendar los incumplimientos por parte de la entidad contratante, existiendo controversia sobre las causales de resolución y obligaciones pendientes de pago por parte de la entidad contratante.
Indicó que la Supervisión incluyó entre sus argumentos de intención de resolución del contrato de supervisión de obra por causas atribuibles a la entidad contratante, concretamente por haber incurrido en las causales previstas en la Cláusula Vigésima Primera, ordinal 21.2.2. Incs a), b) y c), las que no fueron reparadas en un periodo de concertación de 15 días otorgado conforme a procedimiento de resolución mediante la carta presentada en la que se hacía conocer al contratante la intención de resolución, respondiendo con otra carta en la que la entidad hacia conocer su intención resolutoria.
Citando los arts. 570, 568, 517, 518, 302, 519 del Código Civil, afirmó que la entidad contratante incumplió el contrato, por lo que corresponde demandar la resolución por incumplimiento, considerando que existe resistencia por la entidad contratante a "aceptar" la resolución extrajudicial del contrato basada en el incumplimiento de la entidad contratante.
Añadió que respecto de la oportunidad del proceso de resolución por cuenta del Supervisor, en estricto apego a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios se efectuó la consulta a la Dirección General de Normas de Gestión Pública dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, respondiendo este Órgano Rector mediante carta con Cite MEFP/VPCF/DGNGP/UNPE/N° 2237/2012 emitida por el Vice Ministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas en sentido que, de acuerdo con el contrato del modelo de Pliego de Condiciones aprobado mediante Resolución Ministerial N° 533 de 23 de septiembre de 2005, existen dos formas de terminación de contrato:
- a)Cumplimiento del contrato, cuando ambas partes hubieren dado cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en el mismo; b ) Resolución del contrato, se da por incumplimiento por una de las partes en las condiciones y estipulaciones contenidas en el contrato y se efectiviza a través de una carta notariada, dándose por terminado el contrato. Entonces -afirmó el demandante, Si se ha efectivizado una resolución de contrato, no corresponde que la otra parte inicie el proceso de resolución de contrato porque el contrato ya se lo tiene por terminado (sic).
Manifestó que la certificación sobre el procedimiento resolutorio del contrato administrativo evidencia que las partes tienen la facultad de resolver el contrato, facultad que se efectiviza mediante una carta notariada, no correspondiendo que la otra parte, en conocimiento de tal resolución pretenda resolver el contrato porque el contrato ya se tiene por terminado o resuelto, motivo por el cual, en fecha 8 de junio de 2011, mediante carta notariada con Cite CEPI - SUP - FISC NO 075/2011 emitida por la Asociación Accidental TYPSA - SOINCO en calidad de Supervisor, notificó a la Gobernación del Departamento de Tarija como entidad contratante de los servicios de supervisión técnica sobre la efectivización de la resolución del contrato, notificación que da lugar a su favor a todos los efectos de la resolución contractual, no siendo posible que la entidad contratante pretenda una resolución de un contrato ya resuelto.
Indicó que demanda el pago de obligaciones emergentes del contrato de supervisión técnica en vista que la entidad contratante no dio curso al procedimiento de liquidación final del contrato, por lo que demanda el pago de los siguientes adeudos :
- a)Pago de certificados por trabajos de supervisión ejecutados por los meses de febrero a diciembre de 2010, certificados Nos 56 a 67, liquidación final de enero a marzo de 2011, con un total de Sus 331.686,20 (Dólares trescientos treinta y un mil seis cientos ochenta y seis 20/100), petición amparada en la Cláusula Trigésima del Contrato;
- b)Pago por compensación o reajuste de precio del servicio de Supervisión Técnica, en vista que durante la ejecución del contrato el término de ejecución del mismo tuvo que ampliarse debido a indefiniciones e incumplimientos de la entidad contratante, transcurriendo 70 meses, o sea 5 % años en la ejecución del servicio que van desde julio de 2005 hasta diciembre de 2010, lapso de tiempo en el cual se presentaron dos fenómenos imprevistos, uno el incremento en el salario de los trabajadores que se duplicó por disposición de los Decretos Supremos Nos 29116 de 1 de mayo de 2007, 29458 de 27 de febrero de 2008, 13 de 19 de febrero de 2009, 0497 de 1 de mayo de 2010,0809 de 2 de marzo de 2011 y el otro, el hecho que al haber sido el contrato pactado en dólares americanos pagaderos en bolivianos al tipo de cambio del día del pago, a la firma del contrato el dólar tenía un valor de Bs./Sus 8,08, devaluándose la moneda extranjera hasta llegar a valer Bs./ 6.99, significando un decrecimiento del valor adquisitivo, por lo que se solicita un reajuste o compensación del precio del Servicio de Supervisión, además por haberse implementado el aporte solidario a la seguridad social a largo plazo a través de la nueva Ley de Pensiones que entró en vigencia el 10 de diciembre de 2010, precisando un total como reajuste salarial de $us 193.677,93.
Señaló que en relación a este reajuste de precios el contratante no puede aducir en su favor la Cláusula Décima Sexta del Contrato que rige solo cuando las condiciones de la ejecución contractual no varían, pero que en el presente caso, las condiciones variaron por el elevado crecimiento de los salarios, activándose sus derechos al reajuste o la compensación del precio o costo del salario, debiendo aplicarse el art. 520 del Código Civil que prevé la ejecución del contrato de buena fe y obliga al cumplimiento de todo lo expresado en él sino también a todos sus efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley y a falta de esta según los usos y la equidad.
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