SE/0039/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 39

Sucre, 16 de marzo de 2022

Expediente:

0198/2017-CA

Demandante:

COMTECO LTDA.

Demandado:

Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Proceso:

Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada:

Resolución Ministerial Nº 032 de 31 de enero de 2017

Magistrado Relator:

Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba Ltda. COMTECO Ltda., representado por Jhonny Erwin Ledezma Butrón, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 227 a 244, interpuesta por COMTECO LTDA., representado por Jhonny Erwin Ledezma Butrón, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda representado por Miltón Claros Hinojosa Ministro de esa cartera de Estado; impugnando la Resolución Ministerial Nº 032/2017 de 31 de enero de 2017; el decreto de Autos para Sentencia de 22 de octubre de 2019 de fs. 398; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y:

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

Por Auto ATT-DJ-A-TL LP 137/2015 de 23 de diciembre, la ATT formuló cargos a COMTECO Ltda., por el presunto incumplimiento a la obligación establecida en el punto 8.06 Metas de calidad de la Cláusula 8 Obligaciones del Concesionario de la Autorización Transitoria Especial del Servicios Local de Telecomunicaciones (Cochabamba) en la meta “Incidencia de Fallas en ASL”, con un valor medido de 21,42%, incumpliendo en la condición contractual enmarcado en el punto A del Anexo 5 de la Autorización Transitoria Especial. (fs. 290 a 298 de los antecedentes administrativos)

COMTECO Ltda. a través de la Nota AR EXT 007/2016 de 11 de enero contestó a la formulación de cargos; la ATT mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 98/2016 de 3 de febrero dispuso la apertura de término de prueba y por Nota AR EXT 070/2016 de 1 de marzo de 2016 COMTECO Ltda., contestó al termino de prueba.

La ATT mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) ATT-DJ-RA TL LP 497/2016 de 13 de abril declaró probados los cargos formulados contra COMTECO Ltda. y sancionó con una multa de Bs. 150.000.-, determinación asumida en consideración al análisis contenido de fs. 157 a 173 de antecedentes administrativos.

COMTECO Ltda. mediante nota AR EXT 137/2016 de 26 de abril de 2016 solicitó aclaración y complementación de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 491/2016, resolviendo la ATT declarar no ha lugar a la solicitud.

Contra la RAR ATT-DJ-RA TL LP 497/2016 de 13 de abril, COMTECO Ltda. interpuso recurso de revocatoria (fs. 126 a 142 de los antecedentes administrativos), emitiendo la ATT, Auto ATT-DJ-A TL LP 821/2016 de 5 de julio disponiendo apertura de un término de prueba y posteriormente, mediante Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA TL LP 72/2016 de 15 de agosto, la ATT rechazó el recurso interpuesto por COMTECO Ltda., confirmando en todas sus partes la resolución impugnada, según el análisis contenido a fs. 58 a 72 de antecedentes administrativos).

Contra la referida Resolución del Recurso de Revocatoria, COMTECO Ltda., interpuso recurso jerárquico, emitiendo el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la Resolución Ministerial Nº 032 de 31 de enero de 2017 (fs. 168 a 187), que RECHAZÓ el recurso y CONFIRMÓ la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA TL LP 72/2016 de 15 de agosto en todas sus partes.

El 23 de mayo de 2017, COMTECO Ltda., interpuso demanda contencioso administrativa (fs. 227 a 244) contra la Resolución Ministerial Nº 032 de 31 de enero de 2017, que se resuelve en la presente Sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO:

Demanda.

COMTECO Ltda., efectuando la relación de antecedentes en etapa administrativa y recursiva, señaló “que a su criterio” la Resolución Ministerial Nº 032 y 059, afectan derechos cometiendo infracciones, incongruencias y omisiones que se pasan a detallar.

1.- Afirmó que, las resoluciones a los recursos de revocatoria y jerárquico emitidos por el ente regulador rechazó los elementos probatorios de descargo de las 50 papeletas de reclamo o formularios de daños del 30 de julio y 20 de agosto, con el argumento que no llevan la firma del cliente, otros no tienen la firma del técnico y otros no especifican la fecha de atención de la falla, concluyendo que no contienen la debida constancia de los trabajos realizados por el operador; sin embargo, contradictoriamente otros formularios de daños del mes de julio presentados para verificación de metas de la gestión 2013 fueron admitidos como información respaldatoria y suficiente; por tanto siendo que las 50 papeletas procedían de la misma fuente de información que los otros formularios aceptados, no correspondía su rechazo, pero las resoluciones de Revocatoria y Ministerial afirman lo contrario.

2.- Al no admitir y valorar los 70 formularios se afectó el debido proceso y el derecho a la defensa, porque con ello se demostraba que los archivos de julio y agosto de 2013 utilizados para la verificación de la meta Incidencia de Fallas, contiene inconsistencias, la ATT dispuso sancionar por errores administrativos en el cierre de trabajos ejecutados, bajo la ilegal tipificación de un presunto incumplimiento a la meta de calidad, siendo que los trabajos registrados en dichos formularios demuestran lo contrario, no afectando la prestación del servicio a los usuarios.

3.- Se obró en contraposición de la Ley Nº 2341 al imponer a COMTECO Ltda. una sanción económica por el incumplimiento a la meta Incidencia de Fallas en el ASL conforme establece el Contrato de concesión y el art. 27 del Decreto Supremo (DS) Nº 25950, norma que regula el régimen sancionatorio.

4.- Continuó indicando que, la autoridad jerárquica afirmó que el Auto ATT-DJ-A TL LP 1371/2015 contiene motivación y fundamentación y que al constituirse un acto preparatorio de mero trámite, no era necesario que la ATT adelante un criterio sobre la admisión o rechazo de la imposibilidad sobrevenida declarada dos años antes del inicio de verificación de metas y que al retirar de la evaluación los 4 días (27, 28, 29 y 30 de junio de 2013) y mantener los meses de julio y agosto, formulando cargos al operador, demostrándose que el ente regulador adelantó criterio al rechazar el evento sobreviniente y admitir otros, correspondiendo señalar los motivos de esa decisión.

5.- Afirmó que, en las dos audiencias con personeros de la ATT previas a la emisión de la RAR ATT-DJ-RA TL LP 497/2016 se explicó sobre los errores en los datos registrados en los meses de julio y agosto y que existían aproximadamente 4000 registros que no estaban adecuadamente cerrados o imputados hacia el operador, negando el ente regulador a elaborar un acta sobre lo expresado, aduciendo que no es relevante al proceso y que no corresponde ser analizado en la instancia jerárquica, omitiendo aclarar el ente regulador por qué se desconoció lo expuesto en las audiencias.

6.- El ente regulador rechazó la imposibilidad sobrevenida, señalando que fue incorrectamente invocada y que no se cumplió con la Cláusula decimoctava del contrato de Concesión, que COMTECO Ltda. no pudo establecer adecuadamente la diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor, no aportando pruebas y descargo suficientes, diferencia que tampoco realizó el MOPSV, dejando en incertidumbre e inseguridad jurídica.

7.- El ente regulador indicó que, la demora de más de dos años y medio para pronunciarse sobre la imposibilidad sobrevenida, no vulnera el debido proceso y no constituye causal de nulidad, recayendo responsabilidad sobre COMTECO Ltda. al no recurrir a las acciones establecidas en la normativa.

8.- Afirmó que la ATT en su afán sancionador nunca verificó los archivos fuente durante la etapa de medición y verificación de indicadores, presumiendo incumplimiento de manera subjetiva, que no puede hacerse ninguna modificación salvo autorización del ente regulador.

9.- La Resolución Jerárquica confirmó la resolución impugnada señalando que los argumentos expuestos por el operador carecían de archivos que respalden sus aseveraciones, cuando éstos fueron presentados antes que se emita la RAR ATT-DJ-RA TL LP 497/2016, demostrándose que nunca se consideró las pruebas presentadas, provocando indefensión e inseguridad.

10.- La autoridad administrativa vulneró el principio de congruencia al emitir pronunciamiento sobre aspectos que no fueron emitidos por las partes, porque la remisión de las papeletas (50 formularios) tenían el propósito de demostrar el error contenido en los archivos enviados y no así la imposibilidad sobrevenida.

11.- La autoridad jerárquica nunca citó la norma que establece que las muestras presentadas como elementos probatorios dentro los procesos, deben alcanzar mínimamente al 1%.

12.- Señaló que la figura de la imposibilidad sobrevenida declarada no fue para que se admitan los errores introducidos en el cierre administrativo de las fallas atendidas, como erradamente entiende la autoridad jerárquica, sino fue con el fin de la exclusión de los meses de julio y agosto de la medición de metas.

13.- COMTECO Ltda. presentó muestra de 50 papeletas de daños y dos archivos Excel, que demostraban que efectivamente la causa de la falla era atribuible al cliente y que fue ingresado al sistema SMARTFLEX como imputable al operado, por tanto cuando la autoridad jerárquica afirma que en estos no se encontraron indicios de lo alegado, la descripción del trabajo realizado por los técnicos y registrado en los formularios era coincidente con los registros contenidos en los archivos, es decir, que no existía error en la imputabilidad de la falla.

14.- El numeral 46 de la Resolución de Recurso Jerárquico señala que los archivos presentados por el operador se presume su legalidad y veracidad, y por ende confiables; empero los numerales 44 y 45 de la misma resolución contradice indicando que el operador debió remitir los 15,804 formularios o archivos reprocesados para la verificación de la meta.

15.- Se emitió un criterio errado respecto a los 50 formularios presentados, porque estos tenían la finalidad de demostrar los errores en la imputabilidad de la falla contenida en los registros y no así probar la imposibilidad sobrevenida declarada. (10)

16.- Indicó que es necesario se aclare y complemente si bajo el principio de favorabilidad, la autoridad jerárquica prefirió afirmar que fue el propio administrado quién renunció a ejercer su derecho al debido proceso y la legítima defensa, al no remitir los archivos corregidos, en lugar de observar la mala fe y la deslealtad del ente regulador hacia el operador, al no requerir que se le entreguen los 4.000 formularios observados o los archivos reprocesados, optando por mantenerse en silencio sobre este particular.

Petitorio.

Solicitó, se declare probada la demanda contenciosa administrativa y en consecuencia, se anule la Resolución Ministerial Nº 032 de 31 de enero de 2017 y la Resolución Ministerial Complementaria Nº 059 de 21 de febrero de 2017 y se ordene se emita nueva resolución debidamente fundamentada.