SE/0040/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 40

Sucre, 7 de mayo de 2018

Expediente : 219/2016-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Telefónica Celular de Bolivia “TELECEL S.A.”

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Resolución Impugnada : R.M.J. MEFP/VPT/URJMJ N° 010 de 2 de junio de 2016

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación de la empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. – (TELECEL S.A.), impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico R.M.J. MEFP/VPT/URJMJ N° 010 de 2 de junio de 2016, expedida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda de fs. 52 a 61, la respuesta de fs. 70 a 75, el memorial de apersonamiento y respuesta del tercero interesado de fs. 119 a 121; los antecedentes procesales, tanto de la instancia administrativa como jurisdiccional, y;

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA:

Por memorial de fs. 52 a 61, Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación de la empresa TELECEL S.A., presenta demanda contenciosa administrativa, con los argumentos siguientes:

1. Acusa que la Autoridad Jerárquica omitió pronunciarse respecto a las excepciones legales al art. 7 de la Ley N° 060, según las cuales, no toda oferta ingresa en la definición de “promoción empresarial”, ocasionándoles indefensión e inseguridad jurídica, por cuanto no expone fundamentos del por qué su actividad materia de sanción no llegaría a ser un COMBO o BANDEO.

2. Señala que la venta en Combo, conforme a las definiciones universalmente conocidas, coincidentes con el art. 4.II de la Resolución Regulatoria (RR) N° 01-00003-15, de 27 de marzo de 2015, supone el ofrecimiento y transferencia, por el precio de uno, de varias cosas, productos, artículos, que representan un mejor precio en conjunto que si se realizara la compra de los mismos por separado.

Que, conforme a dicha Resolución Regulatoria, el BANDEO es una actividad no alcanzada por el régimen de promociones empresariales, toda vez que, para tal caso, debe concurrir la oferta de un premio a ser otorgado mediante azar o sorteo posterior a la compra, lo que no se cumple en el presente caso, toda vez que el crédito y Voz SMS se confiere de “manera directa”.

Que, la resolución recurrida no analizó que los “COMBO DE RECARGA TIGO”, constituyen por sí mismos COMBOS o BANDEOS, consistente en la oferta de dos o más artículos o servicios comercializados como un solo servicio, unidos por un precio que se otorga de manera directa y que, consiguientemente no se encuentra considerada como promoción empresarial y no requiere de autorización previa.

Que, en el art. 4.II de la RR. N° 01-00003-15, no se contempla ninguna limitación legal inherente al otorgamiento de un crédito en varios servicios de telecomunicaciones, por lo que, el hecho aseverado por la Autoridad Jerárquica en sentido que TELECEL “no comercializó dos productos o servicios diferentes y determinados”, por sí mismo no configura la existencia de una promoción empresarial.

Que, TELECEL S.A., ofreció más de dos servicios diferentes, expresamente determinados, identificados e individualizados por un solo precio, consistentes en voz más datos, más mensajes, implicando descuento respecto a la sumatoria de precios de los productos o servicios que conforman el combo.

Que el hecho de buscar incremento de ventas, captar clientes, mantener o incentivar a los ya existentes, no exime a la oferta en calidad de COMBO o BANDEO como actividad excluida del régimen inherente a las promociones empresariales.

3. Alega que la oferta “COMBO DE RECARGA TIGO” no incluye regalos, premios ni beneficios extraordinarios ni adicionales y que ésta se encontraba habilitada para la universalidad de todos los usuarios que podían realizar una recarga de crédito.

Agrega que, en cuanto a la disponibilidad limitada del combo, la norma no establece limitaciones de tiempo para la vigencia de los combos.

4. Que, en la Resolución impugnada, se realizó un incorrecto análisis, revisión y sanción en la evaluación en la oferta “COMBO DE RECARGA TIGO”, por cuanto no fundamentaron cuáles son los hechos o circunstancias que hubieran dado origen a la sanción, no obstante de haber demostrado que la oferta fue desarrollada al amparo de las normas que regulan excepciones en materia de promociones empresariales.

Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando que, en virtud de los fundamentos expuestos, se declare probada la demanda, dejando sin efecto y nula la Resolución de Recurso Jerárquico R.M.J. MEFP/VPT/URJMJ N° 010 de 2 de junio de 2016 y, en consecuencia, la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00008-16 de 11 de marzo de 2016 y la Resolución Sancionatoria N° 10-00004-16 de 13 de enero de 2016.

RESPUESTA A LA DEMANDA:

Que, cumplida la diligencia de citación, Luis Arce Catacora en su condición de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, se apersonó y respondió la demanda dentro el término de ley, mediante memorial de fs. 70 a 75, alegando:

1. Que, en la Resolución Ministerial Jerárquica se atendió y resolvió cada uno de los agravios expuestos por TELECEL S.A., valorando las pruebas de cargo y descargo presentados en el proceso sancionador, habiendo llegado a establecer que dicha entidad desarrolló la actividad comercial “Combo de recargas Tigo”, del 8 al 15 de noviembre de 2015, destinada únicamente a sus usuarios Pre Pago y Factura Fija de telefonía móvil, mediante la cual, comercializó “créditos” por un valor mayor al precio efectivamente pagado, más una determinada cantidad de Voz SMS.

Que el art. 7 de la Ley N° 060, modificado por la Ley N° 317 de 11 de diciembre de 2012, establece que “Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen premios de disponibilidad limitada”.

2. Que la oferta comercial de TELECEL S.A., no constituye una venta en la modalidad de Combo, por falta o inexistencia de dos productos distintos por un solo precio, toda vez que el supuesto primer producto de los combos ofertados, consistente en el “crédito”, constituye en realidad un “derecho” al “crédito” para ser utilizado con posterioridad a la recarga, en el consumo de cualquier servicio de telecomunicación que ofrece.

Que, con la recarga ofertada, el cliente realizó el “pago anticipado” por un servicio de telecomunicación “indeterminado” a ser utilizado posteriormente, ya sea telefonía (llamada) SMS (de voz o de texto), internet o todos, por el valor del crédito beneficiado, de tal modo que con el crédito adquirido, el usuario puede utilizar o comprar el mismo servicio de voz SMS que aparece como segundo producto. En consecuencia no existe el primer producto o servicio del supuesto combo, que sea jurídica y materialmente determinado e individualizado al momento de la recarga; concluyendo que, en ese marco, TELECEL S.A. no comercializó dos productos o servicios diferentes y predeterminados, atados por un mismo precio, propio del combo, sino que comercializó un “derecho al crédito” que podía ser utilizado en cualquier servicio prestado por la empresa.

3. Señala que TELECEL S.A., en sus ventas, incluyó premios de disponibilidad limitada, al otorgar un crédito en el importe mayor al precio cobrado más SMS adicionales; así por la recarga de Bs. 20, otorgó un crédito de Bs. 25, más 5 voz SMS, donde el crédito podía ser utilizado también en éste último servicio Voz SMS y, lo mismo con la recarga de Bs. 30 en el que se otorgó un crédito de Bs. 40 más 10 Voz SMS; por la recarga de Bs. 50, un crédito de Bs. 75 más 15 Voz SMS y, por la recarga de Bs. 100, un crédito de Bs. 200 más 20 Voz SMS, lo que se muestra como un incentivo, premio, bonificación o regalo que TELECEL S.A. otorgó a cambio de una recarga efectuada.

Agrega que, la bonificación de un crédito adicional y Voz SMS por encima del importe pagado por el usuario, no fue mediante sorteo, sino de forma directa y sólo por los días 8 al 15 de noviembre de 2015, por lo que los mencionados beneficios fueron de disposición limitada en cuanto al tiempo, que la constituye en una actividad promocional.

Concluyó señalando que TELECEL S.A. no realizó la venta de sus servicios de telecomunicación bajo la modalidad de combo, por cuanto no vendió dos o más productos por un solo precio, sino que comercializó un producto que es el crédito o “derecho de crédito” que fue utilizado después por el cliente en el consumo de los servicios de telefonía.

Petitorio.

Con base en lo expuesto solicita que se declare improbada la demanda.

Réplica y Dúplica.

Habiéndose corrido en traslado el memorial de respuesta mediante decreto de fs. 118, se apersona Juan Pablo Sánchez Orsini en representación de la entidad demandante y presenta réplica con los fundamentos contenidos en el memorial de fs. 142 a 146.

De igual modo, el demandado presentó dúplica en los términos del memorial de fs. 156 a 158, ratificando la respuesta a la demanda.

Tercero interesado.

Por memorial de fs. 119 a 121 se apersonó Jessica Paola Saravia Atristain; Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego, en su condición de tercero interesado, respondiendo negativamente la demanda y solicitando se la declare IMPROBADA; habiéndose dispuesto, mediante proveído de 19 de enero de 2017 (fs. 122), que previamente la impetrante acredite su representación, sin que tal requerimiento haya sido cumplido hasta la fecha.

II. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Mediante Resolución Sancionatoria N° 10-00004-16, la Autoridad de Fiscalización del Juego, sancionó a la Empresa TELECEL S.A. con la suma de UFV’s.10.000, al haber establecido que dicha empresa, al desarrollar la promoción “Combo de Recarga Tigo” durante el período comprendido entre el 8 y 15 de noviembre de 2015, sin autorización de la Autoridad de Fiscalización del Juego, incurrió en la realización de promociones empresariales no autorizadas, tipificada en el art. 28, parágrafo I, numeral 3, inciso i) de la Ley N° 060.

Impugnada que fue la Resolución Sancionatoria N° 10-00004-16, la Autoridad de Fiscalización del Juego, expidió la Resolución de Recurso de Revocatoria N° 08-00008-16 de 11 de marzo de 2016, confirmando la citada Resolución Sancionatoria.

Interpuesto el Recurso Jerárquico por la entidad demandante, el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, expidió la Resolución Ministerial Jerárquica N° 010 de 2 de junio de 2016, confirmando la Resolución de Recurso de Revocatoria N° 08-00008-16 de 11 de marzo de 2016, que motivó el presente Proceso Contencioso Administrativo.