Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
SENTENCIA Nº 54
Sucre, 10 de febrero de 2023
Expediente : 062/2021 - C
Demandante : Empresa ZR Auditores & Consultores SRL
Demandado : Agencia Nacional de Hidrocarburos
Tipo de Proceso : Contencioso
Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso seguido a demanda de la Empresa ZR Auditores & Consultores SRL contra la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH).
VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 745 a 754 del Anexo de prueba N° 3, promovida por la Empresa ZR Auditores & Consultores SRL, representada por Humberto Favio Zambrana Pérez; admitida por Auto de 27 de septiembre de 2021, de fs. 560; la contestación a la demanda de fs. 805 a 819, de la ANH, representada por Germán Daniel Jiménez Terán, en mérito al Testimonio de Poder N° 400/2021 de 7 de julio de 2021, de fs. 214 a 218; el Auto de relación procesal de 18 de noviembre de 2021, de fs. 779, el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 1277, los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:
ANTECEDENTES PROCESALES
La demanda contenciosa promovida por la Empresa Consultora ZR Auditores & Consultores SRL, refirió lo siguiente:
1. La ANH, dentro del proceso de contratación ANH-ANPE-S-P- N° 018/2020, bajo la modalidad ANPE, de conformidad al Decreto Supremo (DS) N° 0181 de 21 de junio de 2009, mediante Resolución Administrativa de Adjudicación RAC-ANH-DJUGJ N° 0017/2020, adjudicó el proceso de contratación del “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”, a la Empresa Consultora ZR Auditores & Consultores SRL, al cumplir su perfil con los términos de referencia.
2. El 3 de noviembre de 2020, se suscribió el Contrato Administrativo AJ-UGJ 0190/2020, , cuyo objeto del contrato consistía en la presentación del “SERVICIO DE AUDITORIA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORA”, por un monto de Bs470.000,00, a cancelarse mediante SIGEP, contra entrega de informe de avance de productos definidos, previa revisión del informe y ajuste de la siguiente manera: 1) Primer pago, primer producto, informe preliminar, 60%, a los 35 días calendario a partir del día siguiente de la firma del contrato. 2) Segundo pago, segundo informe: informe final, 40%, a los 50 días calendario a partir del día siguiente de la firma de contrato.
3. Conforme a la Cláusula séptima del Contrato, el plazo para la presentación del servicio era de 50 días calendario, computables a partir del día siguiente del contrato por ambas partes; estableciéndose en base a ello que, el 5 de noviembre de 2020, la ANH, a través del CITE ANH 014046 DRE 0786/2020, emitió la Orden de inicio para la realización del servicio, fecha desde la cual, la empresa tenía un plazo, disponiendo 2 productos, el primero a los 35 días calendario a partir del día siguiente de la firma del contrato y el segundo a los 50 días calendario a partir del día siguiente de la firma del contrato, es decir:
- Firma del contrato - 03-11-2020
- 1er. Producto a los 35 días - 08-12-2020
- 2do. producto a los 50 días - 23-12-2020
4. A efectos de no incurrir en multas establecidas en la Cláusula décimo quinta, dentro del plazo establecido, se procedió a la entrega del Estudio Completo de Consultoría “SERVICIO DE AUDITORIA, TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”.
Sin embargo, la ANH, mediante Oficio 16419 DRRE 0907/2020 de 9 de diciembre, con cargo de recepción 12:15, comunicó a la empresa, no haber recibido el primer producto; pidiendo en calidad de préstamo, la totalidad de los papeles de trabajo que respaldan los informes preliminares.
5. Mediante oficio de 8 de diciembre de 2020, recibida el 8 del mismo mes y año, a horas 15:58, la empresa, dentro de plazo procedió a la entrega del INFORME PRELIMINAR por los servicios contratados, demostrando con ello, que cumplió con el contrato.
6. No obstante haberse cumplido el contrato por parte de la empresa, la ANH no honró su obligación, pese a las constantes solicitudes, otorgando más bien, una respuesta negativa; motivo por el que, mediante Carta Notariada de 8 de diciembre de 2020, se adjuntó la factura N° 617 por la suma de BS250.200,00, correspondiente al 60% del contrato administrativo, como primer pago.
7. La Cláusula cuarta del contrato, dispone que los TDR son parte integrante del contrato, disponiendo el citado TDR, en su numeral 9.1, que una vez recibido el primer producto informe preliminar, la comisión responsable designada por la ANH, en un plazo máximo de 3 días calendario, debía hacer conocer sus observaciones, modificaciones o complementaciones al proponente y en un plazo de 4 días para subsanarlas.
8. Mediante carta ANH 16772 DRE 0930/2020 de 15 de diciembre, la ANH devolvió toda la documentación proporcionada en calidad de préstamo, a tiempo de señalar que no se podía admitir por papeles de trabajo.
9. Por oficio N° 151/2020 de 16 de diciembre, la empresa aclaró a la ANH que la documentación proporcionada, constituía evidencia obtenida con respaldo para la presentación de la consultoría y se encontraba en la etapa de gabinete para sistematizar y elaborar los papeles de trabajo, que se vio interrumpido por la solicitud de préstamo; sin embargo, en el informe final sería entregada toda la información concerniente y documentación de respaldo, conforme a la Cláusula décimo novena del contrato.
Bajo ese marco, alegó que la empresa, cumplió con el objeto del contrato; sin embargo, hasta la fecha, la ANH no procedió al pago de su obligación.
Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda contenciosa:
a. Ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato efectuada por la ANH, sin la existencia de causales establecidas para el efecto.
Alegó que, no obstante, el cumplimiento del contrato por parte de la empresa, el 16 de diciembre de 2020, la ANH notificó a la empresa con el oficio Cite N° 1967/2020 de intención de resolución de contrato, por causales atribuibles a esta, sin sustento jurídico alguno.
Al respecto, mediante oficio de 24 de diciembre de 2020, se respondió a la intención de resolución de contrato, señalándoles que la misma fue firmada por Fernando Álvarez Calizaya, en su calidad de DAF, no así como RPC o RPA, procediendo a su devolución, señalando que las notas suscritas por la Dirección de Administración y Finanzas de la ANH, no se sujetan al marco legal vigente; además reiteró que, el 23 de diciembre de 2020, se cumplió con el plazo de la prestación del servicio según cronograma (50 días calendario), habiéndose entregado el producto final con nota CITE ZRA N° 152/2020 de 22 de diciembre y los papeles de trabajo con Cite N° 155/2020 de 23 de diciembre.
A pesar de la presentación de descargos, se procedió a la presentación del Informe Final, mediante oficio de 4 de enero de 2021; sin embargo, la ANH, de manera infundada efectivizó la resolución del contrato, por la causal descrita en el numeral 20.2.5 de la Cláusula vigésima del contrato; empero, no estableció la causal por la cual fue resuelto, contraviniendo de esta manera, lo establecido en la primera parte del núm. 20.2.5, que prevé que cualquiera de las partes deberá notificar a la otra con la intensión de resolver el contrato, estableciendo de forma clara y específica la causa en la que se funda; extremo que no ocurrió en el caso.
Por otro lado, tanto la carta simple de intención de resolución de contrato y oficio simple de efectivización de resolución, carecen de fe pública, porque no fueron establecidos conforme al Documento Base de Contrataciones (DBC), numeral 23.2.3., que prevé que la intención de resolución, así como la efectivización de la resolución del contrato, se comunicará mediante carta notariada; en concordancia con lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 221/2016 de 19 de febrero.
Consiguientemente, la intención de resolución de contrato practicada por la ANH, no cumplió con la justificación de la causal incurrida por la empresa y como consecuencia de ello, se procedió al trámite de resolución de contrato, sin la existencia de causales establecidas para el efecto; aspectos que justifican, sea dejada sin efecto y procedente la ineficacia de la resolución de contrato practicada por la ANH.
b. Del cumplimiento de la obligación emergente del contrato administrativo “SERVICIO DE AUDITORÍA, TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORA”.
Alegó que la empresa procedió a la entrega del Producto Final con nota CITE: ZRA N° 152/2020 de 22 de diciembre de 2020 y los papeles de trabajo con Cite N° 155/2020 de 23 de diciembre, además de la documental correspondiente, adjunta a la demanda; sin embargo, desde la fecha de entrega del producto final, transcurrió mucho tiempo, sin que la ANH hubiese cumplido con su obligación adeudada de Bs417.000,00, generando con ello, daño y perjuicio a la empresa, viéndose obligada a adquirir préstamos con altos intereses, a efectos de cubrir los pagos de la empresa.
c. De los intereses emergentes a consecuencia del retraso en el pago de la obligación adeudada.
Refirió que el accionar arbitrario de la ANH, ha ocasionado a la empresa daños económicos; en el entendido que, para el cumplimiento de la obligación objeto del contrato, se erogaron gastos (pago de personal, gastos de oficina, etc.), obligaciones que se adeudan desde la gestión 2020 hasta la fecha y si bien, el contrato administrativo no prevé el pago de intereses; sin embargo, en mérito al Código Civil y demás normativa aplicable, corresponde el cálculo de la multa por el retraso en el pago de la obligación adeudada, que debió ser cancelada en la gestión 2020.
Finalizó su demanda, señalando como base jurídica, los arts. 291, 292, 295, 310, 311, 339, 340, 344, 519 y 568 del Código Civil, respecto al cumplimiento de los contratos y el resarcimiento de daños y, por otro lado, sobre la naturaleza del contrato administrativo, haciendo alusión al principio pro homine, en cuyo mérito, señaló que el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona y sus derechos.
Petitorio
En mérito a lo expresado, solicitó se declare probada en todas sus partes, la demanda contenciosa de: 1. Ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato efectuada por la AHN, sin la existencia de causales establecidas para el efecto. 2. Cumplimiento de obligación emergente del contrato administrativo “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONFAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORA”, consistente en la suma de Bs417.000,00. 3. Acción de pago de intereses, emergente del retraso en el pago de la obligación adeudada.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
La ANH por intermedio de su representante, contestó a la demanda contenciosa, señalando que esta carece de sustento y fundamento, en base a los siguientes argumentos:
Respecto del primer punto pretendido por la empresa demandante, manifestó que no existe fundamento de ninguna índole que demuestre la existencia de la ineficacia y la arbitraria resolución de contrato, dado que esta fue efectuada conforme a los procedimientos establecidos en la normativa y bajo los términos del contrato; habiendo comunicado oportunamente a la empresa demandante, todos los “acontecimientos”, conforme correspondía; por lo que, no es correcto afirmar que la resolución del contrato se habría realizado de manera arbitraria e ilegal.
En cuanto al punto 2, alegó que no puede existir cumplimiento de la obligación emergente del contrato administrativo, pues éste, a la fecha se encuentra resuelto, entre otros aspectos, por el incumplimiento de los términos de referencia; que fue de conocimiento de la parte demandante y siguiendo el procedimiento establecido.
Sobre el punto 3 del objeto de la demanda, manifestó que resulta incongruente, contradictoria, inconsistente y falta de fundamento, la petición de pago de intereses de un contrato que se encuentra resuelto legalmente; máxime si, no está estipulado en el contrato.
Sobre esa base, ahondó en los siguientes aspectos:
i. De la causal de resolución de contrato y su fundamento y motivación
Refirió que la resolución del Contrato Administrativo DJ-UGJ 0190/2020 de 3 de noviembre, se enmarcó en el procedimiento establecido en la Cláusula vigésima, punto 20.2.5., que prevé que la causal debe ser establecida de forma clara y específica; aspecto que fue cumplido en el caso, mediante nota ANH 17232 DAF 1967/2020 de 16 de diciembre, en el que se especificó que la causal de resolución correspondía al inc. c), punto 20.2.1 del contrato; es decir, por incumplimiento del objeto de contratación de la Consultoría en lo concerniente a los términos de referencia.
Señaló que la nota referida, se fundamentó en dos informes: 1) INF-DRE-ECFE 0216/2020 y 2) INF-DRE-EXFE 0218/2020, ambos de 11 de diciembre de 2020, que fueron debidamente puestos en conocimiento de la empresa demandante al momento de comunicarle la intención de resolución del contrato. El primer informe, concluyó que la empresa demandante, no cumplió con los términos de referencia ni la Cláusula tercera del contrato.
Al respecto, detalló que, en el resumen ejecutivo, dictamen y conclusiones de los informes de auditoría del periodo mayo a diciembre de 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, no expresaron opinión respecto de los criterios establecidos en el contrato administrativo, limitándose a señalar que la documentación base de la auditoría, presenta razonablemente el resultado de la auditoría técnica.
Por otro lado, los informes de la empresa refirieron que no se pudo contar con información sobre fondos y destinos respecto a los estados financieros de YPFB, siendo que dicha información debió ser consultada en la CUT de la libreta 05132302005 YPFB FONGAS.
Además, en su conclusión refieren “un balance entre volúmenes en city gates y volúmenes comercializados, pero dicho análisis no se encuentra en los informes.
Mediante nota ANH 16243 DAF 1782/2010 de 7 de diciembre, se puso en conocimiento de la empresa, las observaciones al memorándum de planificación de auditoria y cronograma, además de la ausencia de análisis de varios acápites y diseño de procedimientos; empero, la empresa en lugar de subsanar, se limitó a señalar que no corresponde su modificación y no atendió la solicitud de papeles de trabajo requerida por la ANH.
El trabajo de campo no se realizó in situ; toda vez que, la empresa comunicó mediante nota N° 121/2020 de 10 de noviembre, que la documentación correspondiente a YPFB, sería recibida vía courrier, siendo que el trabajo de auditoría consistía en realizar la verificación del lugar; aspecto que, también incidió en el incumplimiento del cronograma. Al margen que, las solicitudes de información de YPFB y EMTAGAS, no incluyen información pertinente, como ser el detalle de transacciones contables, estados de cuenta y otros.
La evaluación del servicio de auditoría debía realizarse cuando se hubiese alcanzado el 70% de su cumplimiento; empero, la empresa no atendió a la solicitud de papeles de trabajo, impidiendo la verificación del avance. Tampoco se procedió a la conciliación y verificación de los importes presentados en los reportes de fondos con los saldos de los estados financieros de la empresa al término del año, ni se determinó riesgos, indicios de fraude o de actos ilícitos o la inexistencia de los mismos.
La auditoría debía incluir la determinación de los montos de los ingresos resultantes de la aplicación de la normativa vigente; tampoco se procedió a la determinación de los montos correspondientes a FONGAS, verificando la aplicación de los formularios 1 y 2 de la ANH; no se revisó la documentación de respaldo de los ingresos del FONGAS reportados por YPFB y EMTAGAS; no se determinó el balance de volúmenes entregados en City Gate y los volúmenes comercializados, ni los gatos e inversiones ejecutados con cargo a la cuenta del FONGAS.
No se verificó in situ, la infraestructura construida según los reportes de gastos, ni existió verificación sobre el cumplimiento de la RAR-ANH-DJ N° 0031/2019 de 14 de enero, conforme a los términos de referencia, ni existe cuantificación del saldo acumulado al 31 de diciembre de 2019 del FONGAS YPFB y FONGAS EMTAGAS. Tampoco del cumplimiento del reglamento de distribución del gas natural por redes, aprobado mediante DS N° 1996 de 14 de mayo.
En cuanto a la metodología requerida, la auditoría debía realizarse conforme a las normas técnicas emitidas por el Colegio de Auditores de Bolivia, con una planificación que incluya una comprensión del contenido de los términos de referencia, una comprensión de las actividades, análisis de planificación, control interno y riesgo de auditoria, utilización de la técnica de muestreo, conformar un equipo de profesionales, presentar metodología y cronograma de trabajo, diseñar procedimientos para obtener evidencia suficiente que respalde su opinión y elaborar un documento resumen que cumpla con los aspectos señalados.
Del Informe INF-DRE-UCFE 0216/2020, se evidencia que ninguno de los elementos de la metodología fue cumplido.
Sobre el producto de la consultoría, el primer producto debía ser entregado hasta el 8 de diciembre de 2020, pero fue entregado el 9 de diciembre; es decir, fuera de plazo.
Concluyó señalando que, todo lo referido es una explicación más que suficiente sobre la causal de resolución del contrato.
ii. Del procedimiento de resolución del contrato.
Alegó que, sobre la base de todas las observaciones establecidas en el Informe INF-DRE-UCFE 0216/2020, se emitió el Informe INF-DRE-UCFE 0218/2020 de 11 de diciembre, que determinó la disconformidad del producto entregado por la empresa demandante. Ambos informes, fueron remitidos a la Dirección jurídica, que mediante Informe Legal DJ-UGJN 0182/2020 de 15 de diciembre, recomendó emitir la nota de intención de resolución de contrato, notificando a la empresa con la nota ANH 16858 DAF 1915/2020, el 16 de diciembre, otorgándole el plazo de 10 días para subsanar las observaciones; sin embargo, respondió mediante memorial de 21 de diciembre de 2020, sin subsanar las observaciones; emitiéndose en base a ello, informes complementarios y finalmente la nota ANH 17232 DAF 1967/2020, reiterando la intención de resolución del contrato, notificada a la empresa el 23 de diciembre de 2020.
Finalmente, bajo el acápite denominado “III. DETALLE SOBRE EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE Z&R AUDITORES Y CONSULTORES”, la ANH, hizo referencia precisa de los informes emitidos en el caso, su contenido y las emergencias de cada uno de ellos, resultando ser una reiteración de las alegaciones anteriores, de manera más detallada para luego, concluir señalando que, en mérito a los Informes mencionados, la Comisión de Recepción, evidenció la existencia del incumplimiento ocasionado por parte de la Empresa ZR Auditores & Consultores SRL, entre otros, de la Cláusula tercera del contrato Administrativo DJ-UGJ 0190/2020, respecto del objeto del contrato; asimismo, que el personal mínimo requerido, establecido en los Términos de referencia y la propuesta presentada por la empresa demandante, no participó del trabajo de campo del Servicio de Auditoría contratado; razones por las que se procedió a la Resolución del Contrato, en estricto cumplimiento de la Cláusula vigésima, punto 20.2.1 inc. c) del Contrato, por incumplimiento del objeto de la consultoría en lo concerniente a los términos de referencia y el procedimiento establecido en el punto 20.2.5 del Contrato administrativo.
Petitorio.
En merito a lo expuesto, solicitó que declare improbada la demanda contenciosa.
III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO
El objeto de la demanda y/o la pretensión de la empresa demandante, se centra en que se disponga:
1. La ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato efectuada por la ANH, sin la existencia de causales establecidas para el efecto.
2. El cumplimiento de la obligación emergente del Contrato Administrativo “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”, consistente en la suma de Bs417.000,00.
3. Acción de pago de intereses emergente del retraso en el pago de la obligación adeudada.
IV. PROBLEMÁTICA JURÍDICA A DILUCIDAR.
La verificación y constatación de cada uno de los presupuestos facticos y legales del caso, pasa por la valoración probatoria conforme estipula el art. 375 del CPC-1975, es decir, considerando la carga de la prueba, respecto a la empresa demandante en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y a la entidad demandada en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor; motivo por el cual, es que, calificado el proceso como ordinario de hecho, se procedió a fijar los puntos de hecho a probar para cada una de las partes, tomando en cuenta las posiciones que estas asumieron en sus memoriales de demanda y contestación.
En tal sentido el Auto de relación procesal de fs. 779 dispuso que la Empresa ZR Auditores & Consultores, demuestre:
a. Que suscribió con la ANH, el Contrato Administrativo DJUGJ 0190/2020 de 3 de noviembre, de “SERVICIO DE AUDITORÍA, TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”.
b. Que cumplió con todas las cláusulas del contrato administrativo dentro de plazo y especificaciones técnicas con la prestación del servicio contratado, entregando los informes y estudio completo de consultoría (producto final).
c. Que, una vez cumplido el contrato administrativo, la ANH no cumplió con el pago de la obligación adeudada.
d. Que no incurrió en ninguna de las causales de resolución de contrato.
e. Que la ANH, provocó daños y perjuicios a la empresa demandante, por el incumplimiento en el pago de los servicios prestados; debe demostrar el perjuicio o el importe de los mismos.
La entidad demandada ANH, debió demostrar los siguientes aspectos:
a). Que la empresa demandante, incumplió el contrato administrativo DJUGJ 0190/2020, respecto de lo establecido en los términos de referencia y de la Cláusula tercera “Objeto del contrato”.
b). Acreditar el motivo o causa de la resolución del contrato administrativo y si se cumplieron las reglas aplicables a la resolución del contrato, descritos en el DBC.
c). Que la ANH, no es pasible al pago de daños y perjuicios ni multas.
d). Desvirtuar los elementos fácticos expuestos por la empresa demandante.
V.- ANÁLISIS JURÍDICO, LEGAL Y DOCTRINAL APLICABLE
Previo al análisis del caso en concreto, corresponde emitir las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal a efecto de entendimiento del instituto jurídico de la pretensión deducida en la demanda.
Al respecto corresponde indicar que el Art. 568 del Código Civil, que regula la “Resolución por Incumplimiento”, estipula textualmente que “En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez”.
Con relación al cumplimiento de contrato, el referido art. 568 del Código Civil presenta dos alternativas para resolver la controversia de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas, es decir que por lo dispuesto por dicho precepto normativo la parte que ha cumplido con su obligación puede exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; y por otro lado que la parte que ha cumplido pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.
En este sentido se ha orientado a través del Auto Supremo N° 609/2014 de 27 de octubre que: “…el art. 568 del Código Civil, pues dicha norma conforme a lo establecido anteriormente hace referencia a que en caso de incumplimiento de contrato, la parte que cumplió el mismo tiene dos opciones, la primera es la resolución judicial del contrato, cuando este hubiese sido incumplido por la otra parte, y la segunda opción es pedir a la parte que incumplió con el contrato que cumpla el mismo, es decir que en este segundo caso lo que se pretende es que el contrato se ejecute…”, y en los casos de incumplimiento recíproco en el AS Nº 05/2014 de fecha 8 de septiembre 2014, ha orientado cuales los tópicos a ser analizados refiriendo que: “si bien en definitiva ambas partes incumplieron sus obligaciones, le correspondía al juez determinar cómo se analizó supra, cuál de las obligaciones era de primigenia exigencia, y de la norma contenida en el art. 568 del Código Civil entender que quien dio cumplimiento–así no sea total- de lo pactado en el contrato en cuestión, lo esencial en situaciones como las que se controvierte en el caso de Autos, es que debe examinar el juzgador la razón inicial que motivó el incumplimiento, ese aspecto está inserto precisamente en el contrato en cuestión, y es tarea del juzgador dilucidar ese aspecto, al no hacerlo se vulnera entonces el debido proceso y no se cumple con la tutela judicial efectiva, en razón que el derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los Jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial.” (…) “de lo que se puede concluir que al ser aplicable el art. 568 del CC, a las relaciones contractuales bilaterales, resulta importante determinar que para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas, es decir, se debe establecer qué obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto se debe realizar una interpretación amplia del contrato, o sea que dicha interpretación debe ser en relación a la redacción del contrato, la intención común de las partes contratantes, y la conducta de las partes en la ejecución de la misma, interpretación que debe ser realizada por todo juzgador para resolver las pretensiones cuya base jurídica sea el art. 568 del CC”.
En este sentido debe tenerse presente lo previsto en el Art. 519 del Código Civil relativo a la eficacia de los contratos, que dispone que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y que no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas en la ley.
Asimismo, es importante tener presente que en la interpretación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. En la determinación de la intención común de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del contrato, conforme lo establece el Art. 510 del C.C., y normas aplicables como es la Ley N° 1178, el DS N° 0181, DBC, etc.
VI. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO.
Ingresando a resolver la problemática formulada por la empresa demandante, corresponde dejar establecido, que el presente proceso contencioso, se tramita como contencioso de hecho, teniendo como elemento esencial para la verificación de la pretensión deducida por la parte actora, el Contrato Administrativo DJ-UGJ 0190/2020 de “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”, suscrito entre la ANH y la Empresa ZR Consultores & Auditores, de cuyo análisis y conforme a los puntos de hecho a probar establecidos en el Auto de Relación procesal y la prueba presentada en el trámite del proceso, se tiene en relación a los puntos de probanza del demandante:
1. En cuanto al punto a), para la empresa demandante, de la revisión de los antecedentes procesales, se tiene que, la ANH, dentro del proceso de contratación ANH-ANPE-S-P N° 018/2020-2C, bajo la modalidad de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (ANPE), realizado de conformidad a las normas y regulaciones de contratación establecidas en el DS N° 0181, mediante Resolución Administrativa de Adjudicación RAC-ANHDJUGJ N° 0017/2020 de 19 de octubre, adjudicó el proceso de contratación del “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN DEL DESTINO DE LOS RECURSOS DEL FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”, a la empresa ZR Auditores & Consultores SRL, al cumplir su perfil profesional con los Términos de Referencia requeridos por la Unidad solicitante.
Al efecto, se suscribió el Contrato Administrativo DJ-UGJ 0190/2020 el 3 de noviembre, por un monto total de Bs417.000,00; con lo que se tiene por probado el primer punto de hecho.
2. En cuanto al punto b), conforme a lo estipulado en la Cláusula Tercera, el Objeto del Contrato Administrativo DJ-UGJ 0190/2020 de 3 de noviembre, consistía en “…determinar la razonabilidad de los ingresos, razonabilidad y prudencia de los costos de Operación y Administración; y razonabilidad, prudencia, útil y utilizable de los costos de inversión, basada en una Auditoría Técnica, Económica y Administrativa, del Fondo Nacional del Gas, generados por cada una de las Empresa distribuidoras de gas natural, Yacimientos petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) y la Empresa Tarijeña del GAS (EMTAGAS) y por cada uno de los periodos comprendidos entre mayo 2014 a diciembre 2019, en base a la normativa regulatoria vigente del sector Hidrocarburos y lo establecido en los Términos de Referencia”.
Por su parte, la Cláusula Quinta del referido contrato, en relación a las obligaciones de la Empresa Consultora, establecía:
“1. Realizar la CONSULTORÍA, objeto del presente Contrato, en forma eficiente, oportuna y en el lugar de destino convenido de acuerdo con los Términos de Referencia (TDRS).
2. Cumplir estrictamente con lo establecido en los Términos de Referencia (TDRs).
3. Presentar en tiempo hábil los Informes requeridos en los Términos de Referencia.
4. Cumplir cada una de las cláusulas del presente Contrato”.
Respecto del plazo de la presentación de la Consultoría, la Cláusula séptima estipulaba cincuenta (50) días calendario a partir del día siguiente de la firma del Contrato, por ambas partes.
La cláusula novena del contrato referido al monto, moneda y forma de pago, que dispone expresamente: “El pago se realizará mediante SEGIP, contra entrega de Informe de avance de los productos definidos, previa revisión del informe y ajuste del mismo cuando corresponda…”.
Bajo ese parámetro, el producto final de la Auditoría, objeto de contratación, debió ser entregado el 23 de diciembre de 2020.
Revisados los antecedentes del proceso, se observa que, el 9 de diciembre de 2020, la Empresa ZR Consultores y Auditores, mediante CITE: ZR A&C N° 142/2020, presentó a la entidad contratante, el Primer Producto – Informe Preliminar respecto del objeto del Contrato Administrativo N° DJ-UGJ 0190/2020; adicionando que, de haber algún tipo de aclaración respecto de las observaciones, las mismas deberán ser informadas a la empresa en 10 días calendario.
Juntamente al referido documento, presentó el CITE: ZR A&C N° 143/2020, dirigido al Director Ejecutivo de la ANH, solicitando el pago del 60% de lo estipulado en el Contrato, por Bs250.200.- adjuntando para el efecto, la Factura N° 617 a nombre de la ANH.
A continuación, el 22 de diciembre de 2020, a fs. 1007, por CITE: ZR A&C N° 152/2020, la Empresa Consultora, hizo entrega del Informe Final por el “SERVICIO DE AUDITORIA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DEL FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”. A continuación, el 23 de diciembre de 2020, hicieron entrega de los legajos de papeles de trabajo.
En tal contexto, incumplió la cláusula novena del contrato referido al monto, moneda y forma de pago, que dispone expresamente: “El pago se realizará mediante SEGIP, contra entrega de Informe de avance de los productos definidos, previa revisión del informe y ajuste del mismo cuando corresponda…”, (las negrillas fueron añadidas), estableciendo dos pagos sujetos a informes, revisión de los mismos y/o ajuste de ellos. En la especie la empresa demandante, conocedora de las observaciones al primer informe que, incluso derivaron en la resolución contractual a la que la propia empresa, se allanó con el término de mutuo acuerdo; pero presentó el informe final, solicitando el pago total del producto, desconociendo el procedimiento contractual de revisión y ajuste, que en los hechos significaba la aprobación de dichos informes preliminar y final, consecuentemente, incumplió con el procedimiento para el pago establecido en el contrato, al que las partes se ciñeron expresamente suscribiendo el mismo, para su cumplimiento, aspecto que, de ningún modo ha sido desvirtuado en el transcurso del proceso, máxime si sobre el Informe final, ni siquiera fue considerado al ser oficioso y a riesgo del demandante, conocedor -como se dijo- que ni su anterior Informe (preliminar), había sido considerado como válido a efectos de su pago en el porcentaje pertinente.
Adicionalmente, respecto el Informe Preliminar, fue objeto de seguimiento y evaluación a través de los Informes N° INF-DRE-UCFE 0216/2020 e INF-DRE-ECFE 018/2020 ambos de 11 de diciembre de 2020, emitidos por la contraparte y la Comisión de Recepción, respectivamente; habiendo establecido ambos, el incumplimiento a los Términos de Referencia y entre otros aspectos, que el personal mínimo requerido en los Términos de Referencia y la propuesta presentada por la empresa Consultora, no participó del trabajo de campo del Servicio de Auditoría; recomendando en consecuencia, la Resolución del Contrato por incumplimiento del Objeto de Contratación establecido en el inc. c), numeral 20.2.1 de la Cláusula Vigésima del Contrato Administrativo referido, recomendación que fue ratificada mediante Informe Legal DJ-UGJ 0182/2020 de 15 de diciembre.
En consecuencia, no se evidencia el cumplimiento de este punto de probanza.
3.- En cuanto a los puntos c) y d), en mérito a los Informes señalados, la ANH, mediante nota ANH 16858 DAF 1915/2020 recibida el 16 de diciembre de 2020, hizo conocer a la Empresa demandante, la intención de resolución del Contrato Administrativo DJ-UGJ 0190/2020, por causas atribuibles a la Empresa, considerando que existía incumplimiento por causas atribuibles a la empresa, en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula Vigésima, Punto 20.2.1 y 20.2.5 del referido Contrato, expresando en su contenido que, en mérito al Primer Producto – Informe Preliminar, se efectuó un seguimiento y evaluación, tanto por la Contraparte como por la Comisión de recepción, instancias que a través de los Informes referidos, establecieron la existencia de incumplimiento a los Términos de Referencia que afectan al producto final; además de haberse evidenciado que el personal mínimo requerido establecido en los Términos de Referencia y la propuesta presentada por la Empresa, no participó del trabajo de campo del Servicio de Auditoría contratado.
Asimismo, mediante Nota ANH 17232 DAF 1967/2020, de fs. 972, suscrito por el Director de Administración y Finanzas de la ANH, dirigido a la Empresa Consultora, le recordó por nota ANH 16858 DAF 1915/2020, que se inició el procedimiento de Resolución del Contrato Administrativo DJ-EGJ 0190/2020, conforme procedimiento determinado en la Cláusula Vigésima, Punto 20.1.5, bajo la causal establecida en el inc. c) del punto 20.2.1; previniéndole que debía sujetarse al procedimiento establecido en la señalada cláusula.
En respuesta, la Empresa Consultora, mediante CITE: ZR A&C N° 0156, recibido por la ANH el 31 de diciembre de 2020, refirió que de acuerdo al CITE ANH 17232 DAF 1967/2020, referente a la Cláusula vigésima del Contrato administrativo, en el punto 20.2.5, bajo la causal establecida en el inc. c) del punto 20.2.1 del mismo y de acuerdo a los resultados de la Comisión de Recepción y acatando la determinación de la ANH, con el afán de evitar perjuicio tanto a la ABH como a la Empresa, hizo conocer que se acogían a la Cláusula 20.2.6, referente al Procedimiento de Resolución por Mutuo Acuerdo.
Entonces, de esta relación fáctica, se colige que la empresa demandante incumplió el contrato, en ningún momento desvirtuó las observaciones efectuadas en fase administrativa; es más como ya se dijo, se acogió a la resolución contractual por mutuo acuerdo, iniciada por la entidad contratante; consecuentemente, la ANH no pago la obligación adeudada, aspecto que no involucra desconocer, si es que existirían trabajos efectuados, los que corresponderán ser conciliados a momento de cerrar administrativamente la presente relación contractual.
Por otro lado, pese que, el 22 de diciembre de 2020, a fs. 1007, por CITE: ZR A&C N° 152/2020, la Empresa Consultora, hizo entrega del Informe Final por el “SERVICIO DE AUDITORIA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DEL FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”. El 23 de diciembre de 2020, hicieron entrega de los legajos de papeles de trabajo, esto no quiere decir que el trabajo se hubiera cumplido y a satisfacción del contratante, estando en plena etapa de resolución contractual.
De igual manera, resulta irrelevante la Nota de 24 de diciembre de 2024, de respuesta a la intención de resolución de contrato, la Empresa consultora, puntualizó lo siguiente: 1. Las Normas de Administración de Bienes y Servicios, en su art. 34, establece que el Responsable del Proceso de Contratación – RPA, es el servidor público designado con Resolución Expresa de la MAE; sin embargo, la nota de intensión de resolución de contrato, fue firmada por el Lic. Fernando Álvarez Callisaya, en su calidad de DAF y no como RPC o RPA, sin que medie designación alguna; y 2. En la referida nota, no se contemplaron los argumentos consecuentes a los conceptos reflejados en su memorial de 18 de diciembre de 2020. Consecuentemente, la empresa demandante, incurrió en la causal de resolución de contrato, que activo la empresa contratante.
4.- Sobre que, si la ANH, provocó daños y perjuicios a la empresa, por el incumplimiento en el pago de los servicios prestados, por la relación de hechos señalados en los puntos precedentes, no se constata lo reclamado, además que no se demostró el perjuicio ocasionado a más de referir a gastos que se hubieran originado posteriormente, sin demostrar fehacientemente aquello, no correspondiendo su reconocimiento.
Respecto a los puntos de prueba de la entidad demandada ANH, conforme se argumentó precedentemente, se encuentra probado el incumplimiento contractual de la empresa demandante al objeto del mismo y al procedimiento de entrega de los informes para el pago respectivo, por ende, no es pasible a daños y perjuicios ni multas.
Sobre el punto c), del motivo o causa de la resolución del contrato administrativo y si se cumplieron las reglas aplicables a la resolución del contrato, descritos en el DBC.
Primeramente, cabe recordar que el motivo de la resolución del contrato se encuentra probado relativo al incumplimiento del objeto del contrato, reflejado en los informes de rechazo del primer producto, vale decir el Informe Preliminar, toda vez que el segundo Informe final, fue presentado ya en la etapa de resolución contractual, sin ni siquiera haber sido considerado positivamente o aprobado este primer informe, incumpliendo en consecuencia la cláusula novena del contrato.
Segundo, corresponde aclarar que el Documento Base de Contratación DBC, es parte del contrato principal que, establece generalidades aplicables para cada contratación, especificando las características y condiciones del trabajo a efectuarse, que a su vez serán especificados en el contrato administrativo a celebrarse posteriormente, el que ata al cumplimiento de las partes por tener fuerza de Ley entre las mismas.
Para el caso, el contrato regula la terminación del contrato por resolución, a partir de la cláusula vigésima en la que no contempla la intervención notarial para el procedimiento resolutorio, consecuentemente, es indistinto que el DBC reconozca o no, si el contrato está firmado y aceptado por las partes (no lo exige).
Además la empresa demandante consintió el procedimiento resolutorio, en vista de que en lugar de subsanar las observaciones, mediante nota ZR A&C 0156/2020 de 31 de diciembre, se acogió al procedimiento de resolución por mutuo acuerdo, que fue enviada después de los 10 días establecidos en el contrato para el respectivo pronunciamiento, no existiendo la figura “acogerse a resolución por mutuo acuerdo”, porque a la fecha que la empresa solicitó una resolución del contrato por mutuo acuerdo, ya se había emitido los informes de disconformidad y la nota de intención de resolución de contrato por incumplimiento de la empresa consultora; razón por la que, mediante nota ANH 000667 DAF 0008/2021 de 4 de enero, se comunicó oficialmente la resolución del contrato administrativo DJ-UGJ 0190/2020 de 3 de noviembre, procediéndose al registro correspondiente de la Resolución en el SICOES.
Por lo señalado se evidencia que la empresa demandante no demostró sus pretensiones jurídicas, consecuentemente, la resolución del contrato efectuada por la ANH, fue en base a causales establecidas para el efecto. No emergiendo obligación de pago por el servicio contratado, y sin que corresponda el pago de intereses que emerjan de un supuesto retraso en el pago de una obligación adeudada inexistente.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en el art. 2-1 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia a nombre de la Ley y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA la demanda contenciosa de fs. 745 a 754 del Anexo de prueba N° 3, promovida por la Empresa ZR Auditores & Consultores SRL, representada por Humberto Favio Zambrana Pérez. En consecuencia, se deja sin efecto la medida precautoria dispuesta por Auto de 15 de mayo de 2021, de fs. 206 a 209.
Una vez ejecutoriada la presente resolución, por Secretaría de Sala, organícese el expediente de manera ordenada, desglosando la demanda del Anexo 3, ubicándola en la parte pertinente del proceso.
Regístrese, Notifíquese y cúmplase.