SE/0055/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 55

Sucre, 16 de marzo de 2022

Expediente: 195/2018-C

Demandante: Empresa Constructora Vertical Construcciones

y Servicios SRL.

Demandado: Unidad de Proyectos Especiales “UPRE”

Materia: Contencioso

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL, contra la Unidad de Proyectos Especiales “UPRE”, demandando la nulidad de resolución de contrato, más el pago de daños y perjuicios y de la ejecución de las Boletas de Garantía de Cumplimiento de contrato.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 374 a 383 y 395, interpuesta por la Empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL, a través de su representante legal Jerry Alfonso Yuja Bravo, contra la Unidad de Proyectos Especiales “UPRE”; el Auto de admisión de la demanda de 3 de agosto de 2018 de fs. 397, los antecedentes del proceso, y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

El 19 de julio de 2012, la Unidad de Proyectos Especiales (UPRE), suscribió con la empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL, el Contrato Administrativo de Ejecución de Obra CCTOJUJ-003/2012 de 19 de Julio, correspondiente al proyecto “Construcción Módulo Unidad Educativa Comunidad San Antonio de IMOSE”, mediante la modalidad de contratación directa, en base a las normas de contratación estatal y el Subsistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), DS N° 0181 de 28 de junio de 2009 y Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) N° 1178, de 20 de julio de 1990.

El 20 de mayo de 2014, se solicitó la paralización de obras, por la no aprobación del contrato modificatorio Nº 1.

Mediante carta notariada con CITE: MP/UPRE/152/15, de 15 de enero, notificada el 16 de enero de 2015, la UPRE notificó a la empresa Vertical Construcciones y Servicios SRL, con la intención de Resolución de Contrato del proyecto “Construcción Módulo Unidad Educativa Comunidad San Antonio de IMOSE”.

Mediante nota de 28 de enero del 2015, con cargo de recepción de 29 de enero de 2015, la empresa Vertical Construcciones y Servicios SRL, respondió a la intención de Resolución de Contrato.

Por carta CITE: MP/UPRE/2224/15 de 18 de mayo, la UPRE solicitó a la empresa Contratista, la renovación y/o entrega de Boleta de Garantía, a lo cual la Empresa Contratista, en respuesta remitió la nota de 21 de mayo de 2015, (con cargo de recepción de 22 de mayo de 2015).

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

La Empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL, alegó que la paralización de obras se debió a la falta de aprobación de la Planilla de Cancelación de Avance N° 1, ni el Contrato Modificatorio N° 1, los que hubiesen sido remitidos por la empresa contratista a la UPRE, el 10 de junio de 2015 y devueltas por esa entidad con observaciones por la UPRE, el 15 de junio de 2015, vulnerando el contrato y las Reglas aplicables a la resolución del contrato establecidas en la cláusula Vigésima primera, Sub-numeral 21.4, del Contrato Administrativo de Ejecución de Obra CCTOJUJ-003/2012 de 19 de Julio.

Acusó, la vulneración del art. 232 de la Constitución Política del Estado (CPE), del principio de Buena Fe, reconocido por el art. 3 inc. e) del DS N°181, puesto que la solicitud de aprobación de la Planilla de avance N° 1, por un monto de Bs.137.401,93, fue presentada el 2 de junio de 2014, a Fernando Javier Zurita Tirado-Supervisión de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Moxos (GAMSIM), que procedió a su aprobación el 2 de junio de 2014, presentando este servidor, dicha documentación a Enrique C. Santa Cruz B.-Fiscal de Obra del GAMSIM el 16 de junio de 2014, quien mediante informe de la misma fecha, procedió a su aprobación y posterior remisión de toda la documentación al Alcalde de San Ignacio de Moxos, aprobando la planilla de avance de obra N° 1 y toda esta documentación, más sus observaciones subsanadas fueron presentadas en las instalaciones de la UPRE La Paz por la Ing. Ana María Zapata Lecaro, el 22 de Julio de 2014 a hrs. 10:30 am, conforme el acta de entrega de documentos ajunta, con el cargo de recepción colocado a mano 23/07/2014, por el Arq. Diego Rodrigo Siles Torrico-Encargado Técnico Dpto. Beni Unidad de Proyectos Especiales UPRE, Ministerio de la Presidencia-, siendo falso que dicha documentación fue presentada el 10 de junio de 2015 y más falso aún, que dicha documentación hubiera sido devuelta con observaciones el 15 de junio de 2015, vulnerándose con esta falsa aseveración la norma y los principios señalados.

Alegó que, se vulneró el contrato administrativo y la normativa específica y la CPE, por parte de la entidad demandada; alegando que, mediante CITE: MP/UPRE/2224/15 de 18 de mayo de 2015, la UPRE, solicitó la renovación y/o entrega de boleta de garantía, a lo cual la empresa demandante respondió mediante nota de 21 de Mayo de 2015, (con cargo de recepción de 22 de mayo de 2015), haciendo conocer, que el 29 de enero de 2015, se envió nota de contestación a la intención de resolución de contrato, explicando pormenorizadamente todos los detalles habidos en el mencionado proyecto; asimismo, se volvió a solicitar se haga efectiva la cancelación de la Planilla de Avance de Obra N° 1, por un monto de Bs. 137.401,20.-, que fue presentada el 2 de Junio de 2014, conforme se señaló líneas arriba y ante la falta de respuesta, el 22 de junio de 2014, Ana María Zapata Lecaro, se hizo presente en las Instalaciones de la UPRE La Paz, solicitando la aprobación de Orden de Cambio N° 1 por ampliación de plazo N° 1, 4, Orden de Cambio N° 2, por ampliación de plazo N° 2, Orden de Cambio N° 3, por ampliación de plazo N° 3, Contrato Modificatorio N°1 y la cancelación de Planilla de Avance N° 1 para poder proseguir con el proyecto, habiendo incumplido la UPRE con la Cláusula vigésima octava, del Contrato; respecto a la forma de pago, dentro de los treinta días hábiles siguientes, a la fecha de remisión del Fiscal a la dependencia prevista de la entidad para el pago; por lo tanto, en la causal de resolución prevista por la Cláusula vigésima primera, numeral 21.2. sub-numeral 9.2. del contrato.

Es bajo esos parámetros , que se pidió se considere la ampliación del plazo por 30 días calendario, para la renovación de la boleta de garantía, nota que al igual que la nota de 28 de enero del 2015, con cargo de recepción de fecha 29 de enero de 2015, por la cual se respondió a la intención de resolución de contrato, nunca tuvieron respuesta por parte del director de la UPRE, el que con el actuar señalado, vulneró los principios de eficiencia y eficacia establecidos por el art. 3-inc. f) y g) del DS N° 181

Alegó que, debe tenerse en cuenta, que en vigencia de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° BGNC-1000080944 de 12 de noviembre de 2013, del Banco Mercantil Santa Cruz SA, que tiene como fecha de vencimiento el 8 de Septiembre de 2014, la empresa presentó la solicitud de aprobación de la planilla de Cancelación de Avance N° 1, por un monto de Bs. 137.401,20.-, el 20 de Junio de 2014, como se refirió líneas adelante, aprobado por el Arq. Fernando Javier Zurita Tirado (Supervisor) Responsable de Infraestructura y Obras Públicas del GAMSIM, quién procedió a su aprobación el 16 de junio de 2014 y éste presentó la citada documentación al Arq. Enrique Carlos Santa Cruz B.-Fiscal de obra del GAMSIM el 16/06/2014, quién hizo conocer al Alcalde de San Ignacio de Mojos, que se aprobó la planilla de avance de obra N⁰ 1 y el 22 de Julio del 2014, la Ing. Ana María Zapata Lecaro, se hizo presente en las Instalaciones de la UPRE La Paz, como se refirió líneas arriba y lamentablemente, nunca se tuvo respuesta alguna pese al tiempo transcurrido, cayendo por lo tanto la entidad demandada, en las reglas aplicables a la resolución del contrato establecidas en la Cláusula vigésima primera, sub-numeral 21.4, del Contrato Administrativo de Ejecución de Obra CCTOJUJ-003/2012 de 19 de Julio de 2012.

Alegó, que se tiene plenamente demostrado que la empresa Vertical Construcciones y Servicios SRL, cumplió con el cronograma establecido, pues existe el reconocimiento expreso de la Supervisora de Obra, Adriana Pradel Suarez, por el Informe Técnico INF/SUP/APS/001/2015 de 11 de noviembre de 2015, debiendo tenerse en cuenta, que la solicitud de aprobación de la Planilla de Cancelación de Avance N° 1 por un monto de 137.401,20.-, fue presentada el 2 de junio de 2014 y que, lamentablemente nunca se tuvo respuesta alguna, pese al tiempo transcurrido, siendo falso el hecho de que hubieran existido nuevas observaciones, pues señaló que nunca fueron notificados con las mismas, es mas en ninguno de los informes técnicos y legales, así como en la propia Resolución Administrativa N° RCD/AD/036/2015 de 23 de noviembre de 2015, no se mencionó o citó el número de informe, ni fecha del mismo, ni por quien fue elaborado y menos cuando se les notifico e hizo conocer, siendo simplemente un argumento falso, para tratar de justificar su incumplimiento de deberes por parte de todos los técnicos y asesores legales y la propia autoridad demanda de la UPRE, vulnerándose con esta falsa aseveración el principio de buena fe.

Alegó, que la UPRE señaló que, se incumplió en la renovación de las boletas de garantías, cuando el primero en incumplir el contrato fue la UPRE, que no cumplió pese a los reiterados reclamos de cancelación de la Planilla de Avance N° 1, aprobada por el supervisor de Obras Fernando Javier Zurita Tirado Supervisor de Obras Publicas GAMSIM y el fiscal de obras Enrique Carlos Santa Cruz B., incurriendo por lo tanto en la causal de resolución.

Añadió que, es falso que no se hubiesen enmendado las fallas, de no normalizar el desarrollo de los trabajos y de no tomar las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato, después de la intención de resolución de contrato, esto basándose en el supuesto e imaginario informe por el que supuestamente les efectuaron las observaciones y la entidad demandada, dio respuesta a la nota de 28 de enero del 2015, con cargo de recepción el 29 de enero de 2015, por la que la Empresa Vertical Construcciones y Servicios SRL, respondió a la intención de resolución de contrato realizado mediante carta notariada CITE: MP/UPRE/152/15, notificada el 16 de enero de 2015, a la empresa demandante, según lo señalado en el Informe Técnico INF/SUP/APS/001/2015 de 11 de noviembre de 2015, elaborado por la Supervisora de Obra, Arq. Adriana Pradel Suarez, informe falso que lo único que pretende es tapar u ocultar el incumplimiento de deberes en la que incurrieron todos y cada uno de los técnico y asesores legales, así como la autoridad demanda representante de la UPRE, sin realizar el pago de la Planilla de avance de obra N° 1, vulnerándose con esta falsa aseveración el principio de Buena Fe, reconocido por el art. 3-Inc. e) del DS N° 181.

Añadió la vulneración del contrato administrativo la normativa específica y la CPE, por parte de la entidad demandada; alegó que, la UPRE debió someterse a las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), al Documento Base de Contratación (DBS) y al contrato administrativo, conforme dispone la Cláusula decima segunda del Contrato, que respecto a la legislación aplicable al contrato, son de aplicación exclusiva, no pudiendo utilizarse la normativa contenida y citada en la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), debido a que en el art. 3-II, inc. d) estipula claramente la exclusión de las NB-SABS, vulnerando el principio de Buena Fe, reconocido por el art. 3-inc. e) del DS N° 181, conforme ha establecido la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0928/2012 de 22 de Agosto de 2012.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare probada la demanda en todas sus partes, anulándose la Resolución Administrativa N° RCD/AD/036/2015 de 23 de noviembre de 2015, de resolución del Contrato Administrativo de Ejecución de Obra CCTOJUJ-003/2012 de 19 de julio de 2012, por incumplimiento de la entidad contratante, más el pago de daños y perjuicios emergentes del incumplimiento del contrato y se deje sin efecto la ejecución de las Boletas de Garantía de Cumplimiento de contrato.

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por decreto de 3 de agosto de 2018 de fs. 397, ordenándose citar al demandado para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial de 23 de noviembre de 2018, (fs. 631 a 639), la UPRE, a través de su Director General Ejecutivo, Alexis Vladimir Mercado Condori, contestó negativamente la demanda alegando que, según el contrato, Vertical Construcciones y Servicios SRL, debió ejecutar y entregar la obra en el plazo de 180 Días calendario, en previsión de la Cláusula Cuarta del referido contrato; sin embargo, con la finalidad de no entorpecer la conclusión de este proyecto, se amplió el plazo en tres oportunidades; siendo la nueva fecha de conclusión y entrega el 2 de septiembre de 2014, plazo que la empresa no cumplió, encontrándose paralizada.

Alegó que, la empresa demandante de manera repetitiva, manifestó la vulneración del contrato, la norma específica y la CPE, porque supuestamente no se habría aplicado normativa acorde al caso para la resolución de contrato, que efectivizo la entidad por incumplimiento contractual atribuible al contratista, citó la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0928/2012 de 22 de agosto de 2012, que en su parte pertinente respecto de la resolución por parte de la entidad contratante, estableció que, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose la vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento y conforme al Auto Supremo N° 95/2017 de 15 de mayo de 2017, la finalidad única de un proceso Contencioso Administrativo es realizar un control de legalidad, es decir evidenciar si en el transcurso del proceso administrativo previo, se aplicó correctamente la norma jurídica, sea esta sustantiva o adjetiva.

Respecto al no pago de la Planilla N° 1, acotó que, desconocen totalmente en qué circunstancias el Arq. Diego Rodrigo Siles Torrico - Ex Encargado Técnico Dpto. BENI de la Unidad de Proyectos Especiales - UPRE, recibió estos documentos, puesto que, toda documentación, petición, carta, memorial etc., debe ingresar de manera obligatoria por la oficina de secretaria y/o recepción de cualquier institución, que debe llevar consigo sello de recepción, con la finalidad de demostrar que ese documento ingresó a una institución de manera oficial, en cumplimiento al conducto regular que rige cada entidad del sector público; es decir, si la empresa no realiza las planillas de avance estando obligado a hacerlo, por ello se pregunta, cómo es posible que el financiador proceda al pago?, en lógica consecuencia no se puede pagar trabajos que no son de su conocimiento y mucho más cuando las mismas planillas adolecen de una serie de errores.

Señaló, que la Cláusula Décima Tercera del contrato, establece que el contratista puede plantear los reclamos por falta de pago, que deben ser planteados ante la supervisión en el plazo de 30 días hábiles posteriores al suceso, en el presente, el demandante jamás demostró que acudió a la supervisión para plantear dichos reclamos, en este caso por falta de pago, como se apreciara este argumento del demandante es un hecho totalmente subjetivo; puesto que jamás demostró de manera objetiva que planteo algún reclamo ante la supervisión.

En relación a la ejecución de las boletas de garantía, alegó que, en virtud a la Resolución Administrativa N° RCD/AD/036/2015, que dispone la resolución definitiva del contrato, se ejecutaron las garantías constituidas por la empresa, debido a que el mismo contrato establece que, ante el incumplimiento de parte del contratista, deban ser ejecutadas dichas garantías.

Concluyó solicitando declarar improbada la demanda en todas sus partes, por los argumentos referidos en la relación de hecho y en la fundamentación de derecho y sea con costas a favor del Estado.

Relación procesal

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 5 de febrero de 2020 de fs. 656, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

Para la empresa demandante:

1. Que, la paralización de Obras del Proyecto “Construcción Módulo Unidad Educativa “San Antonio de Imose”, no fue atribuible a la empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL.

2. Que, las ordenes de cambio (1, 2 y 3) por ampliación de plazo (1, 2 y 3), contaban con autorización y aprobación del Supervisor de Obras a su cargo.

3. Que, las ordenes de cambio (1, 2 y 3) por ampliación de plazo (1, 2 y 3), el Contrato Modificatorio N° 1 y la cancelación de Planilla de Avance N° 1, no recibieron respuesta alguna, ni aprobación por la persona responsable, para proseguir con el referido Proyecto “Construcción Módulo Unidad Educativa San Antonio de IMOSE”.

4. Que, la intención de Resolución de Contrato por la empresa actora, se emitió ante el incumplimiento de pago de la Planilla de Avance N° 1 por parte de UPRE, en aplicación de la cláusula vigésima primera, numeral 21.2 sub-numeral 2.2 del Contrato de Ejecución de Obra CCTOJUJ-003/2012.

5. Que, la empresa realizó una ejecución de la obra hasta el estado de avance de 45% a 50%, debido al incumplimiento en el pago, y solo se le otorgo el 20% del monto del proyecto.

6. Que, existió renovación de Boletas de Garantía dentro del plazo solicitado.

7. Que, se demuestre y evidencie, que no existió incumplimiento injustificado del cronograma de obra de la empresa y que esta adoptó medidas necesarias para recuperar su demora (justificada), para asegurar la conclusión de la Obra hasta el estado de avance entregada, demostrando que este fue un grave perjuicio ocasionado por UPRE ante su incumplimiento y que, no ameritaba la resolución del Contrato por parte de esta entidad.

8. Que, la Dirección General Ejecutiva de la Unidad de Proyectos Especiales UPRE, incumplió normativa procesal y constitucional, por lo que la Resolución Administrativa Nro. RCD/AD/036/2015 de 23 de noviembre y su procedimiento es ilegal, debiendo declararse su nulidad.

Para la entidad demandada:

1. Que, la Empresa Vertical Construcciones y Servicios SRL, incumplió el Contrato de Ejecución de Obra CCTOJUJ-003/2012.

2. Que, la UPRE cumplió con la aprobación del Pago de Planilla de Avance de Obra Nro. 1, por un monto de Bs. 137.401,93 , el 16 de junio de 2014, por el Fiscal de Obra de la GAMSIM y posteriormente, con el Alcalde y que dicha aprobación, fue de conocimiento de la empresa Vertical Construcciones y Servicios SRL.

3. Que la empresa Vertical Construcciones y Servicios SRL, no procedió a la renovación de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato.

4. La Resolución de Contrato Administrativo Nro. RCD/AD/O36/2015, fue por incumplimiento injustificado del cronograma de obra por parte del demandante, al no adoptar medidas necesarias para recuperar su demora injustificada y asegurar la conclusión de la misma dentro del plazo vigente, a efectos de verificar si fue evidente el incumplimiento de la empresa y el procedimiento de resolución de la entidad demandada fue correcto y no ilegal, como se alega.

PRUEBA PRESENTADA

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.

Prueba de cargo

La empresa vertical Construcciones y Servicios SRL, junto al memorial de demanda, presentó la siguiente prueba:

Contrato de ejecución de obras.

Inicio de obras de 17 de agosto de 2012.

Paralización de obras de 20 de agosto de 2012.

Reinicio obras de 22 de octubre de 2012.

Comunicado de 27 de noviembre de 2012, haciendo conocer a la empresa contratista, que el 1 de diciembre de 2012, ya no continuará el Supervisor de Obras.

Orden de Cambio N° 1, por ampliación de plazo N° 1, de 16 de julio de 2013

Orden de Cambio N° 2, por ampliación de plazo N° 2, de 14 de diciembre de 2013.

Orden de Cambio N° 3, por ampliación de plazo N° 3, de 5 de mayo de 2014.

Contrato Modificatorio N° 1, de 5 de mayo de 2014.

Planilla de avance N° 1, de 2 de junio de 2014.

Paralización de obras y la no aprobación del contrato modificatorio N°4 de 20 de mayo de 2014.

Carta notariada de resolución de contrato, de 11 de octubre de 2015.

Notificación de resolución administrativa de 24 de noviembre de 2015.

De descargo

Copia legalizada del DS N°29091, de 4 de abril de 2007.

Copia legalizada, de la Resolución Ministerial N° 125/14, de 2 de mayo de 2014.

Copia fotostática simple, de cedula de identidad.

Copia legalizada, del Contrato de Obra N° CCTO-JUJ-003/2012 de 19 de julio de 2012.

Copia simple, de Informe Técnico de 4 de septiembre de 2014, emitido por el Arq. Fernando Zurita Tirado (Supervisor de Obras).

Copia legalizada, de Informe Técnico UPRE/JUT/ORIENTEB/DRST/004/2014, de 5 de septiembre de 2014.

Copia legalizada, de Informe Legal MP-UPRE-JUJ N° 006/2015, de 6 de enero de 2015.

Copia legalizada, de la Resolución Administrativa N° RCD/AD/002/2015, “Intención de Resolución de Contrato” de 14 de enero de 2015.

Copia legalizada, de la Carta Notariada CITE: MP/UPRE/152/2015, de 15 de enero de 2015.

Copia legalizada, de la nota de 28 de enero de 2014, emitida por el Arq. Jerry Alfonso Yuja Bravo (Contestación a Intención de Resolución de Contrato).