SE/0058/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 58

Sucre, 09 de mayo de 2024

Expediente: 251-2019 CA

Demandante: Cervecería Boliviana Nacional SA

Demandado: Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía

Tipo de Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: RJ MDPyEP N° 019.2019 de 13 de agosto

Magistrada Relatora: Dra. Nuria Gisela Gonzáles Romero

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 1 a 16, interpuesta por la Cervecería Boliviana Nacional SA., contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, impugnando la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 019.2019 de 13 de agosto, de fs. 263 a 298, el memorial complementario de fs. 345 a 346 vta.; el Auto de 7 de enero de 2020 de fs. 348 de admisión de la demanda; el memorial del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural de fs. 481 a 493 vta., que contestó la demanda; la réplica presentada por memorial de fs. 693 a 701 vta.; el decreto de 2 de marzo de 2021 de fs. 702 que corrió traslado para la dúplica, acto notificado a las partes el 6 de abril de 2021, sin que el Ministerio demandado ejerza ese derecho; los memoriales de fs. 674 a 683 vta. y de fs. 468 a 478 vta., por los que se apersonaron la Cervecería Nacional Potosí Ltda. y la Autoridad de Fiscalización de Empresas en calidad de terceros interesados; el decreto de autos para sentencia de 28 de junio de 2021 de fs. 750; la Sentencia N° 52 de 11 de octubre de 2021 de fs. 801 a 811; el Auto Complementario de 20 de enero de 2022 de fs. 863 a 864 vta.; la Resolución Constitucional N° 196/2022 de 7 de septiembre de fs. 906 a 911 vta.; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar:

CONSIDERANDO I:

I.1.- Antecedentes de la demanda.

La Cervecería Boliviana Nacional en el contenido de la demanda de fs. 1 a 16, expresó como antecedentes administrativos que:

El 12 de diciembre de 2018, fue notificada con la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/N° 126/2018, que declaró probada la comisión de conductas anticompetitivas y le impuso sanciones.

Indicó que, contra el acto administrativo presentó recurso de revocatoria, explicando que no cometió las prácticas anticompetitivas; por lo que, la resolución es arbitraria e incongruente, lesiona el derecho a la defensa en su elemento valoración integral de la prueba y los principios de presunción de inocencia, verdad material, seguridad jurídica y buena fe; en el caso, se emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/N° 025/2019 de 18 de febrero que confirmó el acto impugnado.

Refirió que, presentado el recurso jerárquico, reiteró las causales de nulidad de la resolución sancionatoria y de la resolución de revocatoria; aspectos que, fueron resueltos por la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 019.2019 de 13 de agosto, que confirmó totalmente el acto impugnado.

Afirmó que, la resolución jerárquica contenía datos equivocados; por lo que, el 21 de agosto de 2019 solicitó la aclaración y complementación, que fue declarada procedente en el Auto de 28 de agosto de 2019, que le fue notificado el 3 de septiembre del 2019.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

La empresa demandante objetó la resolución jerárquica y argumentó que:

I.2.1.- El proceso sancionador debe resguardar la garantía mínima del debido proceso y los principios de legalidad, tipicidad y la presunción de inocencia; además, que las garantías del derecho procesal penal se aplican al derecho administrativo, conforme a lo previsto en la Sentencia Constitucional 1786/2011-R (no señaló fecha de emisión).

Respecto al debido proceso en sus elementos motivación, fundamentación y congruencia, citó las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 1916/2012 de 12 de octubre, N° 1474/2013 de 22 de agosto, 0275/2012 de 4 de junio, 1160/2014 de 10 de junio y la Sentencia Constitucional N° 1054/2011-R de 1 de julio; argumentando que, conforme a éstas, las autoridades jerárquicas tienen el deber de resolver todos los aspectos cuestionados por los recurrentes.

Afirmó que, la valoración de la prueba también es un elemento del debido proceso conforme determina la Sentencia Constitucional N° 1916/2012 de 12 de octubre; aspecto, que sería aplicable a lo previsto en el artículo 29 parágrafo II del Decreto Supremo N° 27175, que regula el procedimiento ante la Autoridad de Fiscalización de Empresas.

Indicó que, el principio de tipicidad, está reconocido en los artículos 71 y 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo, como parte de la esfera sancionadora y debe ser considerado conforme la Sentencia Constitucional N° 1863/2010-R de 25 de octubre.

Señaló que, el principio de presunción de inocencia está previsto en el artículo 116 de la Constitución Política del Estado y analizado en las Sentencias Constitucionales N° 0239/2010-R de 31 de mayo y N° 1667/2010-R de 25 de octubre.

Explicó que, el derecho a la igualdad de las partes está consagrado en el artículo 8 parágrafo II de la Constitución Política del Estado y garantiza que la ley sea aplicada de modo igual a todos aquellos supuestos que se encuentran en la misma situación, conforme explica la Sentencia Constitucional N° 1112/2013 de 17 de julio.

Aseveró que, la resolución jerárquica lesionó el derecho de la Cervecería Boliviana Nacional al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, el principio de valoración integral de la prueba y de verdad material y la igualdad en la aplicación de la ley, porque no valoró todas las pruebas presentadas, omitió pronunciarse sobre varios de los agravios reclamados y emitió una resolución contraria a otros casos idénticos.

I.2.2.- Aseguró que, las sanciones impuestas se sustentan en prácticas anticompetitivas relativas a incentivos sujetos a condición y discriminación de precios previstas en el artículo 11 numerales 8 y 10 del Decreto Supremo N° 29519, que serían ilegales sólo cuando se determina que existe poder de mercado y mercado relevante, conforme prevé el artículo 11 de la Resolución Ministerial N° 190.

Indicó que, el artículo 11 del Decreto Supremo N° 29519 refiere que debe existir consecuencias negativas reflejadas en el desplazamiento indebido de otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos.

Conforme al artículo 12 del mismo Decreto Supremo, las consecuencias positivas determinadas en ganancias de eficiencia no deben ser sancionadas, siempre que muestre aportaciones netas al bienestar del consumidor.

Indicó que, para sancionar debió probarse más allá de la duda razonable que se dieron los requisitos de la conducta, los elementos del tipo infractor y el efecto contrario a la libre competencia, al no hacerlo no se puede vulnerar el principio de inocencia.

I.2.3.- Expuso que, más allá de la duda razonable, la Autoridad de Fiscalización de Empresas, debió probar que la Cervecería Boliviana Nacional ha otorgado incentivos a los puntos de venta de la ciudad de Potosí con el requisito de no adquirir ni vender los productos de la Cervecería Nacional Potosí dentro del periodo investigado y que el objeto de la conducta es desplazar indebidamente del mercado a la Cervecería Nacional Potosí, aspectos que no estarían probados.

Afirmó que, la resolución sancionadora no presentó ninguna prueba sólida y sólo se basó en dos indicios como lo son las 4 declaraciones notariales de supuestos puntos de ventas en la ciudad de Potosí y 9 contratos de comodato presentados por la Cervecería Boliviana Nacional; sin considerar que, las declaraciones notariales presentadas por la Cervecería Nacional Potosí son arbitrarias, parcializadas e irracionales, porque no acreditan que realmente existan los puntos de ventas, los supuestos dueños no fueron identificados como tales, ni que se les haya ofrecido incentivos, más aún, cuando la Cervecería Boliviana Nacional, en la gestión 2016 no contaba con distribución directa, no se establece la fecha de los supuestos hechos; empero, no se habrían pronunciado respecto de estos reclamos, entendiendo que no se cuestionó su valor legal, sino su contenido.

Indicó que, presentó fotografías, declaraciones y actas de verificación notariada de diferentes puntos de venta de la ciudad de Potosí, donde se acreditaría que ambas marcas conviven y coexisten en esa ciudad.

En ese entendido, las declaraciones y actas notariales presentadas por la Cervecería Boliviana Nacional, fueron descartadas refiriendo que no fueron realizadas respecto de los mismos puntos de ventas, cuando el mercado relevante es la ciudad de Potosí y no los 4 puntos de ventas, más aún, cuando se trató de identificar los puntos de ventas, pero no fue posible el no existir direcciones a las que se puedan acudir ni datos precisos en las declaraciones.

Reclamó que, se rechazaron las declaraciones notariales presentadas, aduciendo que no corresponden a las fechas de los hechos que se denuncia, sin considerar que la Cervecería Boliviana Nacional, recién tomó conocimiento de la denuncia el 30 de agosto de 2016 y es imposible obtener declaraciones notariales con fecha anterior a la denuncia, aspecto que denotaría que se pide una prueba imposible.

Indicó que, las fotografías presentadas, fueron descartadas por la Autoridad de Fiscalización de Empresas, aduciendo que no corresponden a la Ciudad de Potosí ni al periodo relevante, cuando éstas, se habrían presentado inmediatamente después que conocieron la denuncia, aspecto sobre el cual la resolución jerárquica no se ha pronunciado.

Respecto de los contratos de comodato refirió que, contenían una cláusula de exclusividad sólo respecto del equipo de frío, pero la Autoridad de Fiscalización de Empresas concluyó que era para toda la tienda; para refutar este aspecto, habrían presentado declaraciones notariales donde se acredita que en las tiendas verificadas, existían equipos de frio de otras marcas o espacios para otros equipos y los dueños declararon que tenían la libertad de vender cualquier marca; al respecto, señaló que las declaraciones notariales fueron valoradas las presentadas por la Cervecería Nacional Potosí; empero, carecen de valor cuando fueron presentadas por la Cervecería Boliviana Nacional, aspecto reclamado pero que no tuvo respuesta en la instancia jerárquica.

La valoración probatoria realizada lesiona lo previsto en los artículos 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 29 del Decreto Supremo N° 27175 y la presunción de inocencia.

I.2.4.- Reclamó que, existen contradicciones en la resolución sancionatoria, porque en las páginas 23 y 167 declaró que los indicios de conductas dentro el mercado relevante, no pueden calificarse como evidentes y después manifiesta que es no representativo, situaciones que no podrían darse al mismo tiempo.

Indicó que, en las páginas 33, 34, 56 y 58 de la resolución sancionadora indicó que la conducta pudo ser el posible desplazamiento indebido de la Cervecería Nacional Potosí y en la página 167 indicó que la conducta de la Cervecería Boliviana Nacional no tuvo el objeto ni el efecto de generar daño económico o restringir la competencia, aspecto que es incongruente afectando el derecho al debido proceso.

Refirió que, no se ha valorado la ganancia de eficiencia conforme prevé en el artículo 12 del Decreto Supremo N° 29519, para determinar que las conductas anticompetitivas relativas deben ser sancionadas, porque la jurisprudencia internacional avala que la cláusula de exclusividad en equipos de frio, constituye una ganancia de eficiencia, presentando un estudio que acredita que los consumidores prefieren la cerveza fría; empero, los estudios presentados fueron desestimados refiriendo que Potosí es una ciudad fría y los consumidores prefieren la cerveza natural, aspecto que no tendría ningún sustento; sin embargo, se debe considerar que por lo menos algunos de los consumidores prefieren la cerveza fría, lo que deriva en que el equipo de frio constituye una inversión que mejora la calidad del producto, llegando a ser una ganancia de eficiencia.

Respecto de la ganancia de eficiencia la resolución jerárquica, sólo se habría limitado a transcribir algunos argumentos de la Cervecería Boliviana Nacional, sin cumplir con la fundamentación, motivación y congruencia, llegando sólo a exponer una conclusión.

I.2.5.- Expuso que, no se comprobó que la Cervecería Boliviana Nacional haya otorgado ventajas exclusivas respecto del precio de venta diferenciado a compradores en igualdad de condiciones, con los distribuidores de Potosí respecto de los de Tarija y Chuquisaca, para desplazar indebidamente a la Cervecería Nacional Potosí y por ello la sanción es ilícita; es por ello que, no se habría afectado a la libre competencia, más cuando no existe daño a la competencia.

Sin considerar el punto expuesto la resolución jerárquica sólo habría expresado que la empresa denunciante pudo sufrir un impacto negativo en sus ventas; para esto, la Autoridad de Fiscalización de Empresas refirieron que la cerveza Pilsener de Litro de la Cervecería Nacional Potosí disminuyó durante la gestión 2016

Señaló que, el mercado relevante definido por la Autoridad de Fiscalización de Empresas es la cerveza en general y no puede ser considerado sólo la cerveza Pilsener de Litro por disposición del artículo 11 de la Resolución Ministerial N° 190; además que, afirmó que debe considerarse que en el año 2016, la Cervecería Nacional Potosí introdujo al mercado su producto “Yapita” que por su contenido de 1.250 cc., desplazó lógicamente al de 1.000 cc. de la misma empresa.

Afirmó que, conforme al cuadro comparativo de ventas se advierte que en la gestión 2016 se observa un incremento respecto al 2015, por lo que las acusaciones de desplazamiento de mercado resultan insostenibles; al respecto, la resolución jerárquica sólo se habría limitado a copiar el cuadro de ventas y los fundamentos de la Autoridad de Fiscalización de Empresas, pero esto no queda claro porque se copiaron también partes del recurso jerárquico.

Expuso que, la Autoridad de Fiscalización de Empresas referirían como mercado relevante la Cerveza Pilsener de 1 litro, que no sería correcto porque el mercado relevante es la cerveza como prevé la nota de cargo, aspecto que al considerarse de manera contraria lesiona los principios de buena fe y seguridad jurídica.

Aseveró que el Anexo 16 de descargos, demuestra que al menos la mitad de tiempo los precios de Sucre fueron menores a los de Potosí, aspecto que fue reclamado en el recurso jerárquico y no se obtuvo criterio alguno.

I.2.6.- Indicó que, la Cervecería Boliviana Nacional no distorsionó la información, sólo cumplió con el requerimiento de complementación de información dispuesto por la Autoridad de Fiscalización de Empresas, presentando en el Anexo 18 la evolución de los precios sugeridos para los Puntos de ventas, incluyendo los precios más relevantes y el precio de la “Paceña Pilsener ret X12 1000 S/H champañera y Paceña Pilsener x 12 Litro (Aracely)”, porque consideraron que eran los productos más relevantes en la investigación.

Expuso que, en el recurso jerárquico se señaló que la información remitida en el Anexo 18, referido a los precios sugeridos por la Cervecería Boliviana Nacional para la gestión 2014 a 2016, es la misma que fue presentada a la Autoridad de Fiscalización de Empresas; sin embargo, se habría confirmado que las información plasmada en las páginas 128 de la Resolución Administrativa N° 126/2018, son notoriamente distintos a los que la Cervecería Boliviana Nacional presentó en el recurso de revocatoria, sin considerar la explicación que se realizó.

I.2.7.- Indicó que, el procedimiento no fue cumplido, porque el artículo 16 de la Resolución Ministerial N° 190, indica que la Autoridad de Empresas debía requerir al denunciante que se ratifique en su denuncia en un plazo de 5 días hábiles de presentada la denuncia, caso contrario, se tendría el desistimiento de la denuncia y el archivo de obrados; lo que en el caso se dio después de dos años de presentada la denuncia y luego de notificados los cargos; aspecto que ya habría sido analizado por en la Resolución Jerárquica N° 003/2017 emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, que determinó la nulidad de obrados; lo que en el presente caso, no se habría aplicado, vulnerando la igualdad de las partes ante la aplicación de la ley.

I.2.8.- Reclamó que se vulneró el debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia porque se rechazó los estudios, jurisprudencia y doctrina extranjera (páginas 6, 9, 52, 53, 54, 58, 59, 62 y 74 de la Resolución Administrativa N° 025/2019), con el argumento que son extranjeros, no se ajustan al caso en análisis y porque no son representativos a los casos en estudio; empero, los estudios presentados por la Autoridad de Fiscalización de Empresas (páginas 19, 99, 100 y 101 de la Resolución Administrativa N° 025/2019), no cumplen ninguno de los estándares que la autoridad exige.

Respecto a las declaraciones notariales, reclamó que las presentadas por la Cervecería Nacional Potosí fueron consideradas legales dentro de la Ley de Notariado, pero las presentadas por la Cervecería Boliviana Nacional las consideró como simples apreciaciones.

Indicó que, en la Resolución Administrativa N° 025/2019 en las páginas 52 y 54 aparenta que la Cervecería Boliviana Nacional, no presentó las ganancias en eficiencia; empero, esto es contradictorio con la misma resolución administrativa en las páginas 51, 52 y 82.

I.2.6.- Petitorio.

Solicitó que se declare PROBADA la demanda y se declare nula y sin efecto legal alguno la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 019.2019 de 13 de agosto y en consecuencia nulas y sin valor legal las Resoluciones Administrativas RA/AEMP/N° 025/2019 y la RA/AEMP/DTDCDN/N° 126/2016, emitidas por la Autoridad de Fiscalización de Empresas.

CONSIDERANDO II:

II.1.- De la contestación a la demanda.

El Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural representado por Américo Romero Moscoso, Elsa Andreh Aguirre Bustillos, Renan Franz Huanca Cruz y Javier Pérez Colque, por memorial de fs. 481 a 493, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, desglosó los antecedentes administrativos sancionadores y alegó:

II.1.1.- Citó la Sentencia Constitucional (SC) 0863/2007-R de 12 de diciembre, hizo referencia al debido proceso y sus elementos motivación, fundamentación y congruencia, exponiendo qué significan e implican para cada uno de ellos.

En cuanto a la tipicidad, señaló que, de la revisión de antecedentes, se concluyó que las conductas que fueron objeto del proceso sancionador, se encuentran tipificadas en el artículo 11, numerales 8 y 10 del Decreto Supremo N° 29519, y a continuación hizo una explicación de la diferencia entre el objeto y el efecto de una acción, en relación con los artículos 11 y 12 del Decreto Supremo citado.

Refirió que, el citado artículo 12 no prevé específicamente que en los casos en los que la conducta genere ganancias en eficiencia, la misma no debe ser sancionada; sino que, se deberá analizar las ganancias en eficiencia para determinar si corresponde y habiendo efectuado la evaluación a través del proceso pertinente, si las conductas determinadas en el artículo 11, deban o no ser sancionadas.

Refirió que la empresa demandante, hizo referencia a ciertas prácticas que serían consideradas ganancias en eficiencia; aspectos irrelevantes que no merecen mayor análisis, conforme se determinó en las Resoluciones N° 94/2018 y 126/2018, pues resulta insulso tratar de demostrar que cualquier aportación neta al bienestar del consumidor, sea considerada como ganancia en eficiencia, máxime si éstas están claramente enumeradas en el artículo 12 del Decreto Supremo N° 29519 y que fueron estimadas en el proceso sancionador.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, afirmó que se reconoció la inocencia del administrado en todas las fases del proceso, considerando y valorando toda la prueba presentada por las partes, con el objeto de determinar si las conductas se subsumieron a los tipos establecidos, sin limitar a las partes, de presentar prueba de cargo o descargo; por lo que, no existió vulneración de la presunción de inocencia.

II.1.2 Señaló que, la empresa demandante, adecuó su conducta a las condiciones previstas en el artículo 11 del Decreto Supremo N° 29519, pues se comprobó que producto de las prácticas en las que incurrió, hubo un posible efecto de desplazamiento del mercado de la Cervecería Nacional Potosí, refiriendo que no era necesario esperar que la acción haya producido su efecto o llevado a cabo su resultado, para que sea sancionable; sino que, basta que se hubiese encaminado ese objetivo, aunque éste no haya sido alcanzado, pues las conductas establecidas en la aludida norma, son tanto de resultado como de peligro.

En relación a la lista de situaciones que pudieran ser consideradas “ganancias de eficiencia”, la Resolución N° 126/2018 señaló que la Cervecería Boliviana Nacional, no planteó descargos en la etapa de diligencias preliminares, por lo que se vio limitada a valorar argumentos que no fueron ofrecidos en su momento; concluyendo que, los equipos de frio no se adecuaban a ninguna de las ganancias en eficiencia descritas en el artículo 12 parágrafo II del Decreto Supremo N° 29519; por lo tanto, no existía mejora de la inversión.

II.1.3. Refirió que, al tratarse de un proceso de puro derecho, no se puede realizar una mera valoración de la prueba aportada, porque ya fue valorada en el proceso sancionador, que dio lugar a las Resoluciones N° 94/2018, N° 126/2018, N° 025/2019 y N° 019.2019; sin embargo de ello, hizo constar que la prueba aportada por la Cervecería Boliviana Nacional, era inconducente para desvirtuar los hechos denunciados por la Cervecería Nacional Potosí.

II.1.4 Afirmó que, la carga de la prueba corresponde al denunciante y al denunciado; por lo que, pretender lo contrario es inducir en error a las autoridades, encontrando que el demandante sólo busca este razonamiento respecto de las prácticas anticompetitivas, la otorgación de descuentos e incentivos y no así a todo el proceso; no obstante, la práctica anticompetitiva no fue la única conducta observada y sancionada, pues tomando en cuenta que el texto fue emitido respecto de la valoración para la aplicación de la sanción, determinando que dada la poca relevancia del mercado afectado, correspondía una amonestación; es decir, se comprobó que hubo una afectación al mercado, que es una conducta punible.

II.1.5. Expuso que, los argumentos del demandante, no se encuentran en la norma, porque la determinación que mercados geográficos distintos necesariamente implique una desigualdad de condiciones, no corresponde a la realidad de los hechos, puesto que el establecimiento de precios diferenciados, originó ventajas exclusivas para ciertos distribuidores, en relación a otros, aspecto que afecta de manera directa generando competencia desleal en los mercados en los que el precio hubiese sido discriminado.

Agregó que existe contradicción en las afirmaciones de la Cervecería Boliviana Nacional, que intenta convencer que al ser mercados geográficos distintos, no están en igualdad de condiciones, para concluir señalando que de todas formas, los distribuidores que comercializan en Potosí, hubieren recibido el mismo precio, pero que sí existe un trato diferenciado a agentes que no se encuentran en igualdad de condiciones; sino que, atienden mercados geográficos distintos, reconociendo esta discriminación entre estos agentes que, según dice, reciben el producto en el mismo precio; de ahí que, dada la tipificación de la conducta es que la Resolución Sancionatoria N° 126/2018, determinó que el efecto de esta discriminación de precios pudo ser el desplazar indebidamente a la Cervecería Nacional Potosí, independientemente de los posibles impactos negativos en las ventas de esa empresa en el departamento.

Lo expuesto, en relación con los artículos 11 y 12 del DS N° 29519, desvirtúa el argumento de la Cervecería Boliviana Nacional, respecto a que deba demostrase el daño que hubiera habido a la competencia.

En cuanto a que el presunto desplazamiento debe medirse respecto al mercado relevante “cerveza” y no en función a un sólo producto (cerveza Pilsener de Litro), la Resolución Sancionadora fue clara al señalar que la Resolución N° 94/2018, identificó la cerveza Paceña Pilsener de 1 Litro, como aquel producto del total de tipos de cervezas ofertadas según calibre y presentación, en el que se identificaba una posible conducta anticompetitiva de establecimiento de distintos precios; así la Autoridad de Fiscalización de Empresas, comprobó que esa cerveza, denominada por la Cervecería Boliviana Nacional como Aracely o Champañera, reunían las mismas características de calidad y presentación; por lo tanto, eran un mismo producto; por ello, se tomó como parámetro la cerveza de 1 litro, porque ésta, era comparable entre ambas marcas y adicionalmente el volumen comercializado de ese producto, era considerablemente mayor al resto de cerveza.

Respecto del cuadro propuesto por la Cervecería Boliviana Nacional, contrastable con los cuadros de las páginas 75 a 77, evidencia las omisiones en las que incurrió la empresa demandante al elaborar su cuadro y determinan con exactitud que hubo un efectivo desplazamiento de mercado de la Cervecería Nacional Potosí.

II.1.6. Conforme determinaron las resoluciones emitidas en fase administrativa, la prueba aportada no cumplía con los requerimientos de la Autoridad de Fiscalización de Empresas, por tratarse de periodos diferentes y no fueron presentados dentro de la fase de investigación, independientemente de la omisión de datos que inicialmente presentó la Cervecería Boliviana Nacional.

Al ser evidente que el requerimiento de información, versó puntualmente sobre precios sugeridos a los puntos de ventas por marca, planta de producción y departamento de destino, lo alegado por la Cervecería Boliviana Nacional, era infundado y no justificaba la distorsión de información acaecida durante la investigación; es decir, la solicitud de complementación fue realizada para que complemente la información presentada; por lo que, no existía necesidad ni obligación de eliminar datos en la información inicialmente proporcionada, ni de efectuar un nuevo relevamiento de precios, como equivocadamente afirmó la empresa demandante.

II.1.7.- Conforme prevé el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la denuncia de la Cervecería Nacional Potosí, cumplía con todos los requisitos; por lo que, no había necesidad de notificar a la empresa aludida con ninguna solicitud de ratificación o aclaración para que subsane o adjunte documentación, pues del artículo 16 de la Resolución Ministerial N° 190, se entiende que, el procedimiento señalado por la Cervecería Boliviana Nacional, sólo procede en caso de observaciones a la denuncia presentada.

II.1.8.- Refirió que, el memorial de demanda, no contiene argumentos que demuestren en qué habría consistido la vulneración del señalado derecho, concretamente del principio de congruencia, pues la Resolución impugnada y sus antecedentes, son claros y absolvieron toda duda presentada en el trámite del proceso sancionador.

II.1.5.- Petitorio

Solicitó que, se declare IMPROBADA la demanda interpuesta por la Cervecería Boliviana Nacional y se mantenga firme la Resolución Jerárquica MDPyEP 019.2019 de 13 de agosto.

II.2.- Contestación de los terceros interesados

II.2.1.- La Autoridad de Fiscalización de Empresas, representada por Raúl Alfonso Terceros Salvatierra, se apersonó al proceso por memorial de fs. 468 a 478, contestando negativamente la demanda y expuso argumentos similares al de la contestación de la demanda presentada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, efectuando un análisis normativo y de entendimiento de la problemática bajo los mismos argumentos.

II.2.2.- La Cervecería Nacional Potosí, representanda por Juan Pablo Felipe Murillo Bernardis, se apersonó al proceso por memorial de fs. 674 a 683, contestando negativamente la demanda y propugnó la Resolución Jerárquica N° 019.2019 exponiendo que:

II.2.2.1.- La Cervecería Boliviana Nacional interpreta erróneamente lo dispuesto en los artículos 11 y 12 del Decreto Supremo N° 29519, por que el comportamiento sancionable por conducta anticompetitiva se impone cuando se desplace o pretenda desplazar indebidamente a otros agentes del mercado.

II.2.2.2.- Refirió que, la Cervecería Boliviana Nacional es responsable de la comisión de prácticas anticompetitivas por otorgar incentivos sujetos a comisión sancionado por el artículo 11 numeral 8 del Decreto Supremo N° 29519, probados por las actas notariadas presentadas por la Cervecería Nacional Potosí y los contratos de comodato que daba la Cervecería Boliviana Nacional a los puntos de ventas.

Señaló que, las pruebas presentadas por la Cervecería Boliviana Nacional no rebaten las actas notariadas presentadas por ellos, porque no corresponden al periodo de investigación, pese a que podía conseguir las declaraciones hasta el 31 de diciembre del 2016.

Indicó que, también es responsable de la comisión de prácticas anticompetitivas por establecer distintos precios, condiciones de venta o compra para diferentes proveedores, sancionadas por el artículo 11 numeral 10 del Decreto Supremo N° 29519, acciones realizadas con el precio del producto, Cerveza Paceña de 1 litro, respecto al cual la Autoridad de Fiscalización de Empresas identificó que la Champañera y Aracely son un solo producto, aspecto que pretendía ser confundido por la empresa sancionada para justificar la inflación, con esta identificación se habría realizado la investigación a los distintos precios que la Cervecería Boliviana Nacional impone para la Paceña de 1 litro a los centros de distribución ubicados en Huari, Oruro y Tarija de los cuales se provee a los mercados de Potosí con un precio más bajo que a los de Tarija y Sucre, identificando que los precios de distribución son más bajos para Potosí en comparación de Tarija y Sucre, que repercute en un precio bajo de venta en el departamento de Potosí.

Afirmó que, para determinar la igualdad de condiciones, la Autoridad de Fiscalización de Empresas ha considerado el lugar donde se aprovisionan los distribuidores, como el lugar en el cual se revende el producto; además que, los distribuidores que comercializan en Potosí son los mismos que lo efectúan en Tarija y Chuquisaca.

Señaló que, la Cervecería Boliviana Nacional refiere que debe considerarse la presentación de la cerveza en todos sus calibres; empero, como Cervecería Nacional Potosí, afirmarían que la presentación de 1 litro es la que tiene mayor volumen de ventas; además, la practica anticompetitiva no necesariamente busca el desplazamiento del competidor; sino que, es suficiente que se pretenda afectar la libre competencia.

Expuso que, la Autoridad de Fiscalización de las Empresas, determinó que existe un sólo producto de Paceña de 1 litro, pero la empresa demandante para justificar su actuar señaló que introdujo un nuevo producto, para generar ganancias de eficiencia, aspecto que sería incongruente.

II.2.2.3.- Refirió que, la Cervecería Boliviana Nacional intentó imponer sus propias interpretaciones y las líneas jurisprudenciales extranjeras y lo que prevé la ley, sin comprender que la aplicación realizada por la Autoridad de Fiscalización de las Empresas, fue en base a la legislación nacional.

II.2.2.4.- Respecto a la falta de ratificación de la denuncia, señaló que el artículo 16 de la Resolución Ministerial N° 190, regula que al incumplimiento de los requisitos de representación de la denuncia, éste debe ser observado, pudiendo el denunciante, subsanar, acompañar la documentación faltante o ratificar la denuncia, si considera improcedente la observación; en el presente caso, la denuncia de la Cervecería Nacional Potosí, no fue objeto de observación por lo que no se requirió la ratificación, subsanación o complementación.

II.2.2.5.- Sustentó que, la Resolución Jerárquica se encuentra fundamentada y motivada, cumpliendo lo previsto en el artículo 28 inciso e) de la Ley de Procedimiento Administrativo, efectuando un análisis de lo investigado y argumentado por la Autoridad de Fiscalización de Empresas que acreditan los hechos ilícitos anticompetitivos respaldados en las pruebas aportadas por el denunciante y el denunciado.

Afirmó que, la resolución jerárquica no es incongruente y corresponde al análisis de las premisas y puntos expuestos por las partes y es diferente la disconformidad del resultado por parte de la Cervecería Boliviana Nacional, quien debió fundamentar y demostrar la razón jurídica que lo ampara y no señalar que existen incongruencias.

II.2.2.6.- Petitorio

Finalizó solicitando que, en mérito a los fundamentos expuestos, se emita sentencia declarando IMPROCEDENTE la demanda interpuesta.

CONSIDERANDO III:

III.1.- Naturaleza del proceso contencioso administrativo.

Por memorial de fs. 693 a 701 el demandante presentó réplica ratificando los puntos expuestos en la demanda; en consecuencia, la providencia de 2 de marzo de 2021 de fs. 702, corrió traslado para la dúplica, disposición notificada a las partes el 6 de abril de 2021 conforme a la diligencia de fs. 703; empero, la entidad demandada no ejerció el derecho a presentar la dúplica dentro el plazo legal; por lo que, la providencia de fs. 750 decretó Autos para Sentencia.

El procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado en el ejercicio del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, pretendiendo el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, prevé: "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con el numeral 2 del artículo 2 y con el artículo 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.