Texto del fallo
SALA PLENA
SENTENCIA: 059/2005 FECHA: 22 de abril de 2005
EXP. N°: 144/2003
PROCESO: Contencioso Administrativo.
PARTES: Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A. contra Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.
Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la empresa Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A., contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa planteada por Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A., representada legalmente por Ignacio Baratelli, fojas 132 a 140 vuelta, contra la Resolución Administrativa Nº 579 de 9 de mayo de 2003, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial; resolución que causa un agravio irreparable al actor, pidiendo en consecuencia se la declare probada.
CONSIDERANDO: Que el demandante apoya su pedido exponiendo en resumen los siguientes elementos:
Afirma en primer lugar que la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), en fecha 6 de marzo de 2002 emitió la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0179, contra la cual en el plazo establecido por el artículo 56 del Decreto Supremo N° 24505 de Procedimiento Administrativo del SIRESE, TELECEL S.A. interpuso recurso de revocatoria, y pese a reiterados reclamos, no se dictó resolución en el plazo de 30 días señalado por el artículo 57 del citado Decreto Supremo N° 24505, por lo que de conformidad al artículo 58 de la misma norma - referido al silencio administrativo - TELECEL S.A. interpuso recurso jerárquico ante la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial el 2 de diciembre del mismo año y que antes de que dicho recurso fuera admitido, la Superintendencia General del SIRESE mediante un irregular auto, ordenó a la Superintendencia de Telecomunicaciones que notifique a TELECEL S.A. con la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0375 misma que no le fue notificada en su oportunidad y que habría resuelto el recurso de revocatoria - después de 240 días a su emisión, desconociendo el silencio administrativo operado, tratando de imponer con dicha orden, como válidos los efectos de la resolución pronunciada fuera de plazo, determinación que viola el ordenamiento jurídico, el derecho y la justicia, por lo que pide en sentencia se consideren nulos de pleno derecho los argumentos esgrimidos en la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0375, puesto que le fue notificada a TELECEL S.A. luego de haberse interpuesto el recurso jerárquico, y por lo tanto cuando dicha Superintendencia Sectorial carecía de competencia para expedirse sobre el fondo del asunto como lo expresa el artículo 58 del Decreto Supremo N° 24505, nulidad que conlleva a los actos dictados como consecuencia de ella: Resolución Administrativa N° 579 que ratifica indebidamente la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0375.
En segundo lugar, como argumentos de fondo, luego de definir los conceptos de Área de Servicio Local (ASL); Tráfico Local; y Tráfico de Larga Distancia, refiere que el artículo 374 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N° 24132, concede a la empresa ENTEL, la facultad de instalar a sus abonados las denominadas "líneas directas" (SET) para que sean utilizadas, única y exclusivamente para realizar llamadas de larga distancia nacional o internacional y prohibiéndoles expresamente de utilizar dichas líneas para llamadas dentro de una misma Área de Servicio Local. Indica que el contrato de concesión de ENTEL, para la prestación de servicio de larga distancia nacional, de 27 de noviembre de 1995, repite la prohibición que antecede, y en la misma dirección, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), emitió las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nros. 2001/0281, 2002/0179 y Resolución N° 2001/1097, disposiciones legales y resoluciones del ente sectorial por las que se estableció que el trafico generado entre Áreas de Servicios Locales y Áreas de Servicio Móviles, geográficamente coincidentes con las primeras, no es un tráfico de larga distancia, y que las Líneas Directas, pueden realizar únicamente llamadas de larga distancia de conformidad al artículo 374 del Decreto Supremo N° 24132, Reglamento a la Ley N° 1632 de Telecomunicaciones.
En consecuencia la Superintendencia de Telecomunicaciones no puede permitir ahora - de acuerdo a lo que señala la resolución administrativa impugnada - que las Líneas Directas sean utilizadas para un servicio distinto al de Larga Distancia, que es para el único que están habilitadas.
Se acusa de otro lado que la Superintendencia de Telecomunicaciones, se arrogó facultades legislativas, al haber creado mediante un simple acto administrativo suyo un "Área de Servicio de Larga Distancia", con el único fin de avalar un concepto equivocado. Aclara que el artículo 133 del Decreto Supremo N° 24132, es la norma que define las Áreas de Servicio, y el Superintendente carecía de facultades para modificarlas y menos aún para crear nuevas áreas; reiterando que el servicio de larga distancia es un concepto asociado con la realidad geográfica, e implica siempre comunicaciones entre áreas geográficamente separadas, esto constituye su esencia, de ahí su propio nombre, criterio reforzado por el artículo 350 del referido Decreto Supremo N° 24132.
Advierte que el permitir la utilización de las líneas directas, para realizar llamadas a teléfonos móviles ubicados en una Área de Servicio Móvil geográficamente coincidente con la Área de Servicio Local donde éstos se encuentren, vulnera el artículo 374 del Reglamento, y a la vez avala el abuso de posición de dominio y las prácticas anticompetitivas, puesto que el comportamiento de ENTEL queda inmerso en prácticas de exclusión que buscan limitar y/o eliminar a un competidor impidiendo sus normales actividades y como consecuencia se produce una migración masiva del tráfico de llamadas, violando toda norma de ética comercial abusando de su posición dominante, hechos denunciados al Ente Regulador, sin que haya receptado la queja en su resolución.
Refiere por otra parte que las Decisiones de la Comunidad Andina, son de cumplimiento obligatorio, y en el caso de autos se ha incumplido la Decisión 439 relativa a que cada País Miembro, debe adoptar las medidas necesarias para prevenir, evitar y sancionar las prácticas que distorsionen la competencia en el comerciode servicios en su propio mercado, incluyendo aquellas que sean necesarias para asegurar que los prestadores de servicios establecidos en sus territorios, que ostenten posición de dominio en el mercado, no abusen de ésta, siendo evidente que por causa de ese tráfico indebido que ha cursado ENTEL, se han causado perjuicios considerables a TELECEL S.A., quien debió percibir tarifa en el tráfico que efectuaron las líneas directas SET ubicadas en la misma Área de Servicio Local, tráfico que debió ser cursado por las cooperativas o por otra red celular. Paralelamente, el tráfico saliente de TELECEL S.A. con destino las líneas SET ubicadas en la misma Área de Servicio Local, no debió ser facturado por ENTEL como tráfico de larga distancia y TELECEL S.A. debió percibir su tiempo de aire en esas llamadas, que realmente son llamadas celulares. Todo lo enunciado, ha sido reiterado por TELECEL S.A., tanto en la denuncia, como en sus distintas ampliaciones, sin que el Ente Regulador haya tomado en consideración lo manifestado. Permitir la vigencia de las Resoluciones Administrativas impugnadas en nuestro ordenamiento jurídico, es sustentar el uso incorrecto de las líneas directas, permitiendo con dicho uso, el "abuso de la posición dominante", que consiste en limitar, impedir, restringir, distorsionar o falsear el juego de la libre competencia, violando de este modo el derecho positivo boliviano, las normas internacionales de Telecomunicaciones y los Tratados Internacionales suscritos por Bolivia.
Manifiesta que las llamadas de Larga Distancia Nacional, de acuerdo a la clasificación efectuada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones, las redes pueden clasificarse en: Red Local que efectúa conmutación de llamadas entre centrales ubicadas dentro de la misma área de Servicio; Red de Larga Distancia Nacional que conecta diferentes áreas de servicio local, y Red Internacional que conecta los centros de tránsito internacional de los diferentes países. Añade que las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y las reglas técnicas de aceptación universal, tienen carácter vinculante, cual dispone el artículo 4° inciso e) de la Ley N° 1632, y que nuestra norma nacional establece que el servicio de larga distancia se brinda entre centrales de conmutación ubicadas en áreas de servicio local diferentes, por lo que no puede concluirse que existen dos áreas de servicio local diferentes cuando se tiene una Área de Servicio Locales y una Área de Servicio Móviles geográficamente coincidentes, ya que un abonado "ubicado" en un área de servicio móvil coincidente geográficamente con un área de servicio local, está "ubicado" al mismo tiempo en el área de servicio local. Sobre el mismo tema añade que el término "ubicar" se define como: Estar en determinado espacio o lugar; situar o instalar en determinado espacio o lugar. Consecuentemente la acción de estar "ubicado" se relaciona con encontrarse en límites geográficos determinados, y en el caso que nos ocupa, la Área de Servicio Local y la Área de Servicio Móvil son geográficamente coincidentes, criterio reforzado con el articulo 279 del Decreto Supremo N° 24132, que clasifica los Servicios al Público con referencia a su alcance geográfico, como servicios dentro de un área específica, servicios entre áreas diferentes dentro del territorio nacional, y servicios entre un área dentro del territorio nacional y otro país. En consecuencia, no puede hablarse de servicio de larga distancia en el caso de una llamada entre un abonado de línea directa y un abonado del servicio móvil "ubicados" ambos en áreas de servicio geográficamente coincidentes, ya que se trataría de una llamada dentro de la mismaárea geográfica deservicio, criterio también reforzado por el artículo 133 in fine e inciso b) delDecreto Supremo N° 24132.
Añade que contrariamente a lo expresado por la normativa vigente, la Superintendencia de Telecomunicaciones pretende sostener que si un abonado "ubicado" en una ciudad determinada (geográficamente ubicado en dicha Área de Servicio Local), utiliza una línea directa para llamar al teléfono móvil celular de su vecino, que se encuentra también "ubicado" en la ciudad de Oruro, utiliza el Servicio de Larga Distancia y no el Servicio Local. En cambio si el mismo sujeto "ubicado" en la misma ciudad, utiliza un teléfono fijo (de las mismas características de la línea directa) para llamar al teléfono móvil celular de su vecino "ubicado" en la misma ciudad, utiliza esta vez el Servicio Local.
Según establece el Decreto Supremo N° 26011, las Áreas de Servicio Móviles deben ser coincidentes con las Áreas de Servicio Locales, salvo variaciones no significativas cuando no exista una Área de Servicio Local. Lo que se ha buscado justamente es que ambos estén geográficamente ubicados en la misma área geográfica. De esta manera, ambos abonados (fijo y móvil) están ubicados en la misma Área de Servicio Local. Este principio buscado por la normativa de que coincidan geográficamente las Áreas de Servicio Locales y las Áreas de Servicio Móviles de la misma ciudad, es justamente para que los abonados que se encuentran ubicados geográficamente en áreas coincidentes, no tengan que utilizar para comunicarse entre sí, el Servicio de Larga Distancia. Principio lógico y jurídico que está siendo vulnerado por el Sistema de Regulación Sectorial.
CONSIDERANDO: Que citado con la demanda, se apersona el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, Claude Bessé Arze, y contesta mediante memorial de fojas 162 a 166 vuelta y pide que sea declarada improbada sosteniendo que:
Que con relación a la aplicación del artículo 58 del Decreto Supremo N° 24505 - silencio administrativo negativo - dicha norma no resulta aplicable al caso de autos, debido a que el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0179, dictada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, fue interpuesto por TELECEL S.A. el 4 de abril de 2002 y resuelto mediante Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0375 de 15 de mayo de 2002, es decir dentro del plazo de los 30 días hábiles administrativos establecido por el artículo 57 del Decreto Supremo N° 24505; decisión que ciertamente no fue notificada a TELECEL S.A. conforme dispone el artículo 2 de dicha norma, por lo que se dispuso dicha notificación a efectos del debido proceso, añadiendo que el acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos y carece de eficacia, y por otra parte, actúa como presupuesto para que transcurran los plazos para impugnación del acto, por lo cual TELECEL S.A. incurre en error al sostener que hubo silencio administrativo negativo.
En cuanto al argumento de que las líneas directas pueden realizar únicamente llamadas de larga distancia de conformidad al artículo 374 del Reglamento a la Ley N° 1632 de Telecomunicaciones, y que la Superintendencia de Telecomunicaciones no puede permitir que dichas líneas sean utilizadas para un servicio distinto que no es justamente el de llamadas de una Área de Servicio Local a una Área de Servicio Móvil geográficamente coincidente; transcribe literalmente el artículo 2 de la Ley N° 1632 y concluye indicando que según la Ley, el servicio de larga distancia se presta entre centrales de conmutación, ubicadas en áreas de servicio local de telecomunicaciones diferentes, siempre que estén dentro del territorio nacional. En el caso analizado, se establece que las comunicaciones entre líneas directas y abonados celulares de la misma área geográfica son enlaces entre distintas centrales de conmutación.
Refiere, apoyado en los artículos 133 y 134 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, que la Área de Servicio Local está compuesta de una Área Central de Servicio y una Área Extendida Cercana circundante a la anterior. La definición de la Área Central de Servicio consta de dos partes: i) una definición geográfica (el área geográfica delimitada por la Superintendencia de Telecomunicaciones en base a la densidad poblacional), y ii) una condición (los Servicios Básicos de Telecomunicaciones son atendidos por una o varias centrales locales aplicándose las tarifas locales para comunicaciones entre abonados ubicados dentro de dicha área). De acuerdo al artículo 362 de dicho Reglamento, la Área de Servicio Móvil también está definida en dos partes: i) un área geográfica, y ii) una condición (capacidad técnica y legal para proveer servicios razonablemente fiables).
De lo anterior se establece que para las Áreas de Servicio Locales se exige que los servicios estén atendidos por centrales locales y que se apliquen tarifas locales; en cambio, para las Áreas de Servicio Móviles se exige que exista autorización legal y capacidad de servicio, y si bien una Área de Servicio Local puede coincidir geográficamente con una Área de Servicio Móvil dada, son áreas para la prestación de servicios diferentes, bajo condiciones diferentes. Afirmar que ambas son la misma cosa equivaldría a tener que aceptar situaciones imposibles: por ejemplo, que el servicio celular cobre tarifas locales iguales a las fijas, para las comunicaciones dentro de la Área de Servicio Local.
Con relación al artículo 374 del indicado Reglamento que establece hace presente que la Superintendencia de Telecomunicaciones en la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0179, determina que la prohibición del artículo 374 no abarca a las comunicaciones entre los abonados de líneas SET y los abonados móviles, debido a que los abonados de telefonía móvil no están ubicados en una Área de Servicio Local, sino en una Área de Servicio Móvil. Así, la definición de una Área de Servicio Móvil es distinta de una Área de Servicio Local, aunque tengan los mismos (o parecidos) límites geográficos y que la extensión o límites geográficos no son el único criterio para estas definiciones, ya que, a diferencia de lo sostenido por Telecel, la ubicación no se refiere sólo a su situación o instalación en un espacio o lugar físico, sino a su lugar en la estructura de la red, y a características y requerimientos particulares.
Por lo tanto, las Áreas de Servicio Locales y Áreas de Servicio Móviles están definidas no sólo por su extensión y sus límites geográficos, sino también por otras características. En consecuencia, ellas son esencialmente elementos distintos entre sí, aunque puedan coincidir en su extensión geográfica. Por todo lo expuesto anteriormente, se establece que las resoluciones impugnadas ha aplicado correctamente lo dispuesto por el artículo 374 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones.
El demandante sostiene que las Resoluciones dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, son contradictorias con Resoluciones anteriores Nros: 136/96, 2001/0281 y 2001/1097. Se aclara en la respuesta que la Resolución N° 136/96 fue emitida en el momento de la introducción de la modalidad el que llama, paga para la tarifación de comunicaciones entre celulares y abonados fijos; resolución que establece la aplicación de ciertos cargos para el servicio móvil y no define tipos de llamadas ni hace referencia alguna a las líneas SET, mientras que la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0179 establece que ENTEL no cometió infracción alguna al haber permitido el acceso de llamadas originadas en sus líneas SET a terminales móviles en el ámbito de la misma ciudad, puesto que no se incurrió en la prohibición descrita en el artículo 374 del Reglamento, y que una Área de Servicio Móvil es distinta de una Área de Servicio Local, aunque tengan los mismos (o parecidos) límites geográficos. Por lo expuesto, la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0179 no contradice la Resolución N° 136/96.
Con relación a la contradicción con la Resolución Administrativa Rgulatoria N° 2001/0281 de la Superintendencia de Telecomunicaciones, refiere que la misma fue expedida durante el período de exclusividad, y se refiere al tráfico local entrante y saliente de las líneas SET con operadores locales que gozaban de exclusividad de conformidad a la Ley de Telecomunicaciones; y circunscribe la utilización de las líneas SET al Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional; por ello queda demostrado que la prohibición del artículo 374 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones no abarca a las comunicaciones entre los abonados de líneas SET y los abonados móviles, no existiendo la contradicción referida.
Finalmente, con relación a la supuesta contradicción con la Resolución N° 2001/1097, afirma que ésta ultima establece modificaciones al Plan Técnico Fundamental de Numeración, siendo su objetivo definir un procedimiento de marcación y no la calificación de las comunicaciones, existiendo numerosos precedentes internacionales de casos en que llamadas locales (por ejemplo, dentro de la red fija de una ciudad) deben marcarse como si fueran larga distancia, y que en algunos casos se tarifan como locales, y en otros, como larga distancia; y viceversa, estableciéndose en consecuencia que la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2002/0179 no contradice la Resolución N° 2001/1097.
TELECEL S.A. sostiene que existe contradicción con estándares y parámetros de telecomunicaciones internacionalmente vigentes, empero omite mencionar cuales son aquellos, siendo imposible analizar la presunta contradicción. Sin embargo, se rechaza ese argumento en cuanto no existen esos estándares o parámetros técnicos internacionales aplicables a este caso, aclarando que ellos sólo son aplicables en el caso de las comunicaciones internacionales, o en los casos en que se pueda afectar los derechos de otros países, agregando que la reglamentación de las comunicaciones internas de cada país es una materia que está dentro de la soberanía y de la competencia de las autoridades nacionales.
Mostrando 28 de 55 parrafos.