SE/0059/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 59/2020

Expediente : 52/2018

Demandante : Cooperativa de Teléfonos Santa Cruz R.L.

Demandado (a) : Ministerio de Obra Publicas, Servicios y

Vivienda

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución impugnada : Resolución Ministerial 458/2017 de 4 de

diciembre

Magistrado Relator : Dr. Ricardo Torres Echalar

Lugar y fecha : Sucre, 12 de febrero de 2020.

VISTOS: La demanda contencioso-administrativa de fs. 53 a 58, subsanada a fs. 90 interpuesta por el representante legal de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L. en adelante “COTAS”, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), quien emitió la Resolución Ministerial Nº 485/2017, de 4 diciembre, copia que cursa de fs. 210 a 226, contestación de fs. 386 a 396, apersonamiento del tercero interesado de fs. 219 a 227, réplica de fs. 409 a 413 y dúplica de fs. 418 a 425, los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes de la demanda.

De la lectura del memorial de demanda contenciosa administrativa, se evidencian los siguientes antecedentes:

PRIMERO. Teniendo en cuenta la vigencia de la actual Constitución Política del Estado, a partir del 7 de febrero de 2009, la promulgación de la Ley Nº 164 “Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación” de 8 de agosto de 2011, misma que en su Disposición Transitoria Segunda, Numeral 1 dispone: “Las autorizaciones transitorias especiales (en adelante ATE)…(…)… otorgadas conforme al anterior régimen, serán migrados al nuevo sistema de autorizaciones y formalizados a través de contratos, de acuerdo a lo siguiente: 1. Las ATE para operar una red pública de telecomunicaciones o para prestar servicios de telecomunicaciones al público migrarán a licencia única”.

SEGUNDO. Posteriormente la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (en adelante ATT) mediante Resolución Nº 0642/2013 de 2 de octubre, aprobó el detalle de la Migración de los Títulos Habilitantes, el Cronograma de Presentación de Documentos para dicha Migración y los requisitos específicos a ser presentados en aquel proceso.

TERCERO. A mérito de estos antecedentes COTAS en diciembre de 2013, se acoge al proceso de Migración de ATEs a Licencia Única, presentando la solicitud y requisitos correspondientes. La ATT emitió las siguientes resoluciones administrativas:

1°. Resolución Administrativa N° 337/2017 de 26 de mayo; resolviendo básicamente cuatro (4) puntos:

I. Autorizar la migración de los Títulos Habilitantes otorgados a COTAS mediante las ATEs números 007/96 - 037/96 – 283/97 – 526/99 – 773/01 – 839/02 – 999/03 – 1106/04 – 1406/07 - 1121/04 – 1115/04 – 1276/06 y 0039/2011, al nuevo marco legal establecido en la Ley 164 y a la Licencia Única para la Operación de una Red Pública de Telecomunicación y prestar Servicios de Telecomunicación, con vigencia hasta el 14 de julio de 2051.

II. Instruir a COTAS formalizar la migración a través de la suscripción del nuevo Contrato de Licencia Única ATT N° 06/2016, en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 164.

III. Autorizar la migración de la Provisión de Servicios a Habilitaciones Específicas, Licencias y Adecuación de Servicios otorgadas a COTAS, de conformidad a las condiciones establecidas en el Contrato de Licencia única y las Características detalladas en los Anexos del Informe Técnico Jurídico N° 372/2017.

IV. Instruir a COTAS, la presentación anual de la Boleta de Garantía y/o Póliza de Fianza de Caución de cobro a primer requerimiento, de acuerdo a lo establecido en el Contrato.

CUARTO. COTAS solicita aclaración y complementación de la Resolución Administrativa N° 337/2017, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2017, cursante de fs. 360 a 361 del Anexo, pretensión que es resuelta por Resolución Administrativa Regulatoria N° 485/2017 de 23 de junio, cursante de fs. 346 a 354 del Anexo, disponiendo: “ACEPTAR la solicitud de aclaración y complementación de la Resolución Administrativa Regulatoria N° 337/2017…(…)… en los términos expuestos en el Considerando 4 de la referida resolución”.

QUINTO. La ATT en coherencia con lo previsto en la Resolución Administrativa Nº 337/2017 de 26 de mayo, en la misma fecha, es decir el 26 de mayo de 2017, emitió varias Resoluciones Administrativas enumeradas en forma correlativa a partir del número 338/2017, que hacen referencia a la migración de las ATEs (antes concesión) correspondiente a COTAS a las actuales normas legales vigentes.

Es en mérito a estos antecedentes que COTAS por escrito cursante de fs. 396 a 398 del Anexo, que es parte del presente expediente, solicita Aclaración y Complementación a las Resoluciones Administrativas Nº 338/2017 hasta la Nº 361/2017 y la Nº 397/2017 (en total 24 resoluciones), en el referido escrito de Aclaración y Complementación, desarrolla doce (12) puntos, con los cuales COTAS argumenta su pretensión.

Cumplidas las formalidades administrativas, la ATT mediante Resolución Administrativa N° 484/2017 de 23 de junio, cursante de fs. 378 a 388 del Anexo, dispone “ACEPTAR la solicitud de aclaración y complementación de las Resoluciones Administrativas Regulatorias todas de 26 de mayo de 2017 y la N°397/2017 de 7 de junio, en los términos expuestos en el Considerando 4 de la presente Resolución Administrativa Regulatoria”. Se aclara que en el Considerando 4, se hace un análisis individual de los doce (12) puntos desarrollados por COTAS en su solicitud de enmienda y complementación.

SEXTO. COTAS por escrito de fs. 318 a 321 del Anexo, interpone recurso de revocatoria, respecto de las Resoluciones Administrativas Regulatorias N° 338/2017 hasta la 362/2017 y la N° 397/2017.

SEPTIMO. Simultáneamente COTAS mediante escrito de fs. 299 a 301 del Anexo, interpuso otro recurso de revocatoria parcial respecto de la Resolución Administrativa Regulatoria N° 337/2017 de 26 de mayo.

La ATT mediante Resolución N° 829/2017 de fecha 5 de septiembre, dispone acumular los dos recursos de revocatoria, decisión que no es objetada por la parte recurrente.

OCTAVO. La ATT luego de haber cumplido con las formalidades de rigor, emitió la Resolución de Revocatoria N° 109/2017 de 10 de octubre, cursante de fs. 277 a 288 que dispone: “RECHAZAR los dos recursos de revocatoria interpuestos por COTAS”

NOVENO. COTAS, contra esta decisión, por escrito de fs. 262 a 266 y vta. de Anexos, interpuso Recurso Jerárquico solicitándose disponga: “la Revocatoria total de la Resolución Administrativa Regulatoria N° 109/2017 y en su mérito la Revocatoria Parcial de la RAR N° 337/2017 en su Artículo Tercero y la Revocatoria Total de las RAR N° 338/2017 a la 362/2017 y la N° 397/2017”.

El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, resuelve el referido medio de impugnación, mediante Resolución Ministerial 458/2017 de 4 de diciembre, cursante de fs. 210 a 226 disponiendo: “Aceptar el recurso jerárquico planteado por COTAS y revocar la RAR N° 109/2017 y en su mérito revocar las RAR N° 338/2017 a la 362/2017 y revocar parcialmente la RAR N° 337/2017 de 26 de mayo, quedando subsistente los puntos resolutivos primero y segundo en cuanto a la suscripción del Contrato de Licencia Única”.

I.2.Fundamentos de la demanda contenciosa administrativa.

En mérito de estos antecedentes COTAS interpuso demanda contenciosa administrativa contra el MOPSV, argumentando que:

1° La R.M. 485/2017 a vulnerado los derechos de COTAS, en sentido que “todos los servicios autorizados deben tener la vigencia de la Licencia Única a la cual migraron”, en la última parte de su argumentación, indica: “En definitiva no existe ninguna justificación para que los Servicios previstos en la Licencia Única, cuenten con un plazo diferente al de la Licencia Única. Cabe reiterar que las Habilitaciones específicas no tienen establecido en la Ley 164 ni en sus Reglamentos un plazo de vigencia, justamente debido a que dichas habilitaciones se encuentran vinculadas de manera inseparable a la vigencia de la Licencia Única. De esta manera por ejemplo, si un operador que cuenta con Licencia Única solicita la habilitación de un nuevo servicio, el Operador tendrá el derecho de prestarlo durante la vigencia de su Licencia Única (no tendrá una vigencia diferente ya que las Habilitaciones Específicas no tienen periodo de vigencia)” (Sic).

En consecuencia –refiere COTAS- al indicar el MOPSV en la RM 485 que: “no es posible equiparar el reconocimiento de derechos adquiridos en el régimen de la Ley 1632 de manera automática a la Ley 164 ya que las condiciones son distintas para cada uno, aspectos que serán considerados en los títulos respectivos” incurre en un error de interpretación y aplicación, por las siguientes razones:

a) De conformidad a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 164, corresponde en el proceso de migración respetar los Derechos Adquiridos y adecuar los títulos habilitantes otorgados.

b) El art. 31 de la Ley 164 y los arts. 37 y 38 de su Reglamento General, a tiempo de regular la Licencia Única, no prevén un plazo diferente para cada uno de los servicios vinculados a esta última, en tal sentido “tanto la Licencia Única, como los servicios que se prestan al amparo de ésta, tienen una misma vigencia”.

2°. Refiere que la migración ejecutada por la ATT y el MOPSV tal como está, provocará problemas prácticos insubsanables en especial en lo correspondiente a la convergencia de servicios, situación que lo argumenta en los siguientes términos:

a) Indica que en Bolivia, se aplica el principio de Convergencia de Redes, lo que implica en términos prácticos que un Operador de Telecomunicaciones “X” presta este servicio mediante una red de telecomunicaciones, pero tiene la potestad de utilizar esta red, para prestar otros servicios como ser por ejemplo internet.

En el razonamiento del MOPVS, el servicio de internet está sujeto a un plazo por lo que cuando se cumpla este plazo lo que correspondería es que se licite este servicio, sin embargo ello no podrá ser posible, es decir que no podrá pasarse este servicio a otro Operador porque el mismo se lo distribuye mediante la red de telecomunicaciones que está sujeto a una Licencia Única.

“Justamente la convergencia de redes y de servicios ha sido el fundamento para que nuestra legislación y las legislaciones de otros países recoja la figura de un único título habilitante o licencia que abarque el derecho de prestar varios servicios, todos con una misma vigencia. De este modo la ATT está incumpliendo el régimen establecido en la Ley en cuanto a la migración y está desvirtuando completamente el modelo de Licencia Única para prestar servicios en un ámbito de convergencia de redes y servicios”.

3°. La resolución ministerial, vulnera los Principios de Neutralidad Tecnológica y Convergencia de Redes, principios previstos en el nuevo sistema legal de telecomunicaciones, en consecuencia no corresponde que la ATT controle las tecnologías que usa el Operador para prestar los servicios, precisamente en aplicación del principio de Neutralidad Tecnológica, en todo caso lo que debe regular la ATT son los servicios y no la tecnología.

Respecto al Principio de Convergencia de Redes, el mismo se lo desarrollo anteriormente.

4°. Respecto de la Resolución N° 397/2017, manifiesta que el “Régimen de migración ilegal previsto en esta resolución, vulnera el derecho al debido proceso en su componente de congruencia de las resoluciones”. Argumenta esta infracción, indicando que la RM 458 no se pronunció respecto del recurso de revocatoria interpuesto en contra de la RAR N° 397/2017.

5° Una última infracción acusada por la parte actora refiere: “COTAS advirtió en los Recursos de Revocatoria y Jerárquico que la ATT no procedió a realizar la migración de todos los servicios con los que contaba bajo el anterior régimen, a lo cual la ATT simplemente se limitó a señalar que aquellos servicios que no fueron migrados todavía, serían migrados individualmente luego, bajo el paraguas de la Licencia Única. Por su lado, el MOPSV en ocasión de emitir la RM 458, señalo que no existía una vulneración ni seria evidente un estado de incertidumbre en el caso de que no se hubiera migrado todos los servicios mediante las Resoluciones Impugnadas, ya que al no haberse suscrito aun el Contrato de Licencia Única, las ATEs mantenían su vigencia y que el proceso de migración no podría en ningún caso suponer un desconocimiento a los derechos adquiridos” (Sic).

Seguidamente COTAS refiere: “Sin embargo, cabe mencionar que en fecha 8 de diciembre de 2018, COTAS se vio obligada a suscribir el Contrato de Licencia Única con la ATT (bajo protesto de no estar convalidando con ello las ilegalidades cometidas por la ATT) y en el referido Contrato no se incluyeron todos los servicios para los cuales COTAS tiene el derecho de prestar servicios de conformidad al anterior régimen, con lo cual resulta aún más evidente ahora que la ATT continúa dejando en la incertidumbre jurídica algunos servicios tales como el Servicio de Acceso al Internet y el Servicio Portadores ambos a nivel nacional, a pesar de que ya se procedió con la suscripción del Contrato de Licencia Única y los plazos que se le otorgaron mediante la normativa vigente para culminar el proceso de migración han vencido abundantemente”.

I.3. Petitorio

En su petitorio, la parte actora, solicita se declare probada la demanda contenciosa administrativa, se revoque la Resolución Ministerial Nº 458/2017 de 4 de diciembre y se ordene el pago de costas, daños y perjuicios a favor de COTAS.

Admitida la referida demanda por decreto de 15 de mayo de 2018, cursante a fs. 91, se corre traslado a la parte contraria.