Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 62
Sucre, 21 de mayo de 2024
Expediente: 181-2023 – CA
Demandante: Empresa Sociedad JENNEFER S.R.L.
Demandado: Aduana Nacional de Bolivia
Tipo de Proceso: Contencioso Administrativo
Resolución Impugnada: Resolución Administrativa (R.A.) N° 03-028-23 de 30 de junio de 2023.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
VISTOS: La demanda contencioso-administrativa de fs. 52 a 67 y vta., interpuesta por la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L. mediante su representante legal, contra la Aduana Nacional de Bolivia, quien emitió la Resolución Administrativa (R.A.) N° 03-028-23 de 30 de junio de 2023, el memorial de contestación de fs. 131 a 141 y vta., demás antecedentes procesales y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes de la demanda.
La parte actora, refiere que mediante Informe GG-UCCIP-IED-2022-38-2023 de 23 de agosto de 2023, el departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública, observó que la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L. habría reportado ante el Servicio de Impuestos Nacionales por ingresos brutos facturados del mes de diciembre de 2021, la suma de Bs.121.766,00 sin embargo, los ingresos brutos declarados ante la Aduana Nacional fueron de Bs.4.413,24 existiendo una diferencia de lo declarado y una omisión de pago de Derecho de Explotación de Bs.117.352,76 concluyendo que corresponde el inicio de relacionamiento por la omisión de pago del derecho de explotación.
En la primera etapa del referido proceso administrativo, se emitió la Resolución Administrativa N° RA-GG 03-008-23 de 24 de enero de 2023, resolviendo la Gerencia General de la Aduana Nacional, declarar PROBADA la infracción administrativa, en contra de la Empresa Concesionaria Sociedad JENNEFER S.R.L., por el presunto incumplimiento del pago del Derecho de Explotación, por el importe total determinado, del periodo diciembre de 2021, imponiéndole una multa de $us.10.000 (Diez mil 00/100 Dólares Norteamericanos), de acuerdo a los arts. 88-c) y 89 del Reglamento de Concesión, porque reincidió en la comisión de la referida infracción.
Contra esta decisión, la parte ahora actora, presentó recurso de revocatoria, que fue rechazado por Resolución Administrativa N° RA-GG 03-026-23 de 6 de marzo de 2023. Es a consecuencia de ello que se presentó recurso jerárquico, que fue rechazado por Resolución Administrativa N° RD 03-028-23 de 30 de junio de 2023.
I.2. Fundamentos de la demanda.
En mérito de estos antecedentes, la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L. mediante su representante legal, interpone demanda contenciosa administrativa, acusando las siguientes infracciones:
1.Demanda la nulidad de todo el proceso sancionador, por incumplir el procedimiento sancionador contraviniendo el debido proceso y causando indefensión, por prescindir total y absolutamente con el art. 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo, concordado con la Sección Cuarta de la Resolución de Directorio N° RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003.
En esta misma parte de su escrito de demanda, precisa que el proceso sancionador “ha sido iniciado mediante Nota de Relacionamiento CG/UCCIP/CIR/2022/38/2022 de 23 de agosto de 2022, suscrita por el Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, a través de la cual se nos comunica que el reporte de Ingresos Brutos de diciembre de 2021, presentaría diferencias en las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al Servicio de Impuestos Nacionales, presumiéndose con ello el cumplimiento a lo establecido en la Cláusula Séptima (DERECHO DE EXPLOTACIÓN) del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALIC-CEX-1-2019, por lo que, se habría configurado la infracción administrativa establecida en el Numeral 21) del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana”
Concluye indicando que, según normativa legal vigente, quien tendría competencia para conocer esta clase de infracciones sería el Gerente General y no el Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, conforme se establece en el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.
2. Acusa que la Aduana Nacional mediante la RD 03-028-23 de 30 de junio de 2023, vulneró la garantía del debido proceso en sus elementos de fundamentación y derecho a la defensa, garantizados por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 115.II de la CPE, por realizar un errado proceso sancionador, una inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión, generando una injusta e infundada sanción que no se halla adecuadamente establecida.
La parte actora, precisa que “los servicios regulados y no regulados no son el objeto del Contrato de Concesión y eso queda totalmente claro de la simple lectura de la Cláusula Tercera del Contrato que señala: “El objeto del presente Contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros…”
Es en razón de lo explicado que “no corresponde la interpretación sesgada hecha por la Gerencia General de la Aduana Nacional en la inicial Resolución Sancionatoria, sino que simplemente se observe y cumpla lo que dispone el Contrato…”
3. Refiere que la Aduana Nacional ha procedido a realizar un errado proceso sancionatoria sobre un incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que jamás ha existido, motivo por el cual no corresponde sanción alguna, quebrantó la garantía del debido proceso en su elemento de aplicación objetiva de la Ley, protegido por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 115.II de la CPE.
Respecto al cálculo del Derecho de Explotación, precisa que mediante el CITE N° 2579/2020 de 10/11/2020 “llevada a cabo en predios de la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer SRL, se aclaró que el Derecho de Explotación se aplica al servicio a la Carga (Mercancías) y no así al Servicio a las embarcaciones, ni al Servicio al Peaje”. No es evidente que todos los servicios que se presten dentro o fuera del Recinto se constituyen en servicios regulados y no regulados y que están alcanzados por el Derecho de Explotación, en ese sentido queda claro que en la Resolución N° RA-GG 03-008-23 de 24 de enero de 2023 (…) se aplica un errado criterio, respecto a los servicios que se deben considerar a efectos del cálculo del Derecho de Explotación”
4. Manifiesta que no corresponde la sanción impuesta toda vez que los servicios portuarios no están habilitados como servicios regulados, ni como servicios no regulados, por lo que no puede establecerse que habría vulnerado normativa administrativa alguna.
Necesariamente toda sanción debe fundarse en una omisión o contravención al ordenamiento jurídico administrativo y en el presente caso únicamente la Aduana Nacional procede a generar un proceso sancionador e imponer la sanción de una multa, basados en una errada interpretación y consideración del Contrato de Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros y sobre el alcance de los Servicios Regulados y Servicios no Regulados que se hallan totalmente equivocados.
5. Sostiene que no es procedente la imposición de una sanción, cuando la Aduana Nacional carece de competencia para concesionar servicios portuarios, no siendo parte de los derechos de explotación, por la concesión del servicio de depósito aduanero.
Indica que el art. 3 de la LGA, precisa que la Aduana Nacional carece de competencia para desarrollar actividades y servicios portuarios y no tiene la posibilidad legal de prestar servicios portuarios a terceros, vale decir que en ningún caso la Aduana Nacional podría constituirse en Administrador Portuario y desarrollar las actividades que competen al mismo (servicios a la carga, a la embarcación y al pasaje), a diferencia de otras entidades como la ASP-B que sí tienen tal atribución en el marco del art. 3.II del D.S. 2406.
Es en razón a esta realidad, que la Aduana Nacional no puede concesionar derechos que ellos no pueden hacer o ejercer, conforme establece el art. 32 de la LGA y art. 21 parágrafo segundo del Código Tributario Boliviano.
6. La Sociedad Jennefer S.R.L. no ha incurrido en la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la concesión de depósitos aduaneros, motivo por el cual no correspondía la imposición de ningún tipo de sanción administrativa.
Sostiene que no existe coherencia en la Resolución RA-GG 03-008-23, toda vez que no es coherente a tiempo de interpretar y aplicar lo establecido en el Contrato de Concesión, al respecto la Resolución N° RA-GG 03-026-23 de 6 de marzo de 2023 pretende justificar la falta de coherencia de la Resolución N° RA-GG-03-007-23 de 24/01/2023 señalando que existe una activación automática de la multa establecida en la Cláusula Trigésima Primera del Contrato de Concesión de Depósitos Aduaneros, olvidando que en materia de respeto al derecho constitucional, a la defensa y al debido proceso, no hay activaciones automáticas de sanciones, sino que, debe existir coherencia entre los cargos imputados a los presuntos infractores al inicio del proceso y la sanción finalmente impuesta a los mismos, no pudiendo directamente en la Resolución Sancionatoria hacer aparecer supuestas deudas y sanciones cuya determinación no fue objeto del proceso sancionatorio, situación que como se refirió, vicia de nulidad el presente proceso sancionatorio.
7.Pide se tenga en cuenta la jurisprudencia emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en la Sentencia N° 90/2023. En esta parte de su recurso, expone un resumen de la parte considerativa y resolutiva de este fallo judicial.
I.3. Petitorio.
En la parte final de su demanda, pide se declare probada la presente demanda contenciosa administrativa, en consecuencia, se deje sin efecto la R.D. N° 03-028-23 de fecha 30 de junio de 2023, en consecuencia, se deje sin efecto la sanción de multa impuesta o en su caso y ante la existencia de vicios procesales se proceda a declarar la nulidad de obrados, hasta el vicio más antiguo.
Por auto de 28 de julio de 2023, cursante a fs. 69 es admitida la demanda y corrida en traslado.
Mediante diligencia cursante a fs. 118, se acredita que el representante de la Gerencia General de la Aduana Nacional de Bolivia, en calidad de tercero interesado, fue debidamente notificado, quien por escrito de fs. 148 a 157 y vta. se apersona y pide se declare improbada la presente causa.
I.4. De la contestación a la demanda.
La entidad demandada, mediante su representante legal, por escrito de fs. 131 a 141 y vta., responde en forma negativa, exponiendo los siguientes argumentos:
1.En cuanto a la primera infracción, acusada por la parte actora, luego de hacer una relación de antecedentes y la normativa legal vigente, relacionadas al Reglamento para la Concesión, “en cuestiones vinculadas a la Concesión, serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el Representante Legal de los Concesionarios al Jefe del Departamento de Concesiones (Hoy Unidad) en primera instancia, reafirmándose de esta manera que la Unidad de Concesiones de la Aduana Nacional cuenta con plena competencia para conocer e iniciar el proceso sancionador de relacionamiento, el cual no debe ser confundido con las funciones de seguimiento y control de los Fiscales de Servicio asignados en virtud a la suscripción del contrato”
2.Respecto a la inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión, la entidad demandada, precisa que acudiendo a las definiciones contenidas en el art. 8 del Reglamento para la Concesión, así como “el Reglamento Técnico a la Ley N° 165 de 16/08/2011, General de Transporte en la modalidad de Transporte Acuático, aprobado mediante D.S. N° 3073 de 01/02/2017, definió como Servicios Portuarios a las actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas, pasajeros, destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia..”
Seguidamente sostiene: “Por lo que el Servicio de Carga como Servicio Portuario, se encuentran dentro del Servicio Regulado (…) correspondiendo al ahora demandante pagar el 20% del derecho de explotación por el referido Servicio Regulado, sobre el 100% de los ingresos brutos facturados por el Concesionario”.
3. Con relación al incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que supuestamente no existió. Al respecto, luego de hacer varias puntualizaciones de carácter normativo, concluye indicando: “se advierte que el Concesionario denota una equivocada interpretación respecto a los Servicios Portuarios, tratando de diferenciarlos de los Servicios que debe prestar como Concesionario, pretendiendo delimitar estos últimos al área de Almacenamiento, siendo que los Servicios Portuarios comprende tres tipos: Servicios a la Carga (mercancías), Servicios al Buque (embarcaciones) y Servicios al Pasaje (pasajeros) y se prestan en todo el Puerto, por ende en toda la Zona Primaria. En ese entendido, los Servicios prestados en la Zona Primaria, sea dentro o fuera del área de almacenamiento, si son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen Servicios a la Carga que debe prestar el Concesionario, en el marco del Contrato de Concesión firmado, no aplicado esta prestación a los Servicios al Buque o al Pasaje”.
4. En relación a que los servicios portuarios no estarían habilitados como servicios regulados, ni como servicios no regulados. La entidad demandada, hace referencia al Reglamento Técnico de la Ley N° 165 (Ley General de Transporte, en la Modalidad de Transporte Acuático), aprobado por D.S. 3073 de 01/02/2017, es en este contexto que sostiene: “la parte demandante pretende confundir la aplicación de la Autorización de los Servicios No Regulados, señalando que los servicios prestados a la carga, sujeta a un régimen aduanero, fuera del área de almacenamiento, son Servicios No Regulados, señalando que los servicios prestados a la carga, sujeta a un régimen aduanero, fuera del área de almacenamiento, son Servicios No Regulados y que al no haber sido aprobados por el Directorio de la Aduana Nacional, éste puede prestarlos en su calidad de Administrador de Puertos sin reportar los ingresos percibidos al respecto; no obstante se puede advertir que los Servicios No Regulados tienen otra perspectiva y otro fin”.
5. Sobre la competencia de la Aduana Nacional para Concesionar Servicios Portuarios, sostiene que la entidad demandada, entre sus atribuciones, cumple como encargada de vigilar y controlar el paso de mercancías por fronteras, puertos y aeropuertos, considerando que no se puede desconocer el hecho de que toda la mercancía relacionada al comercio internacional que no se someta al control aduanero desde su arribo a territorio nacional, será objeto de proceso por contrabando.
6. Con relación a la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros. “…la parte demandante mantiene una errónea interpretación referente al alcance del Contrato de Concesión (…) y la aplicación del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros respecto a los Servicios Prestados, puesto que los servicios prestados a la carga que se encuentra bajo un régimen aduanero, es considerado un Servicio que debe prestar como Concesionario, al estar dentro de la Zona Primaria debidamente delimitada. En este caso dicha situación no ocurrió, por lo que se determina que existe incumplimiento a la cláusula SÉPTIMA del Contrato, al no haber incluido todos sus ingresos percibidos para el cálculo del Derecho de Explotación y al considerarse que los Servicios prestados corresponden a Servicios Regulados y no Regulados y que son parte del Contrato de Concesión”.
7. Respecto de la supuesta falta de coherencia en el objeto, etapas y resolución del proceso sancionador. Este aspecto no es evidente, por el contrario, al haberse evidenciado el incumplimiento de la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión, es coherente la activación automática de la multa conforme establece la Cláusula Trigésima Primera.
I.5. Petitorio.
En el epílogo de su contestación pide que se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, en consecuencia, se mantenga firme y subsistente la Resolución N° RD 03-028-23 de 30 de junio de 2023.
CONSIDERANDO II.
II.1. Consideraciones Previas.
Luego de haber revisado minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, compulsado los mismos con lo expuesto en el escrito de demanda y contestación, previo a emitir una decisión debidamente argumentada, respecto de los hechos controvertidos, corresponde realizar las siguientes consideraciones:
-Respecto a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y el proceso contencioso.
La Justicia Administrativa, en palabras de Héctor Fix-Zamudio, citado por Favio Chacolla Huanca en su libro “La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso contencioso administrativo y proceso contencioso. Pág. 109 Edición 2020” es: “un conjunto bastante amplió y crecientemente complejo de instrumentos jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares frente a la actividad de la administración pública o de la conducta en materia administrativa de cualquier autoridad, por medio de los cuales se resuelven los conflictos que se producen entre la administración y los administrados”.
De lo transcrito se asume que la Justicia Administrativa, se constituye en el conjunto de instrumentos legales, mediante los cuales se limita el poder que ejerce el Estado a través de la administración pública, respecto del administrativo, el cual se materializar mediante actos administrativos unilaterales y actos administrativos bilaterales.
En la legislación nacional, la Justicia Administrativa, se efectiviza a través de dos procesos judiciales, como ser el contencioso administrativo y el contencioso, correspondiendo en consecuencia de ello y amparado en el principio de pertinencia, referirnos al proceso “contencioso administrativo”, que se constituye en el mecanismo idóneo para materializar el principio de control judicial de legalidad previsto en el art. 4 inciso i) de la Ley Nº 2341 (Ley de Procedimiento Administrativo) respecto de los actos administrativos definitivos unilaterales. La finalidad única de un proceso contencioso administrativo es realizar el control judicial de legalidad, es decir evidenciar si en la tramitación de un proceso administrativo previo, se interpretó y por ende aplicó correcta o incorrectamente una norma sustantiva o una norma adjetiva, esta es la razón esencial, por la que un proceso contencioso administrativo siempre se lo tramitará como de derecho, no pudiendo ser tramitado como contencioso administrativo de hecho.
Los requisitos materiales de admisión, de una demanda contenciosa administrativa, establecidos en forma taxativa, en los arts. 778 y 780 ambos del Código de Procedimiento Civil de 1975 y que están vigentes, son haber agotado los mecanismos de impugnación administrativa, lo cual se acreditará a través de una de las formas establecidas en el art. 69 de la Ley Nº 2341 y que la demanda sea presentada dentro los noventa (90) días calendario, computables a partir de la notificación, con la resolución que agotó la vía de impugnación administrativa.
II.2. De la problemática planteada.
Precisada la naturaleza procesal de una demanda contenciosa administrativa, en coherencia con el principio del control judicial de legalidad, respecto de los actos administrativos unilaterales, lo que corresponde el en caso concreto es acreditar: 1. Si la Aduana Nacional vulneró el debido proceso incumpliendo el procedimiento administrativo sancionador; 2. Si la Aduana Nacional, determinó correctamente los ingresos sobre los que corresponde el pago del derecho de explotación por parte de la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer SRL.
II.3. Fundamentación y motivación de la decisión.
Teniendo presente que el art. 108 núm. 1 de la Constitución Política del Estado, establece que es deber de todo boliviano y boliviana “conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, deber inexcusable de toda autoridad judicial a momento de emitir una decisión judicial, es coherente tener en cuenta el principio de supremacía constitucional previsto en el art. 410.II de la Constitución Política del Estado que dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa”, concordado con el art. 15.I de la Ley del Órgano Judicial que refiere: “En materia judicial la Constitución se aplicara con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria”.
La Constitución Política del Estado, está conformada por principios constitucionales y por normas constitucionales, la diferencia conceptual entre ambos institutos jurídicos radica en que: “los principios, son orientadores, guían a quien debe resolver una controversia, coadyuvan en la labor de ponderación de derechos, con la finalidad de lograr la decisión más justa y correcta, complementando, se debe tener en cuenta que no existe jerarquía entre los principios (…) decisiones que obviamente en correspondencia con el debido proceso, deben estar debidamente argumentadas. En cambio, las reglas –normas-, al constituirse en una guía de conducta que la sociedad establece para que las personas puedan hacer o no hacer algo, acreditan su efectividad en función de la aplicación a casos fácticos concretos, siendo esta la única manera de materializar su contenido. Los principios son esenciales a tiempo de interpretar y por ende aplicar una determinada norma o regla jurídica” (Pág. 41 Libro La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso Contencioso Administrativo y Proceso Contencioso).
Estando precisados estos aspectos, dentro el modelo de justicia contenido en la Constitución Política del Estado, (art. 180.I) destaca el principio de verdad material, definido por el art. 30 núm. 11 de la LOJ en los siguientes términos: “Verdad Material. Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento de las garantías procesales”.
En términos procesales, consideramos que una sentencia judicial, estará a acorde con el principio de verdad material, el cual tiene raíz constitucional, si su argumentación probatoria tiene plena correspondencia con las pruebas cursantes en el expediente, sí se cumple con esta premisa, la sentencia será jurídica, procesal y materialmente verdadera.
Coherentes con lo explicado, a continuación, procedemos a realizar las siguientes puntualizaciones de carácter factico y jurídico:
1.De fs. 7 a 28 cursa copia del Contrato Administrativo 01/2019 de 26 de abril y en la Cláusula 3ra (Objeto y Causa del Contrato) refiere: “El objeto del presente contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial “Sociedad Jennefer S.R.L., hasta su conclusión, que en adelante se denominará el SERVICIO, para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados, con estricta y absoluta sujeción a este contrato, los documentos que forman parte de él, al Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, sus Anexos y modificaciones, así como las Especificaciones Técnicas, dando cumplimiento a las normas vigentes, condiciones, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de prestación del servicio y características técnicas establecidas en los documentos del Contrato”.
La Cláusula 6ta (Porcentaje de Concesión), dispone: “El Porcentaje de Concesión es de veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos facturados mensualmente. El CONCESIONARIO mejorará dicho porcentaje durante la vigencia del presente Contrato a requerimiento de la ENTIDAD.
Para fines de control del pago del Derecho de Explotación, la ENTIDAD accederá a la información financiera y contable del CONCESIONARIO, para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados, u otra información que considere necesaria para el cumplimiento de este fin”.
La Cláusula 8va. (Determinación de los Ingresos Brutos) en su última parte, refiere: “El detalle de la facturación será enviada a la ENTIDAD, por medio físico mediante nota y en medio magnético por vía electrónica. La ENTIDAD estará facultada para verificar la veracidad del detalle enviado por el CONCESIONARIO.
En caso que la ENTIDAD tuviera observaciones al detalle enviado por el CONCESIONARIO, hará conocer por escrito las mismas, para su subsanación, sin perjuicio de aplicar las sanciones correspondientes. Dichas observaciones no afectarán al pago del Derecho de Explotación en el plazo establecido”
La Cláusula 23ra (Terminación del Contrato). El presente contrato concluirá bajo una de las siguientes causas: “c) Por incumplimiento en la prestación del SERVICIO a requerimiento de la ENTIDAD o por el (los) FISCALES; g) Cuando se ha establecido falta de previsión del CONCESIONARIO para el cumplimiento del contrato, negligencia o mala fe manifiesta del mismo”.
La Cláusula 24ta (Solución de Controversias) precisa: “En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones u otros aspectos propios de la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a la jurisdicción prevista en el ordenamiento jurídico para los contratos administrativos”.
La Cláusula 25ta. (Fiscalización del Servicio). “La ENTIDAD designará FISCAL de seguimiento y control del SERVICIO y comunicará oficialmente esta designación al CONCESIONARIO mediante carta expresa: En FISCAL tendrá las siguientes funciones: j) Verificar el correcto pago del derecho de explotación realizado por el CONCESIONARIO a favor de la ENTIDAD”.
Como se pudo constatar, de la lectura de las diferentes cláusulas contenidas en el Contrato Administrativo N°01/2019 y lo manifestado, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, a tiempo de contestar a la demanda, se concluye en que el origen de la presente controversia, se origina en el referido contrato.
Asimismo, se evidencia que, en el referido contrato administrativo, se ha establecido un conjunto de procedimientos administrativos, destinados a resolver, el posible incumplimiento por parte de la entidad Concesionaria, respecto del no pago de la cuota correspondiente y la consecuencia de acreditarse ello.
Es de destacar que, de haberse evidenciado este incumplimiento, en base a lo estipulado en el presente contrato administrativo, esta situación se constituye en una causal de resolución del referido contrato.
2. La Resolución N° R.A.-GG 3-008-23 emitida el 24 de enero de 2023 por el Gerente General a.i. de la Aduana Nacional, copia que cursa de fs. 155 a 165 del Anexo, en la parte resolutiva, asume tres determinaciones: PRIMERO. Declara “PROBADA la infracción administrativa contra la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L., establecida en el Art. 86 núm. 21) del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros (…) por incumplimiento del pago del Derecho de Explotación establecido en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión”; SEGUNDO. “Sancionar a la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L., con la multa de $us.10.000 (…) en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 88 inciso c) y 89 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros (…) toda vez que se ha identificado reincidencia en la comisión de la infracción; suma que deberá ser cancelada en el plazo de tres (3) días, computables a partir de la ejecución de la presente Resolución; TERCERO. “El importe omitido por el concepto de Derecho de Explotación del periodo de agosto de 2021, deberá ser cancelado en el plazo de tres (3) días hábiles, computables a partir de la ejecución de la presente Resolución, además de los intereses generados, de acuerdo a lo señalado en la Cláusula Trigésima Primera del Contrato de Concesión”
Contra esta decisión de carácter administrativo, la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L. mediante su representante legal, interpuso recurso de revocatoria, que fue rechazado, mediante Resolución Administrativa N° 03-026-23 de 6 de marzo de 2023, acto administrativo que fue impugnado, mediante recurso jerárquico, que también fue rechazado por la Resolución N° RD 03-028-23 de 30 de junio de 2023, es decir que la Resolución N° R.A.-GG 3-008-23, emitida el 24 de enero de 2023, se ha mantenido firme, en cuanto a sus efectos.
3. El motivo fundamental, para haber revisado en forma minuciosa todos los antecedentes administrativos cursantes en el expediente y el respectivo Anexo, es el pretender emitir una sentencia, que cumpla con los principios de ecuanimidad, control judicial de legalidad y esencialmente el de verdad material. Es en este contexto, que corresponde realizar la siguiente fundamentación y motivación, en cuanto hace al presente caso en concreto:
3.1. Con relación a la primera problemática que corresponde resolver, referida a disponer la nulidad del proceso administrativo sancionador, por vulnerar el debido proceso al incumplir el procedimiento administrativo sancionador que dispone, el inicio del proceso de relacionamiento, que sería competencia de la Gerencia General de la Aduana Nacional y no competencia de la Jefa de Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional. Al respecto, debemos remitirnos a lo dispuesto por los arts. 91, 102 y 103 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, que refiere: “Art. 91. (Competencia para aplicar sanciones) Serán competentes para conocer las infracciones administrativas y aplicar las sanciones en el presente Reglamento: (…) b) La Gerencia General en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 14, 16, 17, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 del Art. 86 del Presente Reglamento (…). Art. 102. (Departamento de Control de Concesiones) Las labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las Concesiones de Depósitos de Aduana, encomendadas a la Aduana Nacional por el presente Reglamento de Concesión, serán realizadas por el Departamento de Control de Concesiones, dependiente de la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional. (…). Art. 103. (Niveles de Relacionamiento) En la Comunicación e interrelación entre los Concesionarios y la Aduana Nacional, se respetarán los siguientes niveles: (…) II. Comunicaciones relacionadas al Contrato de Concesión y al Reglamento de Concesión. Todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al presente Reglamento de Concesión en cuestiones vinculadas a la Concesión serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los Concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones establecida en el presente capítulo, en primera instancia y al Gerente Nacional de Administración y Finanzas o al Gerente General de la Aduana Nacional, en siguiente instancia”.
De la normativa glosada podemos advertir que el Departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública, antes Unidad de Control de Concesiones, es la instancia competente para realizar el monitoreo, control y regulación de las Concesiones de Depósitos Aduaneros; encontrándose facultada para iniciar el relacionamiento al identificar alguna infracción administrativa, conforme lo realizó a través del Informe GG-UCCIP-IIIA-2022-38-2023 de 23 de agosto de 2022.
Por otro lado, respecto a la facultad de imponer sanciones, el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, dispone que es facultad del Gerente General, norma que fue cumplida conforme se acredita en la Resolución Administrativa RA-GG03-003-008-23 de 24 de enero de 2023; en la que, Carola Cazón Fernández, en su condición de Gerente General a.i. de la Aduana Nacional, le impone la sanción a la Sociedad Jennefer SRL; por lo que, el fundamento esgrimido, desvirtúa el argumento de vulneración del debido proceso; en consecuencia, no corresponde la nulidad del proceso administrativo, pretendido por la empresa concesionaria demandante, en cuanto hace a esta primera infracción.
3.2. Respecto de la segunda problemática planteada por la sociedad demandante, realizaremos las siguientes consideraciones:
De la revisión de la Escritura de Constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada “Sociedad Jennefer SRL”, Cláusula “Tercera.- (Objeto Social).- El objeto social es realizar por cuenta propia, ajena y/o asociada con terceros las siguientes actividades en cualquier parte del país o del extranjero: 1. Prestar servicios portuarios, de transporte, manipulación de carga, depósito y/o almacenamiento en instalaciones portuarias y muelles en áreas acuáticas y franjas ribereñas y en todo tipo de áreas de dominio marítimo, fluvial y lacustre. 2. Administrar, invertir, operar y conservar de forma adecuada y eficiente los recintos portuarios, almacenes silos, recintos extra portuarios y áreas concesionadas por uso de suelo, constituirse en Zona Primaria, concesiones administrativas conferidas por instituciones públicas, que sean utilizados como lugares de tránsito de mercancías y productos internados o despachados de y hacia el Estado Plurinacional de Bolivia. 3. Para realizar su objeto y practicar las actividades relacionadas a él, la sociedad está plenamente facultada para realizar todos los actos y celebrar todos los contratos permitidos por las disposiciones legales, al efecto, podrá realizar asociaciones con personas naturales, jurídicas, públicas, privadas, nacionales y/o extranjeras, podrá participar como socio, accionista o administrador en todo tipo de sociedades, cualquiera que sea su objeto, naturaleza o nacionalidad, podrá participar en negocios de carácter civil o comercial con empresas o entidades públicas, privadas o mixtas, podrá comprar y vender toda clase de productos y mercancías, importar materias primas o adquirirlas en el mercado interno, sean importadas como nacionales necesarias para su objeto”.; Objeto que, coincide con la actividad declarada ante FUNDEMPRESA y al Servicio de Impuestos Nacionales.
Remitiéndonos al argumento para la imposición de la sanción, la Aduana Nacional sostiene que la Sociedad Jennefer SRL, incumplió el pago del Derecho de Explotación por el importe total determinado en el Contrato de Concesión AN-GNJ-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril, cuyo objeto es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial “Sociedad Jennefer SRL, para la prestación de Servicios Regulados y No Regulados.
Al respecto, de la revisión del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por la Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, se puede observar que, en su art. 7 realiza las definiciones de la terminología utilizada en el referido reglamento, las cuales citaremos conforme sean útiles para la presente Sentencia.
Derecho de Explotación: Monto de dinero expresado en bolivianos que deberán pagar mensualmente los Concesionarios a favor de la Aduana Nacional conforme a lo establecido en el art. 58 del presente reglamento”. Por su parte, el art. 58 establece: “(…) el Concesionario deberá pagar mensualmente a la Aduana Nacional el Derecho de Explotación por el derecho a explotar la Concesión mediante la prestación de Servicios Regulados y No Regulados. El Derecho de Explotación se calculará multiplicando el Porcentaje de Concesión por los Ingresos Brutos generados cada mes y será expresado en bolivianos. El Porcentaje de Concesión y los procedimientos de pago del Derecho de Explotación serán establecidos en los Contratos de Concesión.
Ingresos Brutos: Ingresos calculados como la facturación total de los Concesionarios emergentes de la prestación del Servicio, que incluye los Servicios Regulados y los Servicios no Regulados.
Recinto Aduanero o Depósito Aduanero: Instalaciones y espacios en los cuales el Concesionario presta el Servicio y la Aduana Nacional ejerce la potestad aduanera. Para el ejercicio de la potestad aduanera, los Recintos Aduaneros o Depósitos Aduaneros constituyen Zona Primaria.
Servicio: Conjunto de Servicios Regulados y no Regulados, desarrollados por el Concesionario.
Servicio No Regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado.
Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional.
Remitiéndonos al caso concreto, podemos establecer que el porcentaje establecido en el Contrato de Concesión a la Sociedad Jennefer SRL, es del 20%, el que deberá multiplicarse por los ingresos brutos generados cada mes por la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados en el recinto o depósito aduanero.
Encontrándose definido que el Derecho de Explotación es el pago mensual que la Sociedad Jennefer SRL debe pagar a la Aduana Nacional, en el porcentaje del 20% de los ingresos brutos facturados por la prestación de los servicios regulados y no regulados en la concesión otorgada; era obligación de la Aduana Nacional efectuar la relación y/o explicación expresa de que todos los ingresos obtenidos por la empresa concesionaria y declarados al SIN, correspondían a la prestación de servicios (regulados y no regulados) concesionados, para así establecer de forma inequívoca que todos los ingresos brutos generados debían ser considerados para el pago del derecho de explotación.
A mayor fundamentación, debemos remitirnos a la definición de “Área Restringida: Área perfectamente delimitada ubicada dentro del perímetro de cada Recinto Aduanero, destinada exclusivamente a prestar los Servicios Regulados y aquellos servicios no regulados autorizados por el Directorio de la Aduana Nacional”; que delimita perfectamente el área dentro del recinto aduanero, donde se prestan los servicios regulados y no regulados, sobre los que corresponde el pago del derecho de explotación.
De la revisión de la Resolución Administrativa que resuelve el recurso jerárquico, objeto de control jurisdiccional por este Alto Tribunal de Justicia, no se observa una debida motivación y fundamentación que nos lleve a establecer que la Sociedad Jennefer SRL, considerando su objeto de constitución, sólo genere ingresos por los servicios que presta en el recinto aduanero que sean susceptibles de pago del derecho de explotación; es decir, que sus ingresos brutos provengan exclusivamente de servicios prestados previstos como objeto del contrato de concesionario aduanero, a fin de que deban ser considerados completamente para el pago del derecho de explotación; más si la propia norma establece que este pago emerge de los ingresos brutos percibidos, solamente por los servicios regulados y no regulados prestados; dando la posibilidad de generar otros ingresos que no sean por los servicios por los que les otorgo la concesión.
Asimismo, corresponde puntualizar que la Administración Aduanera al establecer que la Sociedad Jennefer SRL incumplió lo establecido en la cláusula Séptima (Derecho de Explotación) del Contrato de Concesión suscrito con la Aduana Nacional, incurriendo en la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana; se limitó en señalar que existía diferencia en el reporte de ingresos brutos de diciembre/2021, entre las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al SIN, sin exhaustividad; es decir, no realiza la subsunción de la conducta de Jennefer en el tipo descrito por la norma sancionadora, afirmación respaldada en el actuar de la Aduana, quien no acreditó de forma irrefutable, con prueba plena, que los ingresos brutos declarados por la empresa concesionaria al SIN, constituyen efectivamente ingresos por actividades reguladas y no reguladas; produciéndose de esta manera la infracción por el pago del Derecho de Explotación, sobre un monto que no representa la totalidad de los ingresos brutos percibidos en el mes de diciembre de 2021.
El fundamento expresado en la resolución administrativa compulsada, se limita a realizar un estudio general de la concesión del depósito aduanero a la Sociedad Jennefer SRL, citando la normativa aplicable a las concesiones de recintos aduaneros, pero al omitir realizar el análisis expreso de cada una de las transacciones declaradas al SIN, que conforman el total de los ingresos brutos declarados por Jennefer, sobre las que identificaron una diferencia entre el monto declarado a efecto de impuestos con el que se pagó el derecho de explotación, sin que de manera alguna se puede evidenciar la configuración de infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por la Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, por el incumplimiento del pago del Derecho de Explotación establecido en la Cláusula Séptima del Contrato AN-GNJGC-DALJ-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019, correspondiente al periodo abril de 2020; por consiguiente, tampoco acredita que la multa impuesta en aplicación del art. 88 inciso c) del citado Reglamento, haya sido impuesta conforme a derecho, criterios estos que tienen correspondencia con la Sentencia Contenciosa Administrativa N° 232/2023 de 6 de noviembre, emitida por la Sala Especializada Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia.
A mérito de todos estos argumentos jurídicos y fácticos, se acredita que la decisión administrativa, emitida por la entidad demandada carece de una debida fundamentación y motivación, respecto la manera en la que se determinó la sanción impuesta a la parte actora, correspondiendo en consecuencia estimar, la presente demanda contenciosa administrativa.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de lo establecido en los arts. 2.2 y 4 de la Ley Nº 620 de 31 de diciembre de 2014, art. 781 del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 52 a 67 y vta. interpuesta por la Empresa Sociedad Jennefer S.R.L. contra la Aduana Nacional; a consecuencia de ello y conforme los argumentos jurídicos y fácticos expuestos en la presente resolución judicial, corresponde REVOCAR la Resolución de Recurso Jerárquico N° RD 03-028-23 de 30 de junio de 2023, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional y Declarar no ha lugar al pago del Derecho de Explotación en el Porcentaje de Concesión, por la totalidad de los ingresos brutos facturados en el mes de diciembre de 2021; en consecuencia, se deja sin efecto la sanción impuesta consistente en una multa de $us10.000.Sin costas y costos, en previsión del art. 39 de la Ley 1178.
De conformidad con la disidencia y en virtud a la providencia de fecha 20 de mayo de 2024, interviene para la resolución de la causa, la Magistrada María Cristina Díaz Sosa, de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada. Sea con las formalidades de rigor.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.