SE/0066/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 66/2020

Expediente : 250/2015

Demandante : Empresa Telefónica Celular de Bolivia TELECEL

Demandado (a) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución impugnada :R.M.J.MEFP/VPT/URJMJ-35/2015 de 02/07/2015

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 12 de febrero de 2020.

VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa (FS. 51 a 58) que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica Nº MEFP/VPT/URJMJ No. 035/2015 de 2 de julio, la contestación de la autoridad demandada (FS. 226 a 230); la réplica (Fs. 244 a 246 y vita.); la duplica (Fs. 256 a 260) los antecedentes del proceso y las disposiciones aplicables al mismo y:

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

Que, por memorial de Fs. (Fs. 51 a 58, la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) legalmente representada por Juan Pablo Sánchez Orsini, interpuso demanda contencioso administrativa contra el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica N° MEFP/VPT/URJMJ No. 035 de 2 de julio de 2015, exponiendo los siguientes argumentos:

1.1. Actuación contraria a normas constitucionales y administrativas: Que la Resolución Ministerial Jerárquica Nº MEFP/VPT/URJMJ No. 035 de 2 de julio de 2015, deviene de una actuación contraria a normas constitucionales y administrativas vulnerando el derecho de petición consagrado en el art. 24 Constitucional, concordante con el art. 16, literal a) de la Ley de Procedimiento Administrativo No 2341, concernientes a la prerrogativa de los administrados, a formular peticiones ante la Administración Pública vinculados al Recurso de Revocatoria del art. 54 de la Ley No 2341 y el art. 32 de la Ley No. 060, que no contemplan limitaciones ni restricciones del recurso de revocatoria en contra de Resoluciones Administrativas, en desconocimiento de la R.R. No 01-00003-15 que no es un acto preparatorio de mero trámite sino una Resolución de carácter definitivo o equivalente que da fin a una actuación administrativa que desarrolla la Ley 060 y por tanto, sujeta y sometida a los alcances del art. 56 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo; que además al ser una resolución originalmente recurrida, también puede ser objeto de la presentación de un recurso de revocatoria; y que únicamente son irrecurribles conforme al art. 57 de la Ley de Procedimiento administrativo, los recursos administrativos contra actos de carácter preparatorio o de mero trámite, que en autos, no es el caso., por lo que la apreciación del órgano jerárquico en cuanto a que el medio de impugnación aplicable al caso concreto, únicamente consistiría en la formulación de una Acción de Inconstitucionalidad carece de validez lógica y jurídica, provocando vicio de nulidad porque su objeto es ilícito, pronunciado sin competencia y en severo atentado del derecho reconocido en la CPE como el derecho de petición.

1.2. Limitación al ejercicio de Derechos Fundamentales: La Resolución Ministerial impugnada, al denegar el acceso a la justicia administrativa e imponer limitaciones injustificadas en la presentación de los recursos administrativos, ha vulnerado el art. 180-ii) de la CPE, vinculado al principio de prevalencia, verdad material, justicia material, acceso al a justicia, pro actione, a la impugnación a los recursos (revocatoria y jerárquico), que conforme a la Jurisprudencia Constitucional Plurinacional deben promover, proteger y respetarse por encima de los formalismos, lo que implica de Jueces y autoridades administrativas deben interpretar las normas procesales de manera favorable sin que los ritualismos o formalidades impidan el acceso a la justicia y a los medios de impugnación. Al suprimir indebidamente el derecho de TELECEL S.A. a acudir al recurso de revocatoria en contra de la R.R. No 01-00003-15, atenta contra los mencionados principios y se encuentra viciada de nulidad por vulneración a los derechos de los administrados reconocidos en la CPE.

1.3. Que, del contenido de la R.R. No 01-00003-15, se establecen los siguientes agravios: ADICIONES A LA DEFINICIÓN DE PREMIO, La literal c) de la Resolución impugnada establece excediendo su competencia y reglamentando las disposiciones de la Ley 060 referido a la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, aspectos que no se encuentran previstos en el marco normativo a

partir de que el premio refiere a una recompensa, remuneración de un mérito o servicio y se traduce en el aumento que experimentan algunas monedas sobre su valor nominal al ser cambiadas por otras, sin embargo en la Resolución cuestionada realiza una adición al dispositivo citado de compensación, reembolso, bonificación, doble carga o cualquiera sea su denominación,

que es contraria al concepto de premio porque la compensación es la extinción de deudas existentes en sentido inverso entre las mismas personas, que constituye además una de las formas de extinción de las obligaciones. El reembolso, que debe estar asociado al pago de lo recibido en préstamo, la bonificación, al aumento de una cantidad a cobrar o descuento de una

cantidad y la doble carga o cualquier denominación generalizada y sumada que convertirá en premio a toda acción o actividad empresarial en cualquier emprendimiento de giro comercial que va en contra del combo o bandeo de general malentendido, desconcierto e inseguridad a tiempo de aplicar la norma regulatoria vigente, lo que exige imprescindiblemente la supresión para dotar

de suficiente claridad al acto administrativo impugnado, correspondiendo por lo mismo la revocatoria del dispositivo junto con su nueva reformulación en los términos expuestos en la Resolución que se objeta, revelando exceso del ejercicio de su competencia por reglamentar disposiciones privativas del Órgano Ejecutivo, por lo que debe proceder la revocatoria solicitada. ATRIBUCIÓN INADECUADA DE RESPONSABILIDADES: Que, el art. 3 literal h) de la Resolución confutada dispone el Contrato de promoción compartida que deduce un acuerdo de voluntades de dos o más partes que de manera conjunta deciden el desarrollo y ejecución de una promoción empresarial, asumiendo de forma solidaria e indivisible la responsabilidad por las obligaciones emergentes así como el cumplimiento de las obligaciones tributarias, que conlleva una sanción al

incumplimiento a las mismas, cuya obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro a consecuencia de un delito, culpa u otra cusa legal que es de aplicación por defecto y siempre que las partes no hubiera establecido de forma específica en el respectivo convenio, permitiendo que en uso de la libertad contractual sean las partes las que de antemano, con conocimiento de causa y características de la promoción empresarial en cuestión, tengan la posibilidad de definir tal

responsabilidad, por lo que la revocatoria del dispositivo junto con su nueva reformulación corresponde, máxime si ni siquiera se encuentran previstos en el marco normativo de la Ley 060. REGULACIÓN DE ACTIVIDADES DE ENTIDADES ESTATALES, El art. 4 de la R.R. No. 01-00003-15, en su parte relevante, dispone que tampoco están comprendidas en el alcance de la regulación de actividades de promociones empresariales las actividades específicas estatales, quedando excluidas de la regulación del juego, porque conlleva discriminación a las actividades culturales, informativas, de socialización y difusión u otras desarrollados en eventos públicos, ferias y/o

actividades similares, realizadas por empresas del sector privado; por lo que no existe fundamento valido para efectuar ese trato diferenciado en la ejecución de actividades análogas por parte de las empresas del sector privado, correspondiendo por lo mismo la revocatoria del dispositivo junto con su nueva reformulación en los términos señalados. REQUISITOS PARA LA

PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN, que conforme al art. 7 de la Resolución impugnada no se tendría que pagar sobre el valor comercial de un bien que probablemente no salga a la venta, por lo que consideran que no correspondería la valoración o certificación al valor comercial de premios, producidos prestados o vendidos por la propia empresa, habida cuenta que tal situación daría lugar a la contradicción con la primera parte del mismo artículo ocasionando una doble imposición tributaria, lo que debe ser corregido, por lo que corresponde la revocatoria del dispositivo junto con su nueva reformulación. INCLUSIÓN DE LOGO Y LEYENDA, el art. 23 de la merituada Resolución define que debe incluirse en publicidades el periodo de duración de la promoción, la fecha y lugar de sorteo y la fecha más lugar de entrega de premios, así como el logotipo de la AJ y leyenda que es una actividad fiscalizada y controlada por la Autoridad de juegos, exigiendo que en medios audiovisuales de manera legible de forma escrita y de manera audible y clara deben difundirse en medios masivos y mini medios; sin embargo, es un aspecto de imposible cumplimiento, ya que en autos se trata de una obligación en medio audiovisual que no es viable poder publicar en forma audible y escrita conjuntamente con todos los requisitos que resulta extensa y tiempo en aire, por lo que solicitan la revocatoria y su reformulación porque consideran que la autoridad del Juego ha excedido su competencia al reglamentar las disposiciones de la Ley 060 que ni siquiera están dentro del marco normativo.

Como derecho aplicable señalan el art. 70 del de Procedimiento Civil Ley 2341, especialmente el art. 778 y C.C.

Petitorio

Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos, piden se declare Probada la demanda dejando sin efecto la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERARQUICA N° MEFP/VPT/URJMJ No. 035 de 2 de julio de 2015 emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Publicas, dejando también sin efecto el proveído No. 12-00115-15 de 17 de abril de 2015 así como los arts. 3, literales c) y h), 4-11 penúltimo párrafo y 23 todos de la Resolución Regulatoria No. 01 00003-14 de 27 de marzo de 2015 de aprobación del Reglamento para otorgar autorizaciones de promociones empresariales, previo trámite legal que corresponde.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que admitida la demanda por decreto de fs. 98 se corrió en traslado a la autoridad demandada, quien habiendo sido legalmente citada en tiempo hábil y oportuno mediante memorial de fs. 103-108, se apersona y contesta negativamente a la misma exponiendo los siguientes argumentos:

1. Que la demanda contenciosa administrativa es imprecisa, porque no discrimina el objeto y la forma de resolución que debe pronunciarse en cada instancia recursiva, si la instancia de revocatoria desestimo o rechazó el recurso de revocatoria, en el recurso jerárquico emergente no se puede ingresar al análisis de fondo sino únicamente con relación a la legalidad o ilegalidad de la desestimación o rechazo, razón por la cual en la instancia jerárquica no se puede ingresar al análisis de cuestiones no resueltas en la resolución que resuelve el recurso de revocatoria. Que, sin embargo de ser un aspecto no comprendido por la empresa demandante que considera que en la Resolución Ministerial Jerárquica se debió pronunciar y resolver las cuestiones no conocidas ni resueltas en la instancia de revocatoria, debió pretender que se examine la legalidad o ilegalidad en la confirmatoria del proveído No 12-00115-15 recurrido y no pretender que en la demanda contenciosa administrativa se pronuncie sobre cuestiones no consideradas ni resueltas en la R.R.M.M./KPT/URJMJ/N1 35 de 2 de julio de 2015. Señala también que la demanda no explica cuáles son los agravios sufridos con la Resolución Ministerial Jerárquica limitándose a expresar de manera general la vulneración de derecho constitucionales y que la Resolución Regulatoria impugnada mediante el recurso de revocatoria en los arts. observados le ocasiona agravios por exceder a la competencia de la AJ. Por lo que siguiendo tal confusión, en la parte del petitorio, solicita se deje sin efecto la Resolución  Ministerial Jerárquica, el proveído de 17 de abril de 2015 emitido por la AJ y los arts. Observados de la Resolución Regulatoria No. 01-00003-15 de 27 de marzo de 2015 que aprueba el Reglamento para otorgar autorizaciones de promociones empresariales, delatando la pretensión de ingresar y se pronuncie sobre el fondo del recurso de revocatoria para que se pueda modificar inclusive la Resolución Regulatoria, derogando los artículos observados como si fuese el Tribunal Constitucional Plurinacional, lo que no corresponde, ya que la revisión de las normas administrativas como la Resolución Regulatoria comete al Tribunal Constitucional en virtud a una acción de inconstitucionalidad concreta o abstracta; considerando que la demanda que ocupa no demando la nulidad o anulación de la Resolución Ministerial Jerárquica y el proveído para

la emisión de una nueva Resolución Administrativa que resuelva en el fondo el recurso de revocatoria.

2. Que, la Resolución Ministerial Jerárquica recurrida no adolece de ilegalidad ni causales para su revocatoria, más bien el demandante incurre en el error de no diferenciar lo que es una resolución administrativa de carácter general y particular que resultan normas administrativas aplicables a diferentes universos de destinatarios dentro del marco de la ley para su operativización. La general o Reglamento, no define nuevos derechos ni crea obligaciones, solo reglamenta derechos y obligaciones pre establecidos en normas jerárquicamente superiores en el marco de la constitucionalidad, bajo alternativa de ser declarado inconstitucional, porque son normas que regulan un determinado procedimiento o determinada materia específica para su aplicación en la zona administrativa que no afecta a derechos subjetivos o intereses legítimos de particulares, no es objeto de notificación al administrado en particular, sino que debe ser publicada para que surta efectos y es de cumplimiento obligatorio por todos los administrados desde el día de su publicación o desde la fecha que señale previa publicación.

Circunstancia que a partir de la Ley No. 254 de 5 de julio de 2012, Código Procesal Constitucional en su art. 4, establece la presunción de constitucionalidad de toda norma de los órganos del Estado en todos sus niveles, en tanto el TCP no declare su inconstitucionalidad. Las Resoluciones administrativas de carácter particular o acto administrativo definitivo, son emitidas por la administración pública con facultad legal dirigidas a una persona en particular bajo las formas del art. 33 de la Ley 2341, que afectan derechos subjetivos o intereses legítimos de particulares que pueden ser objeto

de recursos administrativos previstos en el art. 56 y siguientes de la misma Ley. Y habilita la vía contenciosa para su revisión por el Tribunal Supremo de Justicia.

3. Que, la naturaleza jurídica de la Resolución Regulatoria No. 01-00003-15, emitida por la A.J. que aprueba el Reglamento no fue remitida en el Recurso Jerárquico ni fue adjuntada por TELECEL S.A. en el uso de su recurso, que además establece regulaciones generales dirigidas a todos los administrados, no contempla decisiones o resoluciones de carácter particular, entonces no se cuenta con un expediente que acredite el desarrollo de un procedimiento particular, sino que fue dictada por la J en uso de su facultad reglamentaria para operativizar la aplicación del procedimiento en la zona administrativa, por tanto no puede ser abrogada ni derogada o modificada por la vía de los recursos administrativos previstos por el art. 59 y siguientes de la Ley 2341 y tampoco por el Tribunal Supremo de Justicia en esta vía sino por el TCP por la vía Constitucional conforme al art. 4 del CPCo.

4. Que, los argumentos demandados referidos a la Resolución Regulatoria No. 01-00003-15 que le genera agravios, no resultan evidentes, toda vez que en el art. 7 de la Ley 2341, se encuentran definidos los requisitos para la autorización de una promoción empresarial y  que juridicamente no es posible realizar derogaciones o modificaciones de una norma administrativa por la via de los recursos administrativos y la vía activada ante el Tribunal en el art. 23 dispuesta la publicidad de la actividad que debe incluir el logo y la leyenda de la AJ, no excediendo el ejercicio de su competencia el órgano ejecutivo que tiene

prerrogativa privativa conforme a la Ley 060, por tanto los argumentos resultan erróneos y no proceden respecto de los citados recursos administrativos porque son de carácter general no particular ni definitivos conforme al art. 56 y siguientes de la Ley 2341; por lo que jurídicamente no es posible realizar derogaciones o modificaciones de una norma administrativa por la vía de los recursos administrativos y la vía activada ante el Tribunal Supremo de Justicia, solo por la constitucional.