SE/0067/2005

SALA PLENA

SENTENCIA: 067/2005 FECHA: 13 de mayo de 2005

EXP. N°: 106/2003

PROCESO: CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO.

PARTES: Industrial y Comercial Norte S.A. "I.C. NORTE S.A." contra Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, Ing. Jean Claude Bessé Arze.

VISTOS: La demanda contencioso administrativa presentada por INDUSTRIAL Y COMERCIAL NORTE S.A. "I.C. NORTE S.A." a fojas 886 a 900 contra la Resolución Administrativa Nº 572 de fecha 20 de marzo de 2003, que en obrados aparece de fojas 824 a 832, dictada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, Jean Claude Bessé Arze; lo actuado en el proceso, y

CONSIDERANDO: A fojas 886, se apersona el abogado Álvaro Mauricio Cassab Ontiveros en representación de Industrial y Comercial Norte S.A. "I.C. NORTE S.A.", a tiempo de presentar la demanda contencioso administrativa (fojas 886 a 900), contra la Resolución Administrativa Nº 572 (fojas 824 a 832), dictada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, Jean Claude Bessé Arze, en la ciudad de La Paz en fecha 20 de marzo de 2003, confirmando el rechazo a su recurso de revocatoria que, a su vez, rechazó la denuncia contra la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC S.A.), porque esta cambió "indebida e ilegalmente de categoría industrial de consumo a comercial." Se apoya para ello en el artículo 62 del Decreto Supremo Nº 24505, último párrafo del artículo 23 de la Ley Nº 1600 Ley del Sistema de Regulación Sectorial, artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y demás normas conexas, que abren la vía jurisdiccional contencioso administrativa luego de agotada la instancia administrativa.

En consecuencia -continúa-, los fundamentos de su recurso los dirige también contra las resoluciones emanadas del Superintendente de Electricidad consistentes en el auto de 9 de mayo de 2002, de fojas 566 a 575 (confirmada con el rechazo a su recurso de revocatoria mediante Resolución SSDE Nº 216/2002 de 8 de noviembre de 2003), que a su vez se sustentan, entre otras, las Resoluciones Nros. SSDE 162/2001 de 31 de octubre de 2001 y 183/99 de 1 de noviembre de 1999, contra las que también recurre jerárquicamente, pidiendo se las deje sin efecto.

Dirige la demanda contra el Superintendente General del SIRESE Jean Claude Bessé Arze o contra quien lo sustituyere en el cargo, autoridad que tiene su domicilio y oficinas en la ciudad de La Paz pide, en definitiva, declarar probada la demanda.

La extensa demanda comienza con una relación de antecedentes de los trámites llevados a cabo ante la Superintendencia de Electricidad e indica que el Superintendente de dicha entidad, mediante la Resolución SSDE Nº 216/2002 de 8 de noviembre de 2002 (con la que no se les notificó nunca, habiéndose informado de ella recién después de dictada la resolución del recurso jerárquico, en el texto de la Resolución Administrativa Nº 572 de 20 de marzo de 2003), que rechaza su recurso de revocatoria contra el auto de 9 de mayo de 2002, encontró eco en su ilegalidad e injusticia en la Resolución Administrativa Nº 572 de 20 de marzo de 2003, dictada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, que confirma el rechazo al recurso de revocatoria, y sin entrar al fondo de lo planteado en el recurso jerárquico, "de forma sesgada", parcializándose en favor de ELFEC S.A., confirmó el auto de 9 de mayo de 2002 y la Resolución SSDE Nº 216/2002 de 8 de noviembre de 2002, que rechaza su revocatoria.

Señala, como antecedente inicial, que el 23 de noviembre de 2001, la parte que representa denunció el súbito e ilegal cambio de categoría en el consumo de energía eléctrica ante la Superintendencia de Electricidad (fojas 1 a 2 del Anexo I) del proceso de denuncia Nº 1193, dirigida contra ELFEC S.A., por haber incrementado las tarifas en el consumo de energía eléctrica alrededor del 100%; pidió dejaran sin efecto su recategorización de industrial a comercial dispuesta por aquella empresa y se les restituya a su categoría, además se les devuelva por ELFEC S.A. los pagos incrementados o excedentarios a consecuencia de la ilegal recategorización desde el día de la denuncia hasta el momento de restitución de la categoría industrial, más daños, perjuicios, intereses y demás reconocidos por la ley. Señala que tal incremento se demostró mediante la nota G.M.S. 1234 de 30 de octubre de 2001, sin considerar:

Existe el contrato de suministro de energía eléctrica entre I.C. NORTE S.A. y ELFEC S.A., firmado bajo el Nº de cuenta 01-777-360-00 y otro con Nº 01-777-437-00, catalogados en la categoría IN21/GDMT Industrial 2 Trans/CLTE., para uso de energía en procesos industriales y el suministro en corriente alterna trifásica con un nivel de tensión de 380 V. que general y normalmente es dado a los procesos industriales.

I.C. NORTE S.A., por nota de 27 de marzo de 2001 entregada a ELFEC S.A., el 28 del mismo mes y año, ratificó la continuidad de los valores contratados para sus locales ubicados en las Avenidas América y Melchor Pérez de Olguín, en los cuales su consumo energético es de gran demanda, superior a los 50 KW.

I.C. NORTE S.A., decidió mantenerse en los valores de potencia contratados inicialmente "porque realiza procesos de industrialización de alimentos, transformación de materia prima con valor agregado, a través de sus unidades de producción como son: trozado de reses, panadería, repostería, carnicería, embutidos, procesadoras de frutas y legumbres y seleccionadora y empaquetadora de granos, además de conservación de alimentos."

En la Superintendencia de Electricidad, el propio Superintendente ordenó una pericia, la que determinó que la recategorización efectuada por ELFEC S.A., fue indebida e ilegal. ELFEC S.A., por interés económico, nunca quiso considerar que las cámaras de frío, conservadoras de alimentos, trozado de carnes, envasado, transformación y conservación de alimentos, embutidos, etc., realizados en gran escala en los dos locales I.C. NORTE S.A., son procesos industriales y no comerciales, y se le ha cambiado de categoría a comercial, por todo consumo industrial, y ahora deben pagar el doble (alrededor de US$ 4.500 mensuales más), por la energía utilizada en sus procesos productivos y de conservación, que corresponden a la categoría de grandes consumidores de energía para sus actividades industriales contractualmente estipuladas con ELFEC S.A. Esta empresa desconoce los contratos de suministro impuestos por ella misma y las clasificaciones asignadas por las autoridades que por mandato del artículo 141 de la Constitución Política del Estado, reconocen y regulan la industria y el comercio.

La Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001, permite a ELFEC S.A., recategorizar a su representada aduciendo que sus procesos industriales ahora no son tales por la nomenclatura de la clasificación internacional de las actividades industriales de las Naciones Unidas (reconoce acá la entidad demandante que contra la Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001, formuló recurso incidental de inconstitucionalidad que fue rechazado por el Tribunal Constitucional), como también la Resolución SSDE Nº 183/99 de 1 de noviembre de 1999, son el respaldo ilegal de ELFEC S.A. Pero dejan constancia de que la Ley de Electricidad no permite, al amparo de los estudios tarifarios de quantum la modificación o recategorización unilateral por el Distribuidor de Energía del precio de suministro energético.

La referida Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001, usurpa funciones del Poder Legislativo que es el único que puede legislar en la República, "traspone la Ley de Electricidad que no le permite recategorizar" y sobrepasa a las autoridades llamadas por la ley", en vez de dar cumplimiento a los contratos de suministro suscritos con ELFEC S.A., en los que se da la categoría por las actividades de la empresa, la tensión y otros factores, desprotegiendo y traicionando el bien público, porque daña a todo el sector industrial y perjudicando el interés privado de éste, aplica de manera ilegal y torcida la tantas veces citada clasificación industrial internacional uniforme de las Naciones Unidas", contra lo dispuesto por los artículos 32 y 141 de la Constitución Política del Estado.

Expresa el demandante que los artículos 228 y 229 de la Constitución Política del Estado, excluyen la aplicación de cualquier otra norma regulatoria administrativa, interpretativa o arbitraria del Sectorial de Electricidad o el Superior Jerárquico que quiera imponer a título de norma, por encima de la Carta Magna, porque sólo el Poder Legislativo tiene facultad de alterar y modificar las leyes. Tal Superintendencia Sectorial, por favorecer a ELFEC S.A., rechaza su denuncia. Le interesa-afirma-, incrementar sus ingresos del 1 % de lo que cobran los regulados, sin importar que con el 99 % los regulados como ELFEC S.A., provoque agobio y explotación injustificada de los usuarios contra el enriquecimiento ilícito de ésta.

Señala que el origen de los actos desatinados de la Superintendencia de Electricidad está en el artículo 14de la Ley de Electricidad, concordante con el artículo 23 de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial y los artículos 43, 44 y siguientes del Decreto Supremo Nº 24504 de 21 de febrero de 1997; normas de las que -apunta- sale claramente la calidad de socios entre ELFEC S.A. y, la Superintendencia del Sector y la Superintendencia General del SIRESE y la razón por la que la administración actuó desleal, parcializada, ilegal e injustamente contra su representada.

A esta altura de la demanda, detalla la forma en la que I.C. Norte S.A., fue notificada en sede administrativa, indicando que luego de presentada la denuncia ante la Superintendencia de Electricidad se le notificó a I.C. NORTE S.A., con cartas certificadas en su domicilio de la ciudad de Cochabamba o vía fax; notificaciones que le permitieron seguir los tramites de la denuncia, presentar memoriales, pruebas y la revocatoria del auto de 9 de mayo de 2002; pero rechazada la denuncia contra ELFEC S.A., por la Superintendencia de Electricidad, se ordenó no se los notifique por fax o carta certificada, llegando a señalar su domicilio en la propia Superintendencia, a la que se apersonaban pero no les informaban de las resoluciones ni notificaban con nada. Añade que la Superintendencia Sectorial nunca objetó el domicilio señalado en Cochabamba -continúa-, sin embargo, luego del recurso de revocatoria, argumentando no haberlo señalado a diez cuadras de dicha Superintendencia, lo fijaron "con mala intención" en el tablero o su secretaría.

Así pide a la Corte Suprema, de acuerdo al artículo 12 numeral 3) del Decreto Supremo Nº 24505, consideren que toda notificación con providencias de mero trámite se realiza en tablero, los martes y viernes, conforme al Código de Procedimiento Civil; recuerda la demandante que el artículo 12 numeral 2) del Decreto Supremo Nº 24505, determina que las resoluciones definitivas deben ser notificadas por cédula en los domicilios especiales, y que señalaron domicilio en su local comercial en la ciudad de Cochabamba y que fue aceptado por la Superintendencia de Electricidad, ya que enviaban las copias por correo o fax. Transcribe luego el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 24505, el cual dispone que toda persona, a los efectos de los procedimientos establecidos en dicho reglamento, debe fijar domicilio especial en el primer escrito o acto en que intervenga, éste constituirá dentro del radio urbano del asiento de la respectiva Superintendencia u Oficina Regional establecida. Si no se fijara domicilio, se tendrá como tal la Secretaría de la Superintendencia u Oficina Regional respectiva; empero añade que la Superintendencia del Sector, no los intimó a tiempo de providenciar la denuncia que debían constituir el domicilio en la ciudad de La Paz; por el contrario, aceptó el señalado en la ciudad de Cochabamba, de ahí que les enviaban las copias a ese domicilio; de no haberse aceptado éste, no habría existido problema en señalarlo alrededor de diez cuadras del local de la Superintendencia del Sector. Acusa de ilegal y arbitrario señalarlo de oficio en su Secretaría, precluídos el término y la oportunidad, para perjudicarlos. La falta de notificación con la Resolución SSDE Nº 216/2002 de 8 de noviembre de 2002, en su domicilio señalado, es otra razón que vicia de nulidad lo obrado con posterioridad.

Agrega, que ante ese hecho ilegal, I.C. NORTE S.A., formuló recurso de Amparo Constitucional, en cuyo conocimiento la Corte Superior, mediante Resolución56/2002 de 29 de noviembre de 2002 (fojas 797 y vuelta), determinó que la Superintendencia de Electricidad se pronuncie sobre el recurso de revocatoria y notifique a I.C Norte S.A., con su resolución en su domicilio fijado en la ciudad de Cochabamba, orden que debió cumplirse en el acto, antes de la ilegal revocatoria del fallo dictado por el Tribunal Constitucional, de la que sostienen se debió al Magistrado Relator quien estaba interesado en causarle daño y perjuicio al abogado patrocinante de ésta demanda. Tal actitud motivó al "Superintendente General del SIRESE, coludido con su inferior, el sectorial de electricidad, para que les deniegue el recurso jerárquico de 21de junio de 2002, que lo ratificaron el 9 de diciembre del mismo año, aduciendo en la resolución administrativa impugnada, que el primer recurso jerárquico de 21 de junio de 2002, era extemporáneo porque el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, ordenó que no correspondía presentarlo, entretanto no se resuelva el incidente de inconstitucionalidad promovido y que el segundo recurso jerárquico de 9 de diciembre de 2002(ratificando el primero), pidiendo expresamente se lo tenga por presentado oportunamente; el cual no fue presentado después de treinta días que tenía el Superintendente de Electricidad para pronunciarse sobre el recurso de revocatoria, ni dentro de los diez días en que el mismo Superintendente sectorial rechazó el recurso de revocatoria su Resolución SSDE Nº 216/2002 de 8 de noviembre de 2002" (textual).

Manifiesta que nunca fueron notificados con la Sentencia Constitucional 86/2002 de 8 de octubre de 2002 (fojas 715 a 722), ni con la ampliación de plazo determinada en el decreto de 15 de octubre de 2002, empero sí con las notificaciones de la Superintendencia de Electricidad -fijado en secretaría de SSDE- (fojas 724), por lo que era imposible para los demandantes computar plazo alguno para interponer el recurso jerárquico. Con la Resolución SSDE Nº 216/2002 de 8 de noviembre de 2002 (fojas 738 a 749), notificación que también fue practicada en secretaría.

Se esgrime a continuación una serie de argumentos impugnativos a las resoluciones administrativas atacadas en el presente proceso, empero, constando que previo al pronunciamiento sobre ellos se ha verificado vicios procesales insalvables en el trámite seguido bajo jurisdicción administrativa de la Superintendencia de Electricidad, corresponde su tratamiento preferente.

CONSIDERANDO: Admitida la demanda, fue corrida en traslado al demandado, quien dentro del plazo habilitado al efecto, la responde con escrito de fojas 918 a 922, indicando que el demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa N° 572 de 20 de marzo de 2003.

Sobre el cuestionamiento a la fijación del domicilio a I.C. Norte S.A., elemento sobre el que este tribunal se pronunciará como defecto procesal advertido en sede administrativa por ser determinante para el curso siguiente asumido en la tramitación de la causa y el derecho lesionado al afectado, sostiene que la Superintendencia de Electricidad tiene atribución para fijar domicilio especial en caso de que la parte no lo hubiere fijado, conforme determina el artículo 9 del Decreto Supremo N° 24505, cuyo texto se transcribe.

Apunta que en el memorial de 23 de noviembre de 2001 cursante a fojas 2 y vuelta, I.C. Norte S.A. señaló domicilio en la Avenida América esquina Pando Nº 817 de la ciudad de Cochabamba y que con el decreto de 10 de junio de 2002 corriente a fojas 622, la entidad regulatoria, aplicando el precitado artículo 9 del Decreto Supremo Nº 24505, lo fijó en secretaría de la Superintendencia de Electricidad, actuado que fue notificado en secretaría y enviado a la entidad ahora demandante vía fax, (fojas 620), determinación -indica- reconocida expresamente en el memorial de 13 de junio de 2002 de fojas 628 a 629 y vuelta, cuando declara que: "Se me ha notificado el día 12 de junio de 2002, vía Fax, con la providencia de 10 de junio de 2002...y aduciendo que no he señalado domicilio especial en mi primer escrito, por lo tanto se me fija domicilio en secretaría de la Superintendencia de Electricidad, con sede en la ciudad de La Paz, de acuerdo al artículo 9 del Decreto Supremo N° 24505". Que, por decreto de 14 de junio de 2002, a fojas 627de obrados, el Superintendente de Electricidad se pronunció respecto al mencionado memorial, providenciando lo siguiente: "...El domicilio señalado en secretaría de la Superintendencia de Electricidad al recurrente, se reputará subsistente para todos los efectos legales, mientras no se lo designe conforme al Decreto Supremo Nº 24505. Sea previas las formalidades de rigor". En consecuencia, para la entidad sectorial el domicilio señalado en el memorial de 26 de noviembre de 2001, no reúne los requisitos exigidos por el artículo 9 parágrafo I del Decreto Supremo anteriormente citado, al haberse fijado por la demandante domicilio en la Avenida América esquina Pando N° 817 de la ciudad de Cochabamba, fuera del radio urbano del asiento de la Superintendencia de Electricidad que es la ciudad de La Paz.

CONSIDERANDO: El procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal a favor del administrado, que le asegura el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales de la Administración a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación o reforma de los actos administrativos lesivos.

Los mecanismos de control mediante el ejercicio de la potestad revocatoria, deben generarse cuando el administrado los activa a través del procedimiento administrativo; es decir, a través de una serie de actos orientados a realizar el control de legitimidad, oportunidad, mérito o conveniencia.

De acuerdo al artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el proceso contencioso administrativo procede en los casos en que hubiere oposición entre el interés privado y público y cuando la persona que creyere perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotados ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución; entendiéndose que tales recursos deben tramitarse con total respeto a los mandatos constitucionales y legales que tutelan el debido proceso.

El Sistema Regulatorio fue introducido a partir de la Ley N° 1600, que establece las diversas atribuciones de los superintendentes sectoriales, entre las cuales se tienen las de cumplir y hacer cumplir su Ley, las normas legales sectoriales y sus reglamentos, asegurando la correcta aplicación de sus principios, políticas y objetivos; vigilar la correcta prestación de servicios por parte de las empresas y entidades bajo su jurisdicción reguladora y el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, estando finalmente facultadas para realizar los actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus responsabilidades. De manera concordante y complementaria, la Ley N° 1604 Ley de Electricidad, le asigna la función de proteger los derechos de los consumidores o usuarios.