SE/0067/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 67

Sucre, 14 de junio de 2019

DATOS DEL PROCESO

Expediente: 104/2016-C

Proceso : Contencioso – Nulidad de Resolución de

Contrato.

Demandante : Serpetrol Ltda, Mauricio Primo Cognigni

Montero.

Demandado : Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos

Magistrada Relatora: María Cristina Díaz Sosa.

VISTOS:

La demanda contenciosa de Nulidad de Resolución de Contrato Administrativo de Construcción de Red Primaria Fabril Juntuhuma (El Alto)-La Florida (La Paz) Obras Civiles y Mecánicas, interpuesta por Serpetrol Ltda., representada por Mauricio Primo Cognigni, José Gonzalo Valenzuela Terrazas y Luis Fernando Urquieta Arias, cursante de fs. 343 a 371, citación por provisión al demandado Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos- YPFB de Fs. 448, contestación a la demanda presentada por el abogado apoderado de YPFB Gualberto Edwin Romero Huerta, cursante de Fs. 519 a 540, decreto de Fs. 542 que califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos a probar, medios probatorios aportados y producidos por las partes, decreto de autos para sentencia de fs. 854; actuaciones procesales que se tuvieron presente y todo lo demás que ver convino a fin de resolver, y;

ANTECEDENTES PROCESALES.

Antecedentes que motivan la interposición de la demanda.

Señala que, la Empresa Estatal de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, mediante la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Ductos, cumpliendo el rol de proyectar, programar, licitar y adjudicar la ejecución de obras destinadas a la instalación de redes de gas natural industrial, comercial y domiciliario dentro del territorio nacional, mediante proceso de Contratación Directa Abreviada GNRGD-CDA-02-LPZ-14, Construcción de Red Primaria Fabril JUNTUHUMA (El Alto)-La Florida (La Paz) Obras Civiles y Mecánicas, YPFB convocó a empresas bolivianas constructoras interesadas en presentar documentos administrativos legales, propuesta técnica y económica de acuerdo con los términos y especificaciones determinadas en el informe de justificación de la contratación, bajo las normas y regulaciones de contratación establecida en el DS N° 29506 para contrataciones directas y su reglamento. En tal sentido el 31 de diciembre de 2014, YPFB y SERPETROL Ltda., suscribieron el Contrato Administrativo de Construcción de la Red Primaria Fabril Juntuhuma (El Alto)-La Florida- (La Paz) Obras Civiles y Mecánicas, contrato signado con el N° GNRGD-ALG 190/2014, a ser ejecutado en un plazo de 150 días computables a partir de la emisión de la Orden de Proceder y por un monto de Bs.14.624.582,60. Dándose la orden de proceder el 23 de abril de 2015.

Posteriormente, mediante Contrato Modificatorio suscrito el 7 de septiembre de 2015, se amplió el plazo de ejecución y entrega de la obra por un periodo adicional de 29 días incrementándose el plazo total a 179 días calendario, modificándose además la fórmula para la aplicación de penalidades en caso de mora por parte del contratista. Después se realizaron tres órdenes de cambio, adicionando, primero veinte días, después cuatro y finalmente doce días. Pese a ello, luego de un análisis riguroso de los retrasos no atribuibles al contratista, se tuvo que las ampliaciones no fueron adecuadas y acordes a la realidad de la obra. En tal sentido, la recepción provisional de la obra se dio el 23 de diciembre de 2015 y la definitiva el 13 de enero de 2016. Luego de ésta recepción YPFB procedió a la puesta en marcha del ducto los días 25 y 26 de febrero de 2016. Esta actividad se encuentra definida en los Términos de Referencia del Contrato de la siguiente manera: “son todas las actividades necesarias para que, después de la finalización de los trabajos de construcción y montaje del ducto, colocarlo en condiciones del pre operado con gas natural”. Esto demostraría que la obra no sólo fue concluida y entregada, sino que YPFB puso el ducto en condiciones de pre-operado con gas natural.

Según la cláusula trigésima octava (planilla de liquidación final) del contrato, el supervisor debía elaborar una planilla de cantidades finales de obra en un plazo de diez días calendario posteriores a la fecha de recepción definitiva, la cual debía cursar al contratista para que éste se pronuncie en igual plazo. Siendo que la Recepción Definitiva se produjo el 13 de enero de 2016, esta planilla debía entregarse a Serpetrol a más tardar el 23 de enero de 2016. Sin embargo, el 23 de marzo del mismo año 2016, con 60 días de retraso, la supervisión hizo entrega de la planilla final, la cual, después de una serie de intercambios arrojó una planilla final en fecha 22 de abril de 2016. Esta planilla y sus respectivas actas de conciliación fueron remitidas a YPFB en la misma fecha mediante la nota BCI0543, y las mismas arrojaban un monto pendiente de pago por trabajos ejecutados de Bs.2.516.304,72 (dos millones quinientos dieciséis mil trescientos noventa y cuatro 72/100 bolivianos).

A continuación, hace mención al borrador de acta de Recepción Definitiva, e indica que existe un nuevo incumplimiento por parte de YPFB, puesto que a la fecha Serpetrol no ha recibido ningún Acta de Recepción Definitiva “redactada y suscrita” por la Comisión de Recepción. En su lugar, el 22 de febrero de 2016 (cuarenta días después del recorrido e inspección técnica por parte de la Comisión de Recepción, recibieron un correo, courrier en fecha 25 de febrero de 2016 de parte de Johnny Quelca (YPFB), con un borrador de Acta de Recepción Definitiva. En respuesta a ello, emitieron la Carta SPT-145 de 7 de marzo de 2016, manifestando su discrepancia con los 30 días insertos en el acta y solicitaron se les extienda el Acta de Recepción Definitiva íntegramente firmada por los miembros de la comisión de recepción y sin mención a los días de retraso, para permitir se diriman los eventos compensables al contrato. Rehusándose posteriormente los personeros de YPFB, como la Supervisión a reunirse para discutir los días compensables del contrato, pese a haberlo solicitado muchas veces de manera verbal y escrita.

De contario YPFB insistió que se suscriba el borrador del Acta de Recepción Definitiva, con los 30 días de retraso contenidos en tal documento. Posteriormente YPFB utilizó la renuencia a suscribir tal borrador de acta, para generar su intención de resolución de contrato, aduciendo una negligencia reiterada de 3 veces en el cumplimiento de las especificaciones técnicas, planos o instrucciones escritas del supervisor. Circunstancia que fue rechazada por Serpetrol mediante la carta de respuesta SPT 544/2016. A lo que la GRGD tomó nota de sus argumentos en cuanto a la forma de la intención de resolución y la dejó sin efecto, correlativamente comunicó una nueva intención de resolución de 13 de septiembre de 2016 mediante su Nota GRGD 1354/2016, esta vez 244 días después que las obras concluyeron y se produjo la recepción definitiva de la misma, intención que ignoró los argumentos de fondo en sentido que no puede procederse a la resolución de contrato, por supuesto incumplimiento de un contrato ya cumplido al 100% y en su lugar aduce causales carentes de sustento. A pesar de aquello la GRGD procedió a la resolución de contrato mediante la carta GRGD1569/2016 de 20 de octubre de 2016 entregada a Serpetrol el 26 de octubre de 2016.

Fundamentos de derecho.

Eventos compensables de plazo.

Señala que, entre el 23 de abril de 2015, fecha de la orden de proceder y el 23 de noviembre de 2015, fecha de la recepción provisional, hubo al menos 74 días de paralización por eventos compensables de fuerza mayor. Sin embargo, YPFB reconoció apenas 56 días por este concepto y modificaciones en la obra (74 días de paralización) y lo que fue reconocido contractualmente por YPFB (56 días).

EPSAS.

El 12 de agosto de 2015, funcionarios de EPSAS en la obra solicitaron la paralización de actividades en el tramo kp 10+500 hasta 11+050 debido a que en el tramo previsto del gasoducto se tenía la red de agua potable a una profundidad de 1,15 mts., aproximadamente, situación no prevista en las especificaciones del proyecto. Por lo que la supervisión tomó nota de esta circunstancia dejando en suspenso la ejecución de las actividades hasta nuevo aviso. Este evento habría sido reconocido en el Contrato Modificatorio 1, como un evento compensable entre el 12 de agosto de 2015 y el 20 de agosto de 2015 (9 días de reconocimiento). Esta fecha de 20 de agosto de 2015, coincide con el acuerdo al que arribaron las partes, en el que EPSAS se comprometía a realizar trabajos mecánicos de ensamblado de la nueva tubería de PVC 4 DN para el suministro de agua potable a la Zona Isla Verde y realizar una variante provisional para dar continuidad al servicio de agua potable a la misma zona. Así el 24 de agosto de 2015 Serpetrol no contaba con la autorización para los trabajos. EPSAS inició los trabajos recién el 8 de septiembre de 2015 y posterior a esto Serpetrol dio inició a los trabajos de profundización, los cuales se paralizaron el 10 de septiembre de 2015 debido a las fuertes fugas de agua en la tubería provisional instalada por EPSAS. Como producto de esa fuga, se produjeron derrumbes de canales y sólo fue posible reiniciar las actividades el 24 de septiembre de 2015. Los días 5, 6 y 7 de octubre se presentó un nuevo retraso atribuible a la falta de personal de EPSAS. En total, los atrasos atribuibles a este evento sumaron 44 días. Si bien esos días son concurrentes a otros eventos que también implican retrasos que se reflejaron en la matriz de plazos, este evento muestra del poco reconocimiento contractual que tuvieron los atrasos de obra no atribuibles al contratista. Tal así que el 29 de octubre de 2015, YPFB en su nota dirigida al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, reconoce el problema EPSAS y solicita un total de 15 días a compensar por este evento, en lugar de los 9 días otorgados al contratista en el Contrato Modificatorio 1.