SE/0068/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 68

Sucre, 15 de mayo de 2017

Expediente : 100/2016 - CA

Demandante : TELECEL S.A.

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Materia : Contencioso Administrativo

Magistrado Relator : Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

Pronunciada dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.), contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que emitió la Resolución Ministerial Nº 020 de 25 de enero de 2016.

VISTOS: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 51-58 interpuesta por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A., representada legalmente por José Mario Serrate Paz Ramajo contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, representada legalmente por Lenny Roxana Cáceres Frías y Pablo Martin Rodríguez; la Resolución Jerárquica Nº 020 de 25 de enero de 2016; la contestación a la demanda de fs. 100 a 105; Réplica de fs. 127 a 131, Dúplica de fs. 134 a 138; respuesta del tercero interesado Autoridad de Regularización de Telecomunicaciones y Trasportes – ATT., de fs. 120 a 124; el Decreto de Autos para Sentencia a fs. 139; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar, y;

CONSIDERANDO I:

I.1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

Señala que el 2 de enero de 2015, TELECEL S.A., tuvo conocimiento del AUTO ATT-DJ-A TL LP 1126/2014 de 30 de diciembre, pronunciada por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) de formulación de cargos por presunto incumplimiento de la cláusula 7 (Metas de Calidad y Expansión) del Contrato de Servicios de Larga distancia, con relación a la Meta de Calidad Congestión en Rutas Intercentrales en las rutas COMTELD, COTAS17, ENT10LP, correspondientes a la gestión 2012, por la que se presentó el 15 de enero de 2015 los cargos y notas que acreditan la ampliación de E1 a COTAS LTDA y ENTEL S.A., del cual mediante R.A.R. ATT-DJ-A TL LP 491/2015 notificada el 27 de abril de 2015, la ATT., declaró Improbado el cargo formulado respectó a la ruta COMTELD y Probado el cargo por presunto incumplimiento en las rutas COTAS17 y ENT10LP, en el logro anual de la meta congestión Rutas Intercentrales en la gestión 2012 en el ASL Nacional del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, imponiendo una multa de Bs 57.041,56., impugnado mediante Recurso Parcial de Revocatoria contra los artículos Segundo, Tercero y Cuarto, resuelto mediante resolución R.A.R. ATT-DJ-A TL LP 959/2015, por el que la ATT resolvió rechazar el recurso, sobre el cual TELECEL S.A., interpuso el Recurso Jerárquico resuelto mediante Resolución Ministerial Nº 020, que resolvió confirmar la resolución recurrida.

CONSIDERANDO II:

II.1. Contenido de la demanda contenciosa administrativa

El demandante, luego de hacer la relación de hechos correspondiente, ingresa a desarrollar los fundamentos de su demanda, señalando que:

Prescripción de la supuesta infracción, al respectó transcribe las páginas 8, 9, 10, de la Resolución Jerárquica Nº 020, y señala que dicha resolución no aplicó de manera correcta el plazo de prescripción de infracciones en el sector de telecomunicaciones prevista en el art. 79 de la Ley 2341, que antiguamente esta descrito en el derogado art. 39 del DS 25950, desconociendo los precedentes jurisdiccionales emitidos por el Excelentísimo Tribunal Supremo de Justicia, en materia de prescripción de infracciones en telecomunicaciones, el cual es de 2 años previsto por el art. 79 de la Ley 2341, para el efecto cita las Sentencias Nos. 023/2013 de 11 de marzo, 020/2014 de 27 de marzo, 620/2015 de 10 de diciembre. Que la R.M Nº 020, respecto a las infracciones administrativas sancionadas por la Resolución R.A.R ATT-DJ-RA TL LP 491/2015 y formulación de cargos contenida en el AUTO ATT-DJ-A TL LP 1126/2014 de 30 de diciembre, esta última notificada a TELECEL S.A., el 1 de enero de 2015, se encontraba prescritas según el art. 79 de la Ley 2341.

Sobre la notificación realizada el 31 de diciembre de 2014; señala que, no existe evidencia que el guardia de seguridad que se encontraba de turno esa fecha, se habría negado a firmar la recepción de la notificación, aspecto que no consta en la papeleta de notificación; además de la aparición de nuevos funcionarios de la ATT en la representación de la notificación firmada por Danya Ximena Miranda López, Consultora Técnico de Apoyo y Oliver Velarde Chuquimia; tampoco se señala el lugar al que supuestamente se acudió para realizar la supuesta notificación, lo que demuestra una ausencia de los citados requisitos de validez del acto de notificación, que demuestran que el acto no fue notificado, como tampoco fue de conocimiento de TELECEL S.A., en el año 2014, incumpliéndose las previsiones del art. 33 numerales IV y VI de la Ley 2341 y art. 40 del DS 27113, por lo expuesto, resulta que la notificación con la formulación de cargos, fue realizada posteriormente al 1 de enero de 2015, lo que resulta cierto que la supuesta infracción por supuesto y no consentido incumplimiento en las rutas COTAS17 y ENT10LP en el logro anual para la gestión 2012, de la meta de “Congestión en Rutas Intercentrales”, se encuentra prescrita, aspecto de trascendencia jurídico y legal que la R.M. Nº 020 desconoce sin fundamento válido en derecho, viciado de nulidad de pleno derecho, comprendido en el art. 35 I inc. b) de la Ley 2341

Vicios Legales en la Evaluación de las Rutas Observadas; al respecto transcribe las páginas 10 y 11 de la R.M. Nº 020, y señala que de acuerdo a la condición establecida en el Contrato de Servicios de Larga Distancia Nacional e Internacional anexo 3, numeral 3.1.3 Metas de Calidad del Servicio de larga distancia nacional y/o internacional, la meta de calidad Congestión en Rutas Intercentrales está definida en los términos “De Congestión en Rutas Intercentrales (..) la verificación de estas metas no se realizara en los días excepcionales de alto tráfico como el día de la madre, navidad y año nuevo”, por lo que, conforme al contrato la meta de calidad no deber ser evaluada los 365 días del año, quedando excluidos de la evaluación los días de alto tráfico, que no solo resultarían los descritos sino también Día del Mar, del Trabajo, San Juan, feriado 6 de agosto, aniversarios departamentales, Noche buena, San Valentín, que resultan de alto tráfico y que no deberían ser excluido de la medición y evaluación de la meta de Congestión de Rutas Intercentrales del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, que conforme al principio de verdad material le correspondería a la ATT o al órgano jerárquico proporcionar una explicación, toda vez que no fueron considerados en la evaluación de la presente meta todos los días de alto tráfico.

En cuanto a la ruta observada Ruta COTAS17 y ENT10LP; señala que, la ATT y la Resolución Ministerial Nº 020, no procedieron caso por caso a evaluar sí, los días observados en la congestión, eran o no considerados como de alto tráfico de conformidad a la redacción y significado del contrato de concesión de servicios de larga distancia de TELECEL S.A., para que los mismos sean o no excluidos de la medición, que de acuerdo a la R.A.R ATT-DJ-RA TL LP 491/2015, estableció en el primero 26 días y en el segundo 50 días con congestión en la gestión 2012, contrario al Informe de la Empresa Consultora NOLOGIN S.R.L., que en la verificación de la ruta tomó además otros días del año como excepcionales de alto tráfico. Por lo expuesto correspondía la exclusión de todos los días de alto tráfico señalados, los cuales no fueron explicados por la Resolución Jerárquica, viciado de nulidad de pleno derecho comprendido en el art. 35 parágrafo I inc. b) de la Ley 2341 por presentarse ilicitud en el objeto del acto.

Solicitud de Aplicaciones de E1; al respecto, señala que, para demostrar las causas de fuerza mayor en las que se encontró TELECEL S.A., que representa exclusión de nuestra responsabilidad al tenor del art. 30 del Reglamento de Sanciones aprobado por el DS 25950, argumento desestimado por el acto recurrido fueron adjuntadas y acompañadas copias de las solicitudes de ampliación de E1, dirigida a los operadores ENTEL S.A., y COTAS LTDA., con notas REG/0795/2012 de 14 de abril (a ENTEL SA.), REG/270/2012 de 24 de agosto y REG/1960/2012 de 14 de agosto (a COTAS LTDA), las cuales evidencian que oportunamente, advirtiendo anticipadamente sobre la existencia de cierto grado de congestión de las rutas habilitadas con los referidos operadores en La Paz y Santa Cruz, se solicitó a los mismos que adopten los recaudos correspondientes para evitar esa congestión, aspecto relevante que no fue tenido en cuenta; operadores los cuales no dieron respuesta a las notas de solicitud de ampliación, lo que constituye en eximente de la responsabilidad de TELECEL S.A. Asimismo se ha desconocido que TELECEL S.A., se encontró adicionalmente amparada en la cláusula 22 del contrato de concesión de servicios de larga distancia nacional e internacional de TELECEL S.A. (Imposibilidad Sobrevenida), dentro del concepto de los arts. 380 y 382 del Código Civil, toda vez que la supuesta congestión se originó también en el otro lado de la red, concerniente al operador interconectado, por falta de ampliación de la interconexión, encontrándose la Empresa excusado de ejecutar sus obligaciones en la medida en que dicha ejecución se encontró imposibilitada o impedida por una causa sobrevenida no imputable a TELECEL S.A., a ello se presenta el vicio de nulidad de pleno derecho comprendido en el art. 35 parágrafo I inc. b) de la Ley 2341.

II.1.1 Petitorio

Con los argumentos de hecho y derecho expuestos, solicita se declare probada la demanda y se deje sin efecto y nula la Resolución Ministerial Nº 20 de 25 de enero de 2016, R.A.R. ATT-DJ-RA TL LP 959/2015, así como los artículos Segundo, Tercero y Cuarto de la R.A.R ATT-DJ-RA TL LP 491/2015.

II.1.2. Admisibilidad

Por auto de 29 de abril de 2016, cursante a fs. 62, se admite la demanda, corriéndose traslado al demandado para que asuma defensa; ordenándose se libren las provisiones citatorias correspondientes, encomendando su ejecución al Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, así como para la notificación al tercero interesado Autoridad de Regulación y fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes - ATT.

II.1.3. Citación al demandado

En fecha 7 de septiembre de 2016, a horas 16:50 la autoridad demandada fue citada según consta de la diligencia a fs. 78.

II.2. Argumentos de la contestación a la demanda

Una vez corrida en traslado la demanda, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda representada por Lenny Roxana Cáceres Frías y Víctor Pablo Martin Rodríguez, mediante memorial cursante de fs. 100 a 105, contesta negativamente la demanda Contenciosa Administrativa interpuesta por la Empresa TELECEL S.A., señalando que:

En cuanto al primer punto, respecto a la aplicación en materia de prescripción de infracciones en telecomunicaciones conforme el art. 79 de la Ley Nº 2341: señala que, el parágrafo II del art. 80 de la Ley Nº 2341, establece que, los procedimientos administrativos sancionadores que se establezcan para cada sistema de organización administrativa aplicable a los órganos de la Administración Pública comprendidos en el art. 2 de esa Ley, deberán considerar inexcusablemente las sucesivas etapas de iniciación, tramitación y terminación previstas en ese Capítulo y respecto de ellos el procedimiento sancionador contenido en esta Ley, tendrá en todo caso, carácter supletorio, ello evidencia que por tal mandato la norma aplicable para los procedimientos sancionadores emergentes de incumplimientos contractuales es el Reglamento aprobado mediante DS Nº 25950.

Respecto a las Sentencias mencionadas, señala que, la Sentencia Nº 020/2014 de 27 de marzo (Exp. 118/2012), dispuso declarar improbada la demanda interpuesta por TELECEL S.A., porque habían transcurrido solo 1 año 8 meses y 9 días; es decir no se había producido la prescripción. Asimismo en relación a la Sentencia Nº 620/2015 de 10 de diciembre (Exp. 158/2012); fue objeto de Acción de Amparo Constitucional y por Sentencia 345/2016 de 10 de junio, el Juzgado Público Civil, Comercial Décimo Sexto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, concedió en parte la misma, dejándola sin efecto. La única relacionada al caso podría ser la Sentencia Nº 023/2013 de 11 de marzo (Exp. 82/2009); sin embargo el Tribunal Supremo emitió entre otras la Sentencia Nº 23/2015, de 23 de febrero, que refiere a la aplicación de la norma y la no retroactividad de la Ley cuando se trata de una sanción contractual por incumplimiento de metas en el Contrato de Concesión; aspecto que también se encuentra reconocido en la Sentencia Nº 202/2013 de 3 de junio.

Del caso de autos, se establece que al haberse producido la infracción hasta el 31 de diciembre de 2012, el computo del plazo para la prescripción se interrumpió con la formulación de cargos efectuada, al notificar el 31 de diciembre de 2014 al recurrente con el Auto ATT-DJ-A TL LP 1126/2014 de 30 de diciembre, es decir en un tiempo menor al plazo establecido en el art. 39 del citado Reglamento; que aun aplicando el plazo del art. 79 de la Ley 2341, de 2 años, no se verifico que se hubiera vencido tal plazo, careciendo de fundamentación la pretensión del recurrente.

En relación a que, TELECEL S.A., no cuestiona ni cuestionó si tuvo o no conocimiento de la formulación de cargos; refiere que, la notificación reclamada fue efectuada en plazos menores a los establecidos en el art. 39 del Reglamento aprobado por el DS 25950, que el fin de toda notificación es poner en conocimiento del administrado los actos de la administración, por lo que al admitir TELECEL S.A., que sí conoció los cargos formulados por el Auto ATT-DJ-A TL LP 1126/2014, se establece que dicho acto si cumplió su fin.