Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA
Sentencia N° 68
Sucre, 14 de junio de 2019
Expediente: 057/2016-C.
Demandante: Empresa Consultora de Ingeniería y Arquitectura S.R.L. (DIA SRL).
Demandado: Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).
Materia: Contencioso.
Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán.
Pronunciada dentro del proceso contencioso interpuesto por Carlos Alberto Larrazábal Varas, en representación de la Empresa Consultora Diseño de Ingeniería y Arquitectura SRL, (DIA SRL), contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), representada por Farith Loayza Castellón actual Presidente Ejecutivo a.i. y José Luis Olarte López, Gerente Regional Tarija de la ABC, sobre declaratoria de Ilegalidad e ineficacia de la resolución de un contrato y resolución de contrato por incumplimiento voluntario, más pago de daños y perjuicios.
VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 61 a 86 aclarada a fs. 97, interpuesta por Carlos Alberto Larrazábal Varas, como Representante Legal de la Empresa Consultora Diseño de Ingeniería y Arquitectura S.R.L., (DIA SRL), en mérito al Testimonio de Poder especial y bastante Nº 0858/2015 de 25 de septiembre, otorgado ante la Notaría Nº 3 de la ciudad de Tarija, a cargo de la abogada Julia Montserrat Oller Gutiérrez (fs. 93 a 96), el apersonamiento de José Luis Olarte López de fs. 166, ratificado a fs. 245, como Gerente Regional de Tarija de la ABC, en mérito al nombramiento ABC/PRE/296/2015 de 06 de noviembre (fs. 242 a 243), la contestación a la demanda presentada por Cristian Oscar Iraola Rodríguez, en representación de la Presidencia Ejecutiva de la ABC (fs. 220 a 242 vta.); el Auto de relación procesal de 29 de noviembre de 2016 (fs. 260), complementado por Auto de 20 de enero de 2017 (fs. 269), los antecedentes del proceso, el decreto de Autos de fs. 911 y todo lo que ver convino y se tuvo presente; y:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Contenido de la Demanda:
Adjuntado el certificado de actualización de la Matrícula de Comercio y Certificado de Registro de Testimonio de revocatoria de poder y nuevo otorgamiento de poder, copia legalizada del Testimonio Nº 484/2014 del Contrato de Servicios de Consultoría para el “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, las notas de comunicación y respuesta de la intención de resolución y resolución definitiva del indicado contrato, Testimonio Nº 1064/2014 de concesión de línea para la obtención de seguros de caución, contra fianza, nota remitida por el Director General de Normas de Gestión Públicas, el Certificado de Registro del Testimonio de revocatoria y nuevo otorgamiento y el correspondiente Testimonio de esa revocatoria y otorgamiento de nuevo poder Nº 858/2015, más siete anexos (cajas) que contienen 11 archivadores de palanca y 34 volúmenes del “Estudio Integral Técnico, Económico, Social y Ambiental (TESA) se apersonó ante este Tribunal Carlos Alberto Larrazábal Varas, mayor de edad, boliviano, con C.I. Nº 1890555-TJ, y hábil, alegando representar a la empresa DIA SRL, y que promueve “demanda Contenciosa”, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), representada por su Presidenta Ejecutiva y contra el Gerente Regional Tarija de la ABC, conforme al siguiente detalle:
Refiere que la ABC, regional Tarija, mediante Licitación Pública LPN 045/2014, segunda convocatoria, convocó a empresas consultoras, para participar en el marco del Decreto Supremo (DS) Nº 0181 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), en mérito al Documento Base de Contratación, (DBC), aprobado mediante Resolución ABC/RPC/GTJ/027/2014 de 10 de octubre, para realizar la Consultoría hasta su conclusión del “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos”; luego de la apertura de propuestas, la comisión de calificación de la ABC, emitió informe de evaluación y recomendación al responsable del proceso de contratación, quien resolvió adjudicar la consultoría a la empresa que representa, mediante Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GTJ/029/2014 de 11 de noviembre.
Estando brindando los servicios contratados, el 03 de septiembre de 2015, mediante Nota ABC/GTJ/RJU/2015-0046, el Gerente Regional de Tarija de la ABC, en mérito a la Resolución ABC/PRE/058/2013 de 22 de febrero, por la que se le delegó el ejercicio de las competencias, comunicó a la Empresa DIA SRL, la “intención de resolver el contrato”, invocando las causales previstas en los incisos f) y g) del numeral 20.2.2 de la Cláusula Vigésima del mismo.
La empresa que representa, cumpliendo las reglas aplicables a la resolución, establecidas en la misma cláusula numeral 20.2.3, remitió dentro de los diez días hábiles la Nota Cite DIA/ERPB 2015/427 de 15 de septiembre, presentando los descargos; sin embargo, desconociendo los términos del contrato, las aludidas reglas aplicables a la resolución, la representación asignada a la Gerencia Regional Tarija y los alcances de la descentralización de las instituciones públicas, la Presidencia ejecutiva de la ABC, mediante Nota ABC/GTJ/RJU/2015-0051 de 23 de septiembre, comunicó a la Empresa DIA SRL, que a partir de la notificación con dicha nota, el contrato suscrito quedó resuelto, por incumplimiento atribuible al contratado, conforme a las causales invocadas en la nota de intención de resolver el contrato, por lo que mediante nota DIA/ERPB 2015/446 de 25 de septiembre, se hizo conocer a la indicada autoridad, que el Gerente Regional, fue quien suscribió el contrato y por ello, éste detenta la facultad para actuar en representación de la ABC, conforme determina el art. 5 del Manual de Organización y Funciones de la ABC; consiguientemente, demanda en la vía contenciosa que:
I.- Se declare judicialmente la ilegalidad e ineficacia de la resolución del contrato:
- 1.-Porque fue ilegalmente promovida y efectivizada por la entidad contratante, quien ejecutó indebidamente, la garantía de cumplimiento de contrato, por la falta de competencia de la autoridad que comunicó la resolución, porque quien emitió la licitación fue la ABC regional Tarija, en mérito a un DBC, aprobado por Resolución ABC/RPC/GTJ/027/2014, conforme a las normas del DS Nº 0181, en la que se establece que el Responsable del Proceso de Contratación es el Gerente Regional Tarija, autoridad que fue designada por Resolución Administrativa ABC/PRE/052/2013 de 20 de febrero.
Argumenta que en el contrato, se estableció en las Cláusulas primera, vigésima y vigésima cuarta; la contratante es la ABC, representada por el indicado Gerente Regional Tarija, quien tiene la facultad en representación de la ABC, de aplicar el procedimiento de resolución del contrato y de realizar la supervisión del servicio y en su caso imponer las sanciones pertinentes; resultando ilegítima la intervención de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, conforme a los tres aspectos: a).- Porque delegó su competencia al Gerente Regional de Tarija y no hubo una avocación de esa delegación mediante una resolución expresa, en aplicación de los art. 5 y 9 de la Ley Nº 2341, porque ésta última no se aplica a los Sistemas de Regulación señalados en el art. 2 de la misma Ley. b).- Se advierte una acción sin competencia de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, desconociendo la representación legal y delegación de competencias, conforme el DBC y el contrato, respecto de la Resolución ABC/PRE/058/2013, ignorando tanto el Manual de Organización y Funciones de la propia ABC, que fue aprobado mediante Resolución del Directorio DIR/10/2012, que establece en su numeral 5.2., que las Gerencias Regionales, representan a la ABC en la jurisdicción territorial; como el Reglamento Específico del Sistema de Organización Administrativa de la ABC, que en su párrafo IX del art. 15, establece que las unidades desconcentradas se aprueban por Resolución de Directorio; y c).- Que las actuaciones de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, adolecen de la nulidad prevista por el art. 35-I de la Ley Nº 2341.
Por consiguiente, existiendo una avocación “de facto” de las competencias, desconociendo el DBC y la normativizada citada, la actuación de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, se encuentra sancionada con nulidad, conforme prevé el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), debiendo efectuarse una verificación de estos actos, resguardando las reglas de competencias establecidas por dicha norma constitucional, a fin de determinar que la resolución del contrato es nula y por ende ineficaz.
- 2.-Las causales de resolución atribuidas a su empresa son inexistentes, porque en la carta de intención de resolución, se alegó los incisos f) y g) del numeral 20.2.1 de la Cláusula vigésima del contrato, habiéndose hecho notar su oposición, en la nota de respuesta remitida por la empresa (DIA/ERPB 2015/446 de 25 de septiembre), que representa que como consultores, tienen la obligación de realizar la verificación, revisión, validación y aprobación del “Estudio Integral Técnico, Económico, Social y Ambiental” (TESA), que debe ser entregado por el contratista cumpliendo con las condiciones técnicas y legales establecidas en los Términos de Referencia (TR), conforme establece el contrato en la Cláusula vigésima cuarta numeral 24.2, mediante informes, respecto de las obligaciones y productos establecidos en las especificaciones técnicas (ET), del contrato.
La ABC, emitió el 28 de julio de 2014, la orden de proceder al contratista, quien tenía 150 días para presentar el TESA, plazo que se venció el 24 de diciembre del mismo año, habiendo solicitado una ampliación, conforme consta la nota CEINSA-BO001-075/2015 de 19 de febrero, solicitud que fue negada por la ABC mediante nota ABC/GTJ/RTE/2015-0085 de 14 de abril, por extemporánea, por ello las condiciones en las que se contrató a la empresa que representa el demandante, se modificaron; debido a ese retraso y en mérito a ello, es que se emitió la primera llamada de atención al Contratista, conforme permite el numeral 2 de la Cláusula Trigésima (Morosidad y sus penalidades), en cumplimiento de las obligaciones atribuidas en el DBC numeral 36.7, que establece que la aprobación u observación del TESA, debe ser emitido en 30 días calendario, por el “Control y Monitoreo”, remitiéndose las observaciones (dentro de plazo), el 30 de marzo de 2015, mediante carta DIA/ERPB/2015/119; el contratista, para recuperar su demora, efectuó la presentación definitiva del TESA el 31 de agosto de 2015, mediante nota CEINSA-BO001-235/2015, pero luego de cinco presentaciones no subsanadas y observaciones consecutivas, realizadas por DIA SRL, dentro del indicado plazo, en cuyo periodo se realizaron ocho reuniones con el contratista, que detallan en un cuadro, identificando igualmente correspondencia, remitida por DÍA SRL, para que se cumpla con la finalidad acordada, emitiendo para ello diez notas consecutivas de llamadas de atención a la empresa contratista, habiéndose emitido el 10 de junio de 2015 un Informe Especial Nº 2, recomendando a la ABC para que proceda a iniciar el proceso de resolución de contrato con el contratista; por eso es que, conforme prevé la Cláusula vigésima séptima del contrato, ha remitido de manera permanente a la ABC, la información sobre el avance del procedimiento de aprobación del TESA, (16 notas); además de tres Informes Especiales.
Por lo relacionado, asevera que se encuentra demostrado que de su parte se ha cumplido con el servicio contratado, habiéndose aprobado sin observaciones por la ABC, los 14 Informes (inicial y mensuales) y los 3 Informes especiales remitidos-
- 3.-Por que quien incurrió en incumplimiento del contrato es la Empresa Constructora contratista: CEINSA INCOYDESA, porque el TESA, es un producto objeto del contrato del contratista, que debe ser entregado oportunamente a la entidad contratante, habiéndose incurrido en las causales de resolución previstas en la Cláusula vigésima primera numeral 21.1.1, incisos e), f) y g), del contrato suscrito entre ellos, y que se encuentran debidamente identificadas en el Informe Especial Nº 3 remitido por la empresa que representa a la ABC, en el que se recomendó la resolución del contrato suscrito con dicha empresa, impidiéndose el inicio de la obra, porque:
- a)La empresa contratista, incumplió el contrato al no haber subsanado las observaciones realizadas al TESA, en aplicación del numeral 24.2, de la Cláusula vigésima cuarta del contrato, porque no presentó dicho informe en plazo oportuno, habiéndose rechazado por la ABC la solicitud de prórroga; por eso es que DIA SRL, conforme prevé la Cláusula trigésima, numeral 2, emitió la primera llamada de atención al contratista, sanción que no fue respondida, pese a que la observación se realizó dentro del plazo previsto por el contrato (numeral 36.7), habiendo presentado el estudio TESA definitivo, el 31 de agosto de 2015, conforme la nota CEINSA-BO001-235/2015, pero luego de cinco oportunidades en las después de haberse presentado esos estudios, fueron observados oportuna y consecutivamente por cuestiones técnicas que debían ser subsanadas; pero que nuevamente eran presentadas con inaceptables deficiencias, conforme el detalle que presenta en el escrito de demanda, evidenciando que el TESA, fue presentado por la empresa contratista, en seis oportunidades, aplicándose en cada una el procedimiento de corrección establecido en el numeral 36.7 del DBC del contratista y Cláusula vigésima sexta, del contrato suscrito con el contratista.
- b)Falta de presentación oportuna de la Licencia Ambiental. El Estudio de Evaluación del Impacto Ambiental - Analítico Específico (EEIA - AE), fue presentado por el contratista el 27 de diciembre de 2014, mediante la nota CEINSA-BO-001-045/2014 contenido en el Tomo VI “EEIA, Liberación del derecho de vía - P.R.P.” Este documento es primordial para la obtención de la Licencia Ambiental, que no se le dio la debida y necesaria importancia, más aún, si no desarrolló de manera completa el diseño de toda la carretera, porque hasta esa fecha, solo presentó dos tramos (36,3 km), de los 4 tramos (62,9 k,) subdivididos por el contratista; además de no haberse presentado las consultas públicas, previstas por la Ley Nº 1333, evidenciándose que no se llegó a cumplir con lo requerido en el DBC, y el contrato suscrito con el contratista (ABC Nº 3621/14 GNT-SCT-OBR-TGN), considerando que la fecha de la orden de proceder se emitió el 28 de julio de 2014.
Por consiguiente, recibido dicho estudio el 27 de diciembre de 2014, la empresa DIA SRL, dio respuesta a esa documentación el 14 de enero de 2015, mediante nota DIA/ERPB 2014/040 con varias observaciones y tuvo que ser subsanada; para cuyo efecto, se presentó nuevamente los estudios el 03 de febrero de 2015 y fueron observados de nuevo por nota expresa remitida el 09 de febrero, presentándose un tercer informe el 19 de febrero, habiéndose observado esta tercera presentación por la falta de las indicadas consultas públicas, por lo que se realizó reuniones en las oficinas de la ABC Tarija, consultas que estaban programadas para el 28 de febrero y el 01 de marzo de 2015, habiéndose remitido el primer documento en borrador para supervisión por la Autoridad Competente Nacional de la ABC, en los que se incluyeron el Programa de Prevención y Mitigación (PPM) y el Plan de Acción y Seguimiento Ambiental (PASA), emitiéndose el 01 de abril de 2015, el informe referente a la tercera revisión del estudio de EEIA - AE, admitiéndose de dicho documento remitido por el contratista el 25 de marzo de 2015, que no se subsanaron todas las observaciones, remitiéndose el mismo día (01-04-2015), la primera llamada de atención por incumplimiento de las instrucciones y tercera devolución del EEIA - AE; a consecuencia de ello, se presentó nuevamente el indicado estudio el 06 de abril de 2015, que luego de su análisis por la empresa que representa, se aprobó el 09 de abril del mismo año, remitiéndose esa documentación a los especialistas ambientales de la ABC, quienes deben tramitar la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), que tiene el carácter de Licencia Ambiental, como prerrequisito del inicio de actividades de la construcción.
Ese estudio, fe sometido a evaluación de impacto ambiental, habiéndose realizado nuevas subsanaciones en cumplimiento de la nota ABC/GTJ/RTE/2015-0133, en la que se hizo constar que el Organismo Sectorial Competente (OSC), efectuó observaciones al documento, las que fueron entregadas al contratista, por la empresa DIA, mediante nota el 22 de mayo, habiendo reiterado esa solicitud mediante notas remitidas el 08 de junio y 22 de julio de 2015, para que se realicen las subsanaciones, habiéndose hecho conocer a la ABC, mediante nota de 27 de julio de 2015, que el contratista no cumplió con esas observaciones, quien mediante nota de 04 de agosto de 2015, Nº CEINSA-BO001-2017/2015, recién presentó las mismas, emitiéndose la Licencia Ambiental el 03 de septiembre de 2015.
- 4.-Que, como consecuencia de la demanda, también se debe declarar ineficaz la carta ABC/GTJ/RJT/2015-0051 de 23 de septiembre, de ejecución de la Boleta Bancaria de Garantía de Cumplimiento de Contrato: porque al estar demandada la declaratoria de ineficacia de la resolución de contrato determinada por la ABC, como efecto de la misma, corresponde también se declare ineficaz esta ejecución.
II.- Demandan también la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad contratante ABC: por lo siguiente:
- 1.-Falta de pago del certificado o planilla de avance de obra.- Por el comprobante que adjunta, acredita que la empresa que representa, realizó el trabajo correspondiente al periodo del 1º de agosto de 2015, hasta el 31 de agosto de 2015, documento que fue presentado el 7 de septiembre de 2015; luego se aprobó primero, por el Ingeniero de Seguimiento y Control el 11 de septiembre de 2015 y por la entidad contratante ABC, representada por su Gerente Regional el 17 de septiembre del mismo año; empero hasta la fecha no se ha efectivizado ese pago, estando en mora por más de 160 días calendario al momento de la presentación de la demanda, incurriendo en la causal de resolución de contrato, prevista en el inciso c) sub numeral 20.2.2 Cláusula vigésima del contrato suscrito entre partes, que prevé que es causal de terminación del contrato, cuando no se cancela el servicio por más de 45 días calendario, demanda que la formula al amparo de los arts. 568 y 519 del Código Civil (CC)
- 2.-También alega que procede la resolución de contrato por causa imputable tanto a la ABC, como a la empresa contratista, por imposibilidad sobreviniente, por no contar con el TESA, porque este estudio, no llegó a presentarse a la entidad contratante, por eso es que mediante el Informe Especial Nº 3, se sugirió que se active el procedimiento de resolución de contrato, contra la empresa contratista; sin embargo, la entidad contratante, en lugar de activar esa resolución, de manera insólita y con malicia procedió a iniciar contra la empresa DÍA SRL, la resolución de su contrato; por consiguiente, al existir esa causal sobreviniente, por la prestación incumplida, procede la resolución del contrato, pretensión que la sustenta en los arts. 577 y 580 del CC.
III.- Demandan también en la vía contenciosa, el pago de obligaciones impagas emergente de la ejecución del contrato, conforme al siguiente detalle:
- 1.-Demandan el pago del certificado Nº 9, por Bs. 286.855,46 que, a la fecha de la demanda, (luego de cuatro meses), no se canceló, importe que desglosa en un detalle que inserta en la demanda.
- 2.-Demanda el pago de trabajos adicionales, porque la empresa que representa, realizó al momento de ejecutar el contrato, trabajos adicionales por un monto de Bs. 232.892,98, conforme el detalle que igualmente desglosa en la demanda.
- 3.-Demanda también la restitución de dineros indebidamente cobrados por la ABC, por la ilegal ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, por Bs. 877.750, emitida por el Banco Fortaleza S.A., pretensión que alega al amparo del art. 963 del CC, que regula el pago de lo indebido.
IV.- Demanda también de manera accesoria el pago de los daños y perjuicios provocados a la empresa que representa, conforme prevén los arts. 339 y 344 del CC, porque se resolvió ilegalmente el contrato, paralizando a prestación del servicio y ejecutando sus garantías.
Para justificar su pretensión cita jurisprudencia y doctrina sobre el particular, alegando que corresponde este pago respecto de la ilegal ejecución de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, de los gastos generales devengados, identificando el lucro cesante, respecto de un presupuesto que desglosa en la demanda, respecto de costos directos e indirectos, indicando que se les ha privado de ganar la suma de 1.618.444,24 Bs.
Petitorio:
Concluyó afirmando que interpone demanda contenciosa contra la contratante ABC, representada por la Presidencia Ejecutiva y el Gerente Regional de Tarija, para que se declare ilegal e ineficaz la resolución de contrato, así como la ejecución de las garantías; se declare resuelto el contrato por incumplimiento atribuible a la entidad contratante y se disponga el pago der los trabajos realizados conforme el detalle de la demanda y en ejecución de sentencia se condene a la ABC al pago de daños y perjuicios ocasionados, declarando legal su demanda.
Admisión de la Demanda:
La demanda, previa la observación de fs. 90, subsanada por escrito de fs. 98, fue admitida por decreto de 1º de abril de 2016 de fs. 99, en el que se ordenó la citación mediante comisión judicial a la entidad demandada en sus dos representantes identificados, diligencias que fueron cumplidas, conforme constan a fs. 146 y 205.
Excepción previa y resolución:
Por memorial de fs. 166 a 168, previo apersonamiento de José Luis Olarte López, Gerente Regional de Tarija, opuso la excepción de impersonería en el demandado, que previo traslado, fue desestimada por Auto de 20 de julio de 2016 (fs. 250 y vta.). Ésta determinación fue ratificada mediante Auto de 28 de septiembre de 2016 (fs. 257 y vta.), previo recurso de reposición promovido por el mismo codemandado.
Contestación a la Demanda:
El representante de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), Cristian Oscar Iraola Rodríguez, por memorial de fs. 220 a 241, contestó negativamente a la demanda, afirmando que:
- 1.-El art. 289-II de la CPE, establece que es competencia exclusiva del nivel central del Estado, la planificación, diseño, construcción, conservación y administración de las carreteras de la red fundamental; por ello mediante Ley Nº 3507 de 27 de octubre de 2006, se creó la ABC, como una entidad de derecho público, autárquica, con personalidad jurídica y patrimonio propio y autonomía de gestión técnica, administrativa, económica-financiera, de duración indefinida y bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y la representación legal y dirección de funcionamiento, es ejercida por su Presidente Ejecutivo, conforme establece el art. 6.1 de ésta Ley y el Decreto Supremo (DS) Nº 28946 de 25 de noviembre de 2006, en sus arts. 3, 4 y 16 incs. a), g),
- i)y s), se establece la misión de esta entidad, que tiene su sede en la ciudad de La Paz y que oficinas regionales con funciones operativas desconcentradas, para cumplir su misión con eficacia y eficiencia; igualmente, ratifica que el Presidente Ejecutivo de la ABC, como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), tiene las funciones de ejercer la representación legal de la ABC.
Alega también que la estructura organizacional, fue aprobada mediante Resolución de Directorio ABC/DIR/008/2012 de 31 de octubre, ratificada por Resolución Bi-Ministerial Nº 001 de 01 de febrero de 2013, e implementada según Resolución Administrativa ABC/PRE/041/2013 de 20 de febrero y dentro de esta estructura, se instituye la desconcentración progresiva, que tiene por finalidad el cumplimiento de la misión institucional, con oficinas regionales para garantizar el apoyo administrativo, jurídico, financiero logístico e informático en la ejecución de los proyectos viales.
El art. 10 de la Ley Nº 1178, que prevé el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, establece la forma de contratación, que se encuentra desglosada en el art. 32 del DS Nº 0181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), que prevé que la MAE es el responsable de todos los procesos de contratación, quien puede designar al responsable de recepción, para la modalidad de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (ANPE) o a la Comisión de Recepción, pudiendo delegar esta función al Responsable del Proceso de Contratación de la Licitación Pública (RPC), al Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (RPA) o a la Autoridad Responsable de la Unidad Solicitante, suscribir los contratos y mediante resolución expresa, en el marco del art. 7 de la Ley Nº 2341, cancelar, suspender o anular el proceso de contratación en base a justificación técnica y legal.
- 2.-En ese marco, mediante la Resolución Administrativa ABC/PRE/058/2013 de 22 de febrero, el Presidente ejecutivo de la ABC, delegó funciones a la Gerencia Nacional Administrativo Financiero, a la Secretaría General y a las Gerencias Regionales, entre las que se encuentra Tarija, en los proyectos viales en todas sus fases, que les sean asignados o transferidos mediante memorándum emitido por la MAE y respecto de todas las facultades previstas por el DS Nº 0181 y el Reglamento Específico de dicho Sistema y otras normas conexas.
Mediante Memorándum MEM/PRE/2014/0082 de 18 de junio de 2014, se transfirió al Gerente Regional de Tarija, la administración del Proyecto “construcción y pavimentación Entre Ríos - Palos Blancos” (llave en mano). Esta determinación luego se dejó sin efecto mediante Memorándum MEM/PRE/2015-0169 de 22 de septiembre de 2015, restituyéndose la administración del Proyecto a la oficina nacional de la ABC y a su Presidencia Ejecutiva.
- 3.-Alega que el Tramo Entre Ríos - Palos Blancos, forma parte de la Ruta F011 de la Red Vial Fundamental del Sistema Nacional de Carreteras y al ser prioritario su pavimentado y es que el 18 de diciembre de 2013, se publicó en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), la Licitación Pública Internacional LPI Nº 034/2013, con Código Único de Contrataciones Estatales (CUCE) 13-0291-00-433846-1-1, para adquirir los servicios del asfaltado de la indicada carretera, conforme al alcancel del DBC, que fue aprobado por Resolución Administrativa (RA), ABC/RPC/005/2014 de 14 de enero de 2014.
Abierto el proceso, la comisión de calificación, realizó la verificación y evaluación de las propuestas, mediante Informe INF/COM.CAL. /ACC/2014-124 de 20 de marzo en el que se recomendó adjudicar a la Asociación Accidental CEINSA - INCOYDESA, por un monto total de Bs.560.121.081,01, y un plazo de 1.290 días calendario, computables a partir de la orden de proceder, adjudicándose la obra mediante Resolución Administrativa ABC/RPC/022/2014 de 20 de marzo. Habiéndose suscrito el contrato ABC Nº 361/14 GNT/SCT-0BR-TGN, con intervención del Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC y del representante legal de la empresa adjudicada, obra que se adjudicó bajo la modalidad de “llave en mano”; conforme permite el art. 76-II del DS Nº 0181; es decir: “el diseño, la ejecución de la obra y la puesta en marcha, referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica”, en dos fases:
- a)Revisión y Actualización del Diseño y Rediseño (Estudio de Identificación -EI y el Estudio Integral Técnico, Económico Social y Ambiental-TESA);
- b)Ejecución de obras; es decir la construcción y pavimentación de la carretera.
Este proyecto luego fue transferido a la Gerencia Regional Tarija, mediante Memorándum MEM/PRE/2014-0082, para su administración, emitiéndose el 28 de julio de 2014, la orden de proceder al contratista, quien a la fecha se encuentra ejecutando sus obligaciones contractuales
- 4.-Como el proyecto se realiza bajo la modalidad de llave en mano, la ABC, inició el proceso de adquisición de los servicios de “Control y Monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, publicándose en el SICOES el 30 de septiembre de 2014, la convocatoria, bajo la modalidad de Licitación Pública Nacional LPN Nº 045/2014 con CUCE 14-0291-00478331-2-1, habiéndose aprobado el DBC mediante la Resolución RA ABC/RPC/GTJ/027/2014 de 10 de octubre.
Las propuestas se abrieron el 6 de noviembre y luego, se adjudicó por el RPC, el 11 del mismo mes y año, en mérito a la RA ABC/RPC/GTJ/029/2014, a la empresa Diseño de Ingeniería y Arquitectura SRL (DIA SRL), suscribiéndose el contrato ABC Nº 865/14 GTJ-CON-TGN el 8 de diciembre de 2014, por un monto de Bs.12.539.016,77 y un plazo de 1200 días calendario, computables a partir de la emisión de orden de proceder. Este contrato fue suscrito por el Gerente Regional Tarija, en ejercicio de las funciones delegadas por la MAE, habiéndose emitido la orden de proceder el 17 de diciembre de 2014.
- 5.-Por consiguiente a partir del 17 de diciembre de 2014, debía cumplirse por el Consultor en el plazo de 100 días (puntos 38.6 y 38.10 del DBC), la verificación de los estudios de Diseño Final presentados por el contratista; sin embargo, esta tarea se realizó por el consultor en 186 días, emitiendo en seis oportunidades, correspondencia e informes inconcluyentes, carentes de fundamentación reiterativas, contradictorias, dilatorias y sin planteamiento de decisiones alternativas o recomendaciones que permitan al contratista y contratante dar continuidad a las actividades, situación que fue dada a conocer al consultor por el Fiscal, que realiza las funciones de contraparte del contrato, mediante notas ABC/GTJ/RTE/2015-0105 y 0136, para que asuma medidas correctivas y concrete con el Contratista soluciones para viabilizar el proyecto y al no haberse cumplido, emitió el Informe INF/>J/RTE/2015-0224 en el que comunicó la existencia de conducta negligente, recomendando iniciar el procedimiento de intención de resolución de contrato, en sujeción de los incisos f) y g) del numeral 20.2.1 de la Cláusula vigésima del contrato; en mérito a las funciones delegadas el Gerente Regional Tarija, por la RA ABC/PRE/058/2013 de 22 de febrero de 2013, se remitió al consultor con intervención notarial, la Nota Cite ABC/GTJ/RJU/2015-0046 de 3 de septiembre de 2015; en respuesta el consultor, con intervención notarial, remitió la nota DIA/ERPB 2015-427 de 15 de septiembre, en la que hizo una relación de los hechos y la correspondencia remitida, pero no asumió medidas necesarias para reencausar la prestación del servicio, por lo que previo informe del Fiscal INF/GTJ/RTE/2015-0243, en el que establece que el consultor no dio cumplimiento a sus obligaciones, recomendó dar por resuelto el contrato; por ello la MAE, dispuso nuevamente el traslado del Proyecto a la Gerencia Nacional Técnica, por Memorándum MEM/PRE/2015-0169, quien aprobó y recomendó la terminación de la relación contractual.
Por ello es que mediante Carta Notariada ABC/GTJ/RJU/2015-0051, remitida por la Presidencia Ejecutiva de la ABC, se comunicó a la empresa consultora, la resolución definitiva del contrato, consolidándose a favor de la entidad, la garantía de cumplimiento de contrato en aplicación de la Cláusula vigésima, numeral 20.2.3 del contrato, habiéndose efectuado el cobro de esa garantía, otorgada por el Banco Fortaleza mediante Contrato Nº 00634200 (863129), por Bs. 877.750,00.
- 6.-Por otra parte, hizo constar que mediante Certificado de Pago Nº 1, se otorgó al consultor la suma de Bs. 1.880.852,51, como anticipo, importe que fue caucionado por una Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipos para Entidades Públicas, entregado por la empresa Fortaleza Seguros y Reaseguros y que fue sustituida por la Póliza Nº CIR-TJ0301-8244-0, con las mismas características de renovable, irrevocable y de ejecución inmediata a primer requerimiento; por lo que luego de haberse establecido el Cuadro Resumen del Estado Financiero para la Conciliación de Cuentas, se determinó un saldo de anticipo por amortizar de Bs. 1.633.437,33, atribuibles al consultor, por lo que la ABC, solicitó la ejecución de esta garantía, por considerar que no se hizo uso adecuado del mismo.
El consultor rehusó deliberadamente cumplir con la conciliación y cierre del contrato, pese a las convocatorias que se realizaron por tres notas remitidas.
- 7.-Respecto de las pretensiones alegadas en la demanda afirmó:
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