Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 73
Sucre, 26 de abril de 2022
Expediente: 293/2017-CA
Demandante: TELECEL SA
Demandado: Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda
Proceso: Contencioso Administrativo
Resolución impugnada: Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2020
Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por TELECEL SA, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 80 a 98, presentada por la Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), representada por Juan Pablo Sánchez Orsini; impugnando la Resolución Ministerial (RM) N° 188 de 20 de junio de 2017, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV); el auto de admisión (fs. 101); el memorial de contestación a la demanda de la entidad demandada de fs. 307 a 313; la contestación del tercero interesado la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), de fs. 289 a 300; la réplica (fs. 354 a 373 y su original de fs. 393 a 402); la dúplica del demandado (fs. 464 a 469); el decreto de Autos para Sentencia de fs. 586; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y,
I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:
Mediante Auto ATT-DJ-RA TL LP 1383/2015 de 24 de diciembre de 2015, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) formuló cargos contra TELECEL SA, por haber incurrido en la infracción establecida en el inciso c) del parágrafo ll del artículo 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales, por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo N° 25950, por la falta de presentación de reportes, datos o documentación de respaldo de las Metas de Expansión, Calidad “Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo” del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, debido a no haber proporcionado la información necesaria para poder evaluar los enlaces: realm_sip_copaco, realm_sip_ibasis y realm_sip_idt, correspondientes a las rutas COPACO, IBASIS e IDT, establecidas en su "Contrato de Concesión" N° 838/01 de 30 de noviembre de 2001.
A través de escrito presentado el 13 de enero de 2016, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL SA, contestó a la formulación de cargos efectuada y presentó descargos.
El 6 de octubre de 2016, la ATT, emitió la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016 que resolvió: i) Declarar probados los cargos formulados en contra de TELECEL SA, por haber incurrido en la infracción establecida en el inciso c) del parágrafo II del artículo 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo (DS) N° 25950, por la falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las Metas de Expansión y Calidad "Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo" del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, al no haber proporcionado la información necesaria para poder evaluar los enlaces: realm_sip_copaco, realm_sip_ibasis y realm_sip_idt, correspondientes a las rutas COPACO, IBASIS e IDT, establecidas en su "Contrato de Concesión" N° 838/01 de 30 de noviembre de 2001 y, ii) Sancionar a TELECEL SA, con una multa de Bs. 2.088.000.
A través de escrito presentado el 16 de noviembre de 2016, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL SA, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016.
El 28 de diciembre de 2016, la ATT emitió la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016, que resolvió rechazar el recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016, interpuesto por Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL SA.
El 8 de febrero de 2017, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL S.A., interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016.
El recurso jerárquico fue resuelto mediante la Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017, de fs. 45 a 62, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; que RECHAZÓ el recurso jerárquico planteado por Giovanni Gismondi paredes en representación de del operador Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL SA), confirmando totalmente la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016 de 28 de diciembre de 2016.
Contra la citada resolución, se interpuso la demanda contenciosa administrativa de fs. 80 a 98 del expediente.
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y EL APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO:
Demanda.
La representación de la empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL SA), previo apersonamiento, argumentó:
1.- La transgresión al principio de favorabilidad o in dubio pro administrado, por ausencia de tipicidad, porque el hecho se basó en la “insuficiencia” en la presentación de información de verificación de la meta, calidad “retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” del servicio de larga distancia nacional e internacional correspondiente a la gestión 2013.
Refirió que, para ser típica la conducta, debió subsumirse a lo normado en el art. 21-II-c) del DS N° 28038 que exige: “c) Falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión”; situación que no sucedió, porque la resolución admite que se presentaron los reportes y documentación respaldatoria, lo que significa que no existe la falta de presentación de respaldos que exige la norma; sino por el contrario, se acreditó su cumplimiento; sin embargo, a este cumplimiento se lo catalogó como insuficiente y esa situación por tipicidad no se adecua a la infracción sancionada y a lo sumo, ameritaba una sanción por infracción contractual; empero, no la multa impuesta.
Sobre la última cita adujo que, en el Auto de formulación de cargos, no se hizo mención a las cláusulas contractuales presuntamente incumplidas, circunstancia que repercutió en el debido proceso y defensa, no obstante de aquello, el contrato no establece esa obligación, generándose indefensión que transgrede al art. 115-II de la Constitución Política del Estado (CPE), art. 35-I literal d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).
Argumentó que debió aplicarse la norma más favorable, en cumplimiento del art. 27-I del Reglamento de Sanciones aprobado por DS N° 25950, que especifica: “El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones establecidas en los contratos de concesión que se encuentre comprendido en la tipificación de infracciones de este capítulo, será pasible a la sanción prevista en el respectivo contrato de concesión y, a falta de ella, con la sanción que corresponde a éstas, determinada con arreglo al régimen sancionatorio del presente reglamento
2.- Denunció la transgresión del principio de reserva legal regulado por el art. 109-II de la CPE; porque la R.R.AT-DJ-RA RE.TL LP 131/2016, basada en la RM N° 242 de 30 de junio de 2016, ilegalmente dispuso que el art. 21-II inc. 3) del Reglamento de Sanciones, aprobado por el DS 25950: “es también aplicable a los casos en los que la información presentada no resulta suficiente para la evaluación de la meta…”, lo que conlleva la nulidad absoluta de lo obrado según el art. 35-I literal d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).
3.- Refirió la vulneración al contrato de prestación de servicios de larga distancia, porque éste no contempla la identificación específica de documentos, información, respaldos, formatos, versiones informáticas u otros datos que deban ser empleados o utilizados por los operadores para el envío de información destinada a la verificación del cumplimiento de sus metas; si no existe la obligación contractual sobre la cantidad y calidad de la información para la verificación de cumplimiento de las metas, no se le puede sancionar por algo a lo que no está obligado.
4.- Acusó la vulneración al principio de congruencia, porque en el Auto de formulación de cargos, no se acusó la infracción por presunto incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria 2003/0714, norma que se acusó de infringida y que justifica en el fondo la sanción impuesta; consecuentemente, al haber sido procesado únicamente de la “falta” de remisión de documentación de respaldo, habiendo ese hecho, sido desvirtuado con los descargos presentados, no correspondía sancionarle por hechos no contenidos en el auto de formulación de cargos.
5.- Acusó la existencia de vicio en la causa y en el fundamento, con el argumento que al amparo del art. 90 del DS N° 27113, además de los descargos presentados oportunamente, adjuntó prueba de reciente conocimiento, consistente en un documento de explicación de cómo, a partir de la información y archivos fuente RRD que genera la CACTI, es posible obtener los datos máximos correspondientes a la hora de mayor tráfico, relacionados al cálculo de latencia, para la medición de la meta retardo y transferencia de paquetes de extremo a extremo, para las rutas IDT e IBASIS de la gestión 2013; razón por la que, considera insuficiente la motivación y fundamentación, por la que, se concluyó que la documentación presentada es insuficiente, cuando pudo obtenerse los datos necesarios, a partir de la documentación presentada que permita establecer los datos sobre la hora de mayor tráfico.
6.- Acusó la falta de consideración de los descargos, pruebas, fundamentaciones y alegaciones, que transgredieron el principio de verdad material, imposibilitando que opere la prevalencia de la verdad material sobre la formal, porque existieron los siguientes elementos que posibilitaban aplicar este principio; sin embargo, no se motivó y fundamentó nada sobre su relevancia al caso:
a) El órgano regulador observó que los carriers internacionales declarados para las mediciones de “Retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” y “Tasa de pérdida de paquetes”, no tienen una correspondencia en la metodología de cálculo; sobre ello, se explicó como descargo, que GO2TEL no aparece en el de tasa de pérdida de paquetes, porque no se tuvo tráfico comercial de llamadas por este operador (realm_sip-go2tel), no se dispone de esta ruta en los CDRS del SBC porque no se generaron llamadas. Se envió capturas de pantallas que acredita que las rutas BTS, COPACO, ORANGE, TELECOM ITALIA, TIGO GUATEMALA no aparecen en la lista de retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo, ya que dichos carriers no responden a los resquets ICMPS que se les envían.
b) Sobre las rutas COPACO, IBISIS e IDT, se expresó que los valores de latencia que se registran en los CDRS del SBC, dependen que en el otro extremo (lado remoto), tengan habilitado y permitido el RTCP; sobre aquello, se acompañó la referencia explicativa del fabricante ACME PACKET, sobre cómo se calcula y mide el valor de la latencia de los CDRs del SBC que se enviaron a la ATT, que exige para la medición efectiva, que ambos lados A y B, deben soportar y tener habilitado el protocolo RTCP, si las llamadas no tienen el “Sender” y “Receiver report” habilitados, el SBC no podrá calcular el valor de latencia.
c) Amparados en el art. 30 del DS N° 25950, con el propósito de demostrar la fuerza mayor que se presentó a efectos de la verificación del cumplimiento de la meta, se adjuntó dos notas de los operadores interconectantes internacionales IDT y COPACO, que certificaron que, por política interna de seguridad, no se tienen habilitado el protocolo RTCP en sus redes, aspecto que excluye a TELECEL SA, sobre la argüida insuficiencia de datos sobre la medición de las rutas observadas.
d) Se presentó prueba de reciente conocimiento al amparo del art. 90 del DS N° 27113, documento explicativo de cómo a partir de la información y archivos fuente RRD que genera la herramienta de red CACTI y que fueron presentados como prueba en plazo oportuno, es posible obtener los datos máximos correspondientes a la hora de mayor tráfico, en datos promedio y máximos, relacionados al cálculo de la latencia, para la medición de la meta retardo de transferencia de paquetes de extremo a extremo, para las rutas observadas IDT e IBASIS de la gestión 2013.
e) Sobre la ruta COPACO, no es posible la medición de resultados posibles, debido a que, por razones ajenas al operador, no se tenían activados los protocolos ICMP y RTCP, necesarios para la medición, por esa razón, los datos no respondían a los resquets ICMPS que se le enviaban; esa prueba no fue valorada y acredita las razones de fuerza mayor, que excluyen de responsabilidad al operador.
Debido a todo lo argumentado, considera el demandante que el ente regulados tuvo la posibilidad de buscar oportunamente la verdad material, al tener disponible la información necesaria para la efectiva evaluación de las rutas y enlaces sujetos a observación, en el cumplimiento de la meta de calidad “Retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” del servicio de larga distancia de la gestión 2013.
Petitorio.
Solicitó se declare probada la demanda, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017, pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y las resoluciones que le devienen; disponiéndose la inexistencia de la infracción atribuida contra TELECEL SA.
Admisión.
Mediante Auto de 5 de octubre de 2017 de fs. 101, este Tribunal admitió la demanda contenciosa administrativa, disponiendo el traslado al demandando y al tercero interesado mediante provisión citatoria a objeto que asuman defensa.
Contestación.
El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), mediante memorial de fs. 307 a 312, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, conforme a lo siguiente:
Ratificó todos los extremos de la RM N° 188, señalando que la empresa demandante no citó cual es la norma más favorable que debería aplicarse bajo el principio de favorabilidad.
Sobre la vulneración a la garantía de reserva legal y tipicidad, refirió que no existe vulneración, porque la norma del art. 21-II inc. c) del DS N° 25950, por su finalidad exige la presentación de documentación y archivos de respaldo idóneos para cumplir la medición de las metas de expansión y no así cualquier tipo de archivo que no cumpla con esa exigencia; es decir, que los respaldos deben estar destinados a la verificación de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión, si esos respaldos, no cumplen esa finalidad, el hecho se adecua correctamente a la norma por falta de presentación de respaldos idóneos, lo que equivale, a la insuficiencia de la prueba para verificar si se cumplieron con esas metas.
Sobre la vulneración del contrato de prestación de servicios de larga distancia, alegó que la Ley N° 164, determinó que es obligación del operador, proporcionar información clara, precisa, cierta, completa y oportuna a la ATT; en ese sentido, la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2003/0714 estableció la obligación de: “reportar mediciones correspondientes a la hora de mayor tráfico. Presentar un cuadro por cada enlace”. Ref. Anexo 1 RAR 2003/0714”, y los archivos RRD presentados por el operador, no cumplen con esa resolución, lo que, imposibilita la medición correcta de la meta que, en definitiva, constituye la finalidad de la norma, no resultando ilegal que se exija esos respaldos; aun así, el contrato no los establezca expresamente, porque están previstos en la Ley.
En relación a la vulneración del principio de congruencia, manifestó que en ningún momento el Auto de formulación de cargos, se basó en el incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) N° 2003/0714, porque el cargo fue específico en señalar la presunta infracción del art. 21-II inc. 3) del DS N° 25950 y la mención de la RAR 2003/0714, fue únicamente para recordar al operador que tiene la obligación de reportar mediciones sobre la hora de mayor tráfico, presentando un cuadro por cada enlace, siendo tal obligación, incumplida por TELECEL SA, de tal manera que no se alteró o modificó el objeto de sancionamiento y existe plena congruencia entre los cargos y la sanción impuesta.
El proceso de verificación de la meta objeto del proceso, fue claro al referir que el parámetro de medición es la hora de máximo tráfico; según las certificaciones que adjuntó como prueba de reciente obtención, el operador conocía de las limitaciones que refiere como fuerza mayor desde el 18 de junio de 2008 y 1 de julio de 2012, por esa razón, debió tomar medidas necesarias para cumplir con su obligación en forma efectiva, presentando información completa, precisa y oportuna.
La prueba adicional consistente en dos notas de los operadores interconectadores IDT y COPACO, que pretenden la exclusión de la responsabilidad de TELECEL SA, carecen de prueba técnica que permita verificar el contenido de las notas, y para el caso que sea evidente, mínimamente debió el operador adjuntar junto a sus reportes semestrales, las pruebas técnicas, de los intentos de medición realizados oportunamente, esa ausencia de respaldo, cae bajo la infracción por la cual fue sancionada, puesto que, ante esa realidad, para el cumplimiento de sus metas, el operador pudo utilizar otros procedimientos para cumplir con la metodología de medición de la meta evaluada.
Se alegó que las notas explicativas, la posibilidad de extraer los datos correspondientes a la hora de mayor tráfico, a partir de la información presentada como descargo, no son evidentes, porque en la RS 131/2016, se señaló que sobre los archivos RRD, se detectó que los datos de la gestión 2013, corresponden a promedios de 288 mediciones, de tal manera que, los archivos RRD presentados, tienen una única medición por día, la cual corresponde, al promedio de 288 mediciones que se hicieron, una cada día y por lapso de cinco minutos, resultando ese dato insuficiente ya que contienen escasa cantidad de llamadas con mediciones de retardo para verificar la meta, cuando la exigencia es que sea en la hora de mayor tráfico, según la RAR N° 2003/0714, al omitirse presentar información sobre ese dato, se justifica la infracción verificada y la sanción impuesta.
Respecto de la falta de valoración de las pruebas que cita y su vinculación a la infracción al principio de verdad material, debe vincularse a la autorización transitoria especial y el art. 59 de la Ley 164 y la RAR N° 2003/0714, que exigen la presentación de información completa y oportuna sobre los datos de mayor tráfico del día, como baremo para la medición de la meta establecida.
Petitorio.
Solicitó declarar IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta; en consecuencia, se mantenga firme y subsistente la resolución impugnada.
Réplica y Dúplica.
La parte demandante TELECEL SA, hizo uso de la réplica a fs. 393 a 402 y el demandado MOPSV hizo uso de la dúplica a fs. 464 a 469, bajo los argumentos expuestos en cada caso.
Tercero interesado.
La ATT se apersonó al proceso para asumir defensa en su condición de tercero interesado, contestando negativamente la demanda a fs. 289 a 300.
Realizó un detalle del objetivo y funciones de la ATT, que en cumplimiento de esa función, efectúa el seguimiento y verificación de las metas a cumplir para la correcta y eficiente prestación del servicio público de telecomunicaciones y en esa labor, efectuó la verificación a las metas contractuales asumidas por el operador TELECEL SA, en el Contrato N° 838/01, en relación a la normativa y formatos aplicables; concluyendo que no se cumplió con el objetivo de verificación de metas, debido a razones atribuibles al operador, que impidieron conocer el cumplimiento de las metas de medición y determinación de la calidad de prestación del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, debido a la falta de presentación de información idónea, completa y acorde a los formatos establecidos, ese incumplimiento inexacto, configuró la infracción, porque impidió cumplir con el objetivo de medición sobre la calidad de prestación del servicio y su incidencia en el cumplimiento de las metas establecidas en el Contrato de Concesión N° 838/2001 de 30 de noviembre.
Decreto de Autos:
Estando cumplidas todas las formalidades, se emitió decreto de autos para Sentencia el 11 de junio de 2018 a fs. 406.
III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
El objeto de la controversia radica, en determinar si el hecho de haber presentado el operador información no útil para la medición de la “meta calidad de retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo”, del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, se adecua a la infracción del art. 21-II inc. 3) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante DS N° 25950 de 20 de octubre de 2000.
Para el objeto anterior, por congruencia deben analizarse todos los puntos demandados, que observan resumidamente la falta de tipicidad; aplicación al caso del principio de favorabilidad contenido en el art. 27 del Reglamento de Sanciones; transgresión al principio de reserva legal contenido en el art. 109-II de la CPE; alteración o vulneración al contrato de prestación de servicios de larga distancia por exigencias extracontractuales; violación al principio de congruencia, vicio en la causa y en el fundamento; transgresión al principio de verdad material por falta de consideración de los descargos, fundamentos y alegatos, que permiten establecer la medición y el cumplimiento de la meta observada.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
La competencia de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de este tipo de controversias, está reconocida en el marco de lo establecido por el art. 2 de la Ley Nº 620 del 31 de diciembre de 2014, en concordancia con el art. 775 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, Código Procesal Civil (CPC-2013).
Es importante resaltar que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, es de un juicio de puro derecho, en el que sólo se analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, en el que corresponde realizar el control jurisdiccional y de legalidad sobre los actos ejercidos por la ATT y el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en sede administrativa.
En ese contexto corresponde referir que, el proceso contencioso administrativo, constituye una garantía formal, que ampara al sujeto administrado, redimiéndolo de la discrecionalidad y arbitrariedad del poder de los detentadores del poder público, a través del derecho de impugnación contra aquellos actos de la administración pública que le resultaren gravosos, con el fin de lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados, buscándose ese fin precisamente con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.
Doctrina, jurisprudencia y legislación aplicable al caso.
La Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 756/2015-S2 de 8 de julio, indicó que: “es imperativo que la demanda contenciosa administrativa esté sustentada en una adecuada fundamentación, donde los argumentos que se expresen en los conceptos de vulneración de las normas en las que hubiera incurrido la autoridad administrativa y en los agravios inferidos en esta actividad cuyo control de legalidad se solicita, deben invariablemente estar dirigidos a descalificar y evidenciar la ilegalidad de las consideraciones en que se sustenta el acto reclamado, de no ser así, las manifestaciones que se viertan no podrán ser analizadas por el órgano colegiado…” (Las negrillas fueron incorporadas)”.
La Sentencia Nº 229/2014 de 15 de septiembre emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la simple inconformidad del demandante indicó: “De ahí que la fundamentación de la demanda contencioso administrativa, constituye un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la resolución Jerárquica impugnada, sino que es indispensable concretar el tema o problemática de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar improbada la demanda , toda vez que frente a una fundamentación deficiente, este Tribunal, no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados” (las negrillas fueron añadidas).
Posición similar a lo anterior, contienen las Sentencias N° 238/2013 de 5 de julio; 510/2013 de 27 de noviembre; Sentencia Nº 216/2013 de 26 de junio, emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia.
Resolución del caso concreto:
En base al antecedente normativo descrito, la doctrina y jurisprudencia citada; en relación a la pretensión de la parte demandante, lo que pretende TELECEL SA, es que este Tribunal establezca que la falta atribuida, no constituye infracción del art. 21-II inc. 3 del Reglamento aprobado por DS N° 25950, ni amerita la imposición de una sanción normativa contra el operador.
Para ese fin, la representación de TELECEL SA, basó la demanda en la exposición de seis puntos de agravio, que en congruencia se los resuelve a continuación.
En el punto 1, la sociedad demandante sostuvo que existió transgresión al principio de favorabilidad o in dubio pro administrado, además de ausencia de tipicidad; para resolver ambos aspectos, el Tribunal por orden lógico, resolverá inicialmente lo referido a la tipicidad, para posteriormente de corresponder, analizar lo inherente al principio de favorabilidad o in dubio pro administrado.
De la tipicidad.
No se articuló por las partes como hecho controvertido, que la meta de calidad “Retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo”, del servicio de telefonía larga distancia nacional e internacional, constituya una obligación contractual, siendo por esa razón, un hecho relevante y acreditado que forma parte de las obligaciones contractuales asumidas por el operador y que, la ATT, en cumplimiento de sus fines debe fiscalizar y verificar, correspondiendo para el caso, determinar si esa obligación fue cumplida en la gestión 2013.
Sobre su cumplimiento, existen posiciones divergentes; el operador demandante, argumentó que la información presentada es suficiente e idónea para medir, evaluar y determinar, si se cumplió la meta calidad de “Retardo de Transferencia de paquetes de extremo a extremo” en la gestión 2013; lo que en términos de pretensión equivaldría a anular las resoluciones impugnadas y ordenar a la instancia administrativa, evalúe el cumplimiento de esa meta calidad, sobre la base de la información aportada por el operador que, se la consideraría suficiente e idónea para evaluación de ese fin contractual.
Por su parte, el ente regulador, refirió que al ser inidónea la información, no se pudo siquiera evaluar el cumplimiento de la meta calidad, lo que en los hechos implicó que el obrar del operador, se adecua a la infracción sancionada de “falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización, establecidas en los contratos de concesión”, porque debido a la impropiedad de la información, no se logró establecer ningún dato para medir el cumplimiento de la meta calidad, al no existir información idónea, en los hechos, existió falta de presentación de información de respaldo para evaluar su cumplimiento.
El inciso f) del punto 3.1.3. del Anexo 3 del Contrato de Concesión N° 838/01, reguló contractualmente la obligación de cumplimiento de la Meta de Calidad “Retardo de transferencia de paquetes de extremo a extremo”; para el cumplimiento de aquella, el numeral 6.1. de la Cláusula Sexta del referido contrato, dispuso: “El concesionario está obligado a presentar hasta la terminación del Contrato, un reporte de acuerdo a los formatos, periodicidad y plazos establecidos por la Superintendencia mediante resolución Administrativa, indicando en detalle, el cumplimiento de las obligaciones adquiridas mediante el presente Contrato”, de lo que se extrae claramente, la obligación contractual que asumió el operador de presentar los reportes cumpliendo con el formato que apruebe el ente regulador.
Para el caso concreto de la meta calidad, la RAR N° 2003/0714 de 1 de septiembre, con anterioridad al periodo sujeto a evaluación (2013), dispuso: “en cuanto a las metas de calidad de servicio, es indispensable que los formatos de presentación de información, sean cuadros a razón de uno por cada meta, en los que, para cada uno de los meses correspondientes al periodo de reporte, se especifiquen los valores reales de cada uno de los factores que guarden relación con el cálculo o la determinación del valor alcanzado para cada meta”.
En razón de lo anterior, se aprobó el formato que se grafica a fs. 292 vta., que textualmente exige que, se debe “reportar mediciones correspondientes a la hora de mayor tráfico”; este reglamento, además de ser anterior al periodo evaluado, no afecta ni altera el contenido sustancial del contrato, manteniendo inalterable la obligación del cumplimiento de las metas, limitándose a establecer, mecanismos de presentación de información, que vinculado a la gestión observada (2013), tampoco ponen en contradicho el principio de irretroactividad, al tener el reglamento data de la gestión 2003, lo que justifica que el operador, conocía con anticipación de su alcance y debió de cumplir con la presentación de la información de acuerdo a ese formato como se obligó en el inciso f) del punto 3.1.3. del Anexo 3 del Contrato de Concesión N° 838/01, estando obligado a presentar información y datos inherentes “al reporte de mediciones correspondiente a la hora de mayor tráfico”; justificándose esa exigencia, en la necesidad de tornar al servicio con calidad, en los términos exigidos por el art. 5-I de la Ley N° 164, que sobre el principio de calidad dispone: “Calidad. Los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación, así como el servicio postal, deben responder a indicadores de calidad definidos en estándares nacionales e internacionales”.
En base del principio de eficiencia y eficacia, para medir la calidad se justifica la necesidad de evaluar de acuerdo al reporte de mediciones de la hora de mayor tráfico, porque técnicamente se exige, que el servicio debe ser estable y ágil en lo relativo al “retardo de transferencias de paquete de extremo a extremo”, en las horas de mayor tráfico; de tal manera que, el operador, conocía que era su obligación contractual cumplir con la entrega de información, de acuerdo al formato aprobado que le exigía precisar sobre la hora de mayor tráfico, porque aquello se justifica y sustenta en la finalidad del reglamento que, no es otra que materializar los mejores estándares de calidad en el servicio, no obstante de aquello, además de no haber presentado información idónea como exige el formato aprobado; tampoco observó o cuestionó sobre la pertinencia y la legalidad del Reglamento en su debido momento pese a su antelado conocimiento, por lo tanto, estaba obligado contractual y normativamente a cumplirlo, porque está destinado a conseguir la finalidad de medición de la meta calidad pretendida.
Adicionalmente a la obligación contractual descrita, de presentar los informes de acuerdo a los formatos aprobados; existen dos normas legales que también obligan en similar sentido al operador, la primera, contenida en el numeral 4 del art. 59 de la Ley N° 164, cuando dispone que es obligación de los operadores de servicio: “Proporcionar información clara, precisa, cierta, completa y oportuna a la autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes”; la segunda, en el art. 60 de la Ley N° 164 que indica: “Los proveedores de servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación, deben presentar mensualmente los resultados de la medición de las metas de calidad para cada servicio, ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, y publicarlas en un sitio web, éstos deben ser verificables, comparables y de acceso público…” ; los requisitos anteriores, se encuentran ausentes, puesto que, para que la información proporcionada sea pertinente, es decir, “no falte” como regula la infracción por la que se sancionó al operador, debió la misma cumplir con las exigencias que esa información presentada sea verificable, comparable y de acceso público, cualidades específicas de las cuales carece para el cumplimiento de su fin, en el modo ya analizado.
Respecto de la conclusión anterior, de acuerdo al Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 941/2015, en el que, se sustentan las resoluciones administrativas; para las mediciones de pérdida de paquetes, el operador indicó que la fuente de información son los registros CDRs del sistema SBC, de las cuales se extrae que los datos del 2013, corresponden al promedio de 288 mediciones por día, equivalentes a una, cada 5 minutos; sin embargo, en la forma de medición, el operador promedió las 288 mediciones de cada día, en una sola medición (una medición por cada 86400 segundos = 1 día), estableciéndose que esos datos PING, no fueron suficientes para evaluar la meta calidad, porque al promediarse los datos de todo el día, no se cumplió el objetivo de evaluar la calidad en el momento de mayor tráfico y porque determinados carriers no contenían los datos necesarios, puesto que, las mediciones contenidas en los archivos RRD son promedios y máximos diarios (una medición por día), los enlaces realm_sip_copaco_sibasis_realm_sip_idt, tienen una escasa cantidad de llamadas con mediciones de retardo, cuando lo exigido es que, la medición se realice en las hora de mayor tráfico, aspecto último que desvirtúa la pretensión que la información aportada es suficiente para obtener los datos necesarios para la evaluación de la meta calidad, puesto que, no basta que existan las condiciones técnicas de posibilidad, sino también que, la información contenida sea suficiente para el logro del fin, al ser escasa la cantidad de llamadas con mediciones de retardo y que además, éstas no cumplan con la exigencia de ser tomadas en la hora de mayor tráfico, no será posible efectuar una medición sobre el cumplimiento de la meta, que en términos de verdad material y eficiencia, pueda determinar que el operador cumplió con la meta calidad de “Retardo de transferencia de paquetes de extremo a extremo”.
Considerando todo lo anterior, para establecer si la circunstancia fáctica presentada, referida a la presentación de información, pero que, ésta resulta inidónea para el cumplimiento del fin, porque carece de la cualidad de ser verificables, comparables y de acceso público, es que nos encontramos ante un cumplimiento inexacto de la obligación legal y contractual de presentar información útil, correspondiendo ahora analizar si ese hecho, se adecua al tipo infraccional por el cual fue sancionado el operador y que se encuentra contenido en el art. 21-II inc. 3 del DS N° 25950 que aprueba el Reglamento de Sanciones que prevé como infracción: “La falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión”.
En ese entendido, para realizar el test de tipicidad, se debe recurrir a las reglas de interpretación jurídica, que constituyen per se, aquellas técnicas que conducen a la comprensión del correcto sentido de la norma jurídica, quedando descartada la primera regla de interpretación literal o gramatical, puesto que, ésta resulta insuficiente para la comprensión de la norma, se afirma lo anterior, porque de acuerdo a la definición de Guillermo Cabanellas, la palabra “falta” implica la “Privación, carencia, defecto o escasez” , es decir, la falta no solamente es la privación o carencia absoluta de algo, sino también, el defecto o escasez de lo requerido, es decir, la carencia incompleta de algo, lo que gramaticalmente nos abre la posibilidad de que la falta puede deberse a razones de carencia absoluta o parcial de algo; esa amplitud del sentido gramatical de la palabra, exige la necesidad del uso de las reglas de interpretación jurídica, que por su pertinencia al caso, constituyen las reglas de interpretación teleológica y extensiva de la norma.
La primera, en su denominación tiene el prefijo “tele” que significa fin. El método teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurídico.
Se busca interpretar cada reglamentación jurídica no de una manera aislada sino comprendiendo las motivaciones y la función jugada en el conjunto normativo como medio de realización y satisfacción de intereses; por la segunda, se posibilita al operador jurídico o intérprete, extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos, lo que exige el descarte del método restrictivo. La interpretación extensiva se da cuando los términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir y se trata de averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su pensamiento, más que extensiva es esta interpretación integrativa puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si así no fuera, no sería interpretación sino creación.
Si la palabra “falta”, equivale también a defecto o escasez, en interpretación sistemática y teleológica de la norma (art. 21-II inc. 3 del DS N° 25950), ésta conexa la exigencia de la falta por su finalidad a la carencia absoluta o incompleta (interpretación gramatical), de los datos “respaldatorios de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión”, lo que interpretativamente, equivale a la exigencia del legislador de prever la finalidad de la norma, de tal manera que, el fin, estará cumplido cuando la información sea útil para el objeto de su cumplimiento, lo que equivale a proporcionar el respaldo necesario e idóneo, que permita medir el cumplimiento de las metas de calidad establecidas en el contrato, de tal manera que, si la información es útil, se podrá evaluar objetivamente si la meta fue cumplida, de suceder aquello, existirá un cumplimiento de la meta de calidad y por tanto, se cumple el fin del contrato; pudiendo suceder, que resultado del análisis de la información útil, se determine que la meta calidad, no fue cumplida, en ese caso, la eventual infracción dejará de ser normativa, para pasar por favorabilidad a ser contractual en los términos del art. 27 del DS N° 25950.
Pudiendo suceder, que el cumplimiento de la obligación de presentar información, sea inexacto, inidóneo o con escasez de información, que impida siquiera, ingresar al análisis del cumplimiento de las metas; para este caso, la ausencia total de presentación de información, es sancionada normativamente y la presentación inexacta o de información inidónea, que impide medir el cumplimiento de la meta, no puede considerarse como la “falta” absoluta de presentación de la información; por ello, aplicando lo favorable al administrado, se concluye que la falta no es normativa, porque sí se presentó la información, aunque en modo incompleto, es decir no existió ausencia absoluta de presentación de la información requerida; debido a esa información incompleta, se impidió medir el cumplimiento de la meta y aquello, importa, que no se pudo verificar que el operador cumplió su meta contractual según contrato y cronograma establecido, de tal forma que, no obstante que la conducta es atípica para aplicar la sanción normativa, debido a que sí se presentó la información, aunque en modo inexacto; este hecho, no excluye la realidad de que, se incumplió a partir de ello, la obligación de medir la meta establecida en el contrato porque la información no era suficiente, por consecuencia, el resultado es que se incumplió la meta contractual.
Al tratarse de derecho administrativo sancionador, debe considerarse la vigencia del principio de favorabilidad contenido en el in dubio pro administrado, que posibilita en los casos de duda estarse a favor del administrado, que en este caso, no se acreditó que su conducta hubiese sido dolosa o intencional, al faltar esa cualidad, el cumplimiento inexacto de la obligación, cae dentro del ámbito de la atipicidad de la sanción del art. 21-II inc. 3 del DS N° 25950, por no adecuarse la conducta, a las reglas de taxatividad que integran el principio legalidad, al no subsumirse bajo la figura de la falta absoluta de presentación de información.
De su parte, se tiene la Sentencia N° 24 de mayo de 2021 emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Primera del Tribunal Supremo de Justicia, que vinculado a la atipicidad, sobre desigualdad en la imposición de la multa frente a otros proveedores dispuso:
“La entidad demandante, acusó que la metodología de la ATT para la imposición o cálculo de la multa, contravino los principios de legalidad y tipicidad, que fueron reconocidos por el propio Ente regulador en sus RAR´s 2004/0808, 2005/0467, 2008/2892, 0969/2010 y 0189/2013 de COTEL LTDA; 2004/0594 y 0027/2012 de COTECO LTDA; 2008/2919 y 0254/2010 de ENTEL SA, refiriendo que en todos esos casos, se declaró el incumplimiento en el logro de la meta, pero sin imposición de multas, aspecto que evidenciaba que la metodología y determinación de la sanción presentaba una incongruencia con la medición de la infracción.
En relación con lo anterior, además alegó que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, reconoció en la Resolución Ministerial N° 029 de 10 de febrero de 2014, en un caso relativo a COTEL LTDA, que la sanción por incumplimiento de la meta “Tiempo de respuesta del Operador”, resultaba inaplicable, lo que originó que el Ente regulador, declarara improbados los cargos formulados disponiendo el archivo de obrados, expresando que resultaba contradictorio que en el caso de COMTECO LTDA, el Ente regulador, no procediera de la misma manera; es decir, no declarara improbados los cargos formulados; cuestionando el hecho que, la ATT admitiera que la multa era imposible de calcular y contradictoriamente, en el caso presente, sostenga que sí podía ser determinada, constituyendo ello, un cambio de criterio que supone alejarse de sus propios precedentes, para lo cual, se requiere una justificación del motivo de dicho apartamiento, lo que a su criterio, conlleva falta de motivación y fundamentación de la ATT y consiguientemente, la sanción impuesta, constituye un acto discriminatorio…
Por otro lado, respecto de la aludida Resolución Ministerial N° 029 de 10 de febrero de 2014, la cartera de estado demandada, argumentó que, se manifestó que de conformidad a la normativa aplicable, no correspondía imponer al operador, una sanción originada en el Reglamento aprobado por el DS N° 25950, dado que dicho cuerpo normativo, excluía su aplicación en los casos en los que existía una sanción contractual, advirtiéndose que la ATE de COTEL LTDA, para el Servicio Local de Telecomunicaciones, el incumplimiento de la meta de calidad “Tiempo de respuesta del Operador”, debía ser sancionado con la imposición de una multa, evidenciándose la existencia de la sanción contractualmente establecida y si bien por deficiencia en el propio contrato, dicha sanción resultaba inaplicable, pero no por ello, dejaba de verificarse una sanción contractual que impedía la aplicación de las sanciones previstas en el mencionado Reglamento, como es el apercibimiento; determinando en función a lo señalado que, el precedente aludido por COMTECO LTDA, no era aplicable a su caso, porque en su contrato, si existía el parámetro contractual para la imposición de la multa, destacando que si bien para el caso de COTEL LTDA, la multa no podía ser establecida, ello no ocurría para el caso de COMTECO LTDA, por lo que no era evidente que la ATT, se apartara de sus propios precedentes, ni que emitiera un acto discriminatorio en relación a la entidad ahora demandante.”
De lo anterior, quedó claro que la ATT no justificó debidamente las razones por las que se aparta de sus propios precedentes, incurriendo en falta de la debida motivación y fundamentación como componente del debido proceso.
Del principio de favorabilidad.
El demandante argumentó que debió aplicarse la norma más favorable al administrado, concretamente pretende la aplicación al caso del art. 27-I del Reglamento de Sanciones aprobado por DS N° 25950, que especifica: “El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones establecidas en los contratos de concesión que se encuentre comprendido en la tipificación de infracciones de este capítulo, será pasible a la sanción prevista en el respectivo contrato de concesión y, a falta de ella, con la sanción que corresponde a éstas, determinada con arreglo al régimen sancionatorio del presente reglamento. En caso de evidenciarse infracciones sancionadas tanto en el presente reglamento como en el contrato de concesión, se aplicarán las sanciones señaladas en los respectivos contratos de concesión”.
La parte demandante pretende que, se considere la atipicidad formulada, respecto de la infracción, porque está sancionada tanto por el Reglamento de Sanciones como por el Contrato de Concesión, caso en el cual, de acuerdo a esta norma, según el demandante rescataría el principio de favorabilidad, es decir, que se imponga la sanción contractual y no así la legal en aplicación del principio de favorabilidad por incumplimiento a la meta contractual de calidad y no la establecida reglamentariamente por falta de presentación de información.
Debido a que, no fue posible medir el cumplimiento de la meta calidad “Retardo de Transferencia de paquetes extremo a extremo”, porque la información no era idónea, se evidenció un incumplimiento de orden contractual, porque en definitiva se impidió medir la meta calidad que se estableció contractualmente, ese impedimento, significa incumplimiento en razón de la finalidad de la previsión contractual; por ello, no es aplicable al caso aplicar la regla de favorabilidad prevista en el art. 27 del DS N° 25950, que para su aplicación exige que la infracción sea contractual y normativa al mismo tiempo; sin embargo, sucede que en este caso, no existe esa situación por la atipicidad declarada respecto de la falta normativa, restando únicamente sancionar si corresponde, por lo inherente a la falta contractual, que de acuerdo a la línea adoptada por la instancia administrativa, se reporta como incumplimiento de la meta, pero sin imposición de sanción, debiendo ese aspecto ser subsanado con la debida motivación y fundamentación, tomando en cuenta las líneas adoptadas por la instancia administrativa en casos similares.
Por lo precedentemente fundamentado, se concluye que, el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, cuando rechazó el recurso jerárquico, no lo hizo de forma correcta, respecto de todos los puntos de controversia acusados en la demanda.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de la atribución conferida en los arts. 778 y 780 del CPC-1975, art. 2-2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara PROBADA en parte la demanda contenciosa administrativa de fs. 80 a 98, presentada por TELECEL SA, representada por Juan Pablo Sánchez Orsini; en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, ordenándose que se emita una nueva, en la que se resuelva de manera fundamentada y motivada, todos los puntos del recurso jerárquico formulado por TELECEL SA, tomando en cuenta los fundamentos de la presente resolución.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con nota de atención.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.