SE/0076/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 76/2014.

FECHA: Sucre, 14 de mayo de 2014

EXPEDIENTE N°: 515/2010.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Constructora SOCICO LTDA. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Duran

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Constructora SOCICO LTDA. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 190 a 212, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ/0309/2010 de 16 de agosto de 2010 emitida por la Autoridad General de Impugnación Tributaria; la contestación a la demanda de fs. 276 a 288; el decreto de autos de fs. 299 y demás antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: La Empresa Constructora SOCICO LTDA. representada por Edwin Rojas Tordoya y Jorge Justiniano Sandoval en el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosO administrativa, pidiendo se declare ilegal y sin efecto legal la Resolución de Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ/0309/2010 de 16 de agosto de 2010 o en su caso anular obrados hasta el vicio más antiguo, con los siguientes fundamentos:

El 24 de agosto de 2010 la empresa que representan fue notificada con Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0309/2010 de 16 de agosto de 2010, que dispuso la Revocatoria Parcial de la Resolución de Recurso de Alzada ARIT-SCZ/RA 0030/2010 de 16 de abril de 2010, misma que a su vez revocó parcialmente la Resolución Determinativa GGSC-DJCC 042/2008 emitida por el Servicio de Impuestos Nacionales GRACO Santa Cruz en la fiscalización de los tributos IVA e IT por las períodos septiembre 2003 y diciembre 2003.

El fallo emitido es justo en la parte en la que da la razón con respecto a algunos cargos ilegales tributarios y la prescripción de la sanción por evasión fiscal del período septiembre de 2003, pero de manera injusta y contra norma legal, revoca la Resolución de Alzada en lo referente a la facturación de anticipo y no a las causales de nulidad y caducidad invocadas.

Ilegalidad de la admisión del recurso jerárquico interpuesto por la Administración Tributaria. La Autoridad General de Impugnación Tributaria, al admitir el Recurso Jerárquico interpuesto por la Administración Tributaria, ha desnaturalizado el régimen procesal y secuencia de los actos al no tomar en cuenta que la utilización de este recurso es de uso exclusivo de los administrados, como señala la Sentencia Constitucional Nº 0400/2006 –R y conforme el art. 44 de la Ley Nº 1836 es vinculante, viciando de nulidad su fallo al admitir la intervención del Servicio de Impuestos Nacionales como recurrente, sin que éste tenga legitimación para recurrir en la vía administrativa.

De los Fundamentos Jurídicos que desvirtúan la ilegal Resolución Jerárquica, que pretende condenar a un doble pago de tributos por concepto de anticipo en los contratos de Obra.

La Autoridad Regional de Impugnación Tributaria Santa Cruz y la Autoridad General de Impugnación Tributaria en Resolución Jerárquica, reconocen de manera expresa que en aplicación del inc. b) del art. 4 de la Ley Nº 843, el anticipo no se factura, es decir, no son objeto del IVA, al no constituir ningún “avance de obra”. La no facturación del anticipo, que se encuentra certificada formalmente por la Máxima Autoridad Ejecutiva del Servicio de Impuestos Nacionales (Nota S.T.DATJ 146/97 de 30 de junio de 1997), cuya copia fue aportada por SOCICO LTDA., según consta en fs. 446 del expediente C.3 y que se encuentra descrita en hoja 66 de la Resolución de Recurso Jerárquico.

En la Orden de Verificación Externa Nº 7907 OVE0012 para los períodos septiembre y diciembre 2003, se ha establecido que se han recibido los anticipos de Bs. 658.848,41 y Bs.1.772.559,84 y que en los mismos se extraña falta la facturación, estos anticipos conforme al art. 4 inc. b) de la Ley Nº 843, no están sujetos al gravamen tributario, porque se atribuyen a cargos por avance de obra certificados o ejecutados en forma posterior a los períodos fiscalizados, es decir, el Servicio de Impuestos Nacionales pretende cargos por periodos posteriores a enero de 2004, contraviniendo el art. 104. I del Código de Tributario.

La Resolución Jerárquica, arguye que no es válida la prueba consistente en certificados de avance de obra en los que consta que se ha facturado el anticipo simplemente, porque a partir del certificado Nº 2, éstos no llevarían la firma del Presidente del Servicio Nacional de Caminos, ignorando que en el expediente cursa certificación expedida por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), ex Servicio Nacional de Caminos, que a través de su Gerente Administrativo, mediante Cite ABC/GAF/FE/20090589 de 24 de agosto de 2009, certifica en sus partes sobresalientes que: 1) Los montos de Bs. 658.848,41 y Bs.1.772.559,84 cancelados a la empresa SOCICO el 23/09/2003 corresponde al pago de la Prefectura de Tarija (aporte local); 2) La totalidad de las obras de Rehabilitación Boyuibe - Yacuiba fueron facturadas por la empresa SOCICO; 3) Las facturas que detallan en el anexo de su nota de solicitud del 10/08/09, fueron emitidas por la empresa SOCICO y han sido recibidas en el Servicio Nacional de Caminos; 4) Las facturas que se detallan en solicitud de 20/08/09 incluyen la devolución del anticipo y 5) Las facturas detalladas en solicitud de 10/08/09 cubren la totalidad de los anticipos. Esta prueba aportada, no fue valorada aunque respecto al mencionado anticipo no deja dudas que SOCICO facturó la totalidad del mencionado anticipo. Asimismo, la Autoridad recurrida le quita validez a los Certificados de Avance de Obra en los que se prueba, que se devolvió el anticipo, aduciendo la falta de firma del Presidente del Servicio Nacional de Caminos; ignorando que los certificados han sido firmados por el Superintendente de Obras, que es parte del personal de la contratista; el supervisor de ECOVIANA-CONSA; el fiscal del proyecto del Servicio Nacional de Caminos, el Jefe Regional Tarija del Servicio Nacional de Caminos y el Gerente de Conservación Vial del Servicio Nacional de Caminos. Esto demuestra su absoluto desconocimiento en materia de obras públicas y que ni siquiera se revisó los contratos, en los que consta que ambos contratos fueron financiados con un crédito del Banco Mundial, por tanto en algunos aspectos no está sujeto estrictamente a las leyes bolivianas, sino que se rige al Convenio, y por exigencia del Convenio Internacional y el contrato de obra, existe un Gerente de Obra, que tiene facultades más amplias que el Supervisor de Obra, lo que hace innecesaria la intervención del Presidente, es más no se le otorga atribución alguna en la aprobación de los Certificados de Avance de Obra y su nombre, ha sido incluido por el Servicio Nacional de Caminos sin que la norma legal ni el contrato lo exijan, quitando validez a los Certificados de Avance de Obra. Desconocer dichas pruebas y pretender por una sesgada interpretación legal que SOCICO pague dos veces los mismos tributos conculca el valor justicia y vulnera la aplicación del principio de verdad material reconocido en el art. 180 –I de la Constitución de la Política del Estado y el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341, así también vulnera el art. 69 de la Ley Nº 2492 de transparencia y buena fe.

Con relación a la observación de que el monto de la factura no coincidiría con el monto de los certificados de avance de obra, SOCICO hizo notar que dicha situación se debió a que las obras fueron financiadas por tres Prefecturas y el Banco Mundial, debido a que existen pagos y abonos en distintas monedas, por lo que resultaba sumamente burocrático rehacer planillas de avance de obra por las pocas diferencias, que muchas veces arrojan los certificados, que luego fueron modificados por pequeños detalles con relación a la factura emitida, por lo que el Servicio Nacional de Caminos aceptó, que cuando las facturas sean por un monto superior al certificado, nos pagan el valor del certificado y finalmente resulta que se pagó el impuesto para evitar trámites burocráticos de rehacer facturas emitidas y muchas veces con tributo ya pagado. Al hacer esa observación la Autoridad de Impugnación Tributaria, no se percató que existe prueba (pericia practicada en Alzada por el Perito Lic. José Yujra) que determina con precisión, que el anticipo ha sido facturado y las pequeñas diferencias entre el monto facturado y el monto de los certificados de avance de obra, son mayores a lo facturado, por lo que, en lugar de hacer observaciones debiera reconocerse el pago del impuesto en demasía.

Vicios de nulidad, en los Recursos de Alzada y Jerárquico, sin haber sido atendidos en forma legal se demandó la nulidad de obrados por existir los siguientes vicios de nulidad:

Nulidad de la citación por cédula con la Resolución Determinativa. La Administración Tributaria supuestamente procedió a notificar al demandante por cédula con la Resolución Determinativa, que revisada la diligencia se demuestra que dicho acto no se practicó y resulta fraudulento por consiguiente no se dio cumplimiento a las previsiones del art. 85 del Código Tributario. En ese sentido, la Resolución Determinativa lleva fecha de 23 de diciembre de 2008, y el primer aviso se dejó en 29 de diciembre de 2008, el segundo el 30 de diciembre de 2008 y la cédula indica que la dejaron el 31de diciembre a horas 15:00 a Martha Parada, persona desconocida, en consecuencia dicha notificación es nula debido a que la empresa se encontraba de vacaciones el 31 de diciembre de 2008, consecuentemente la cédula habría sido dejada a algún transeúnte o no fue dejada, privando a la empresa de asumir defensa oportuna como el de solicitar complementación y enmienda, debido que tuvieron conocimiento varios días después de transcurrido el plazo para presentar Recurso de Alzada, hecho que afectaría a su derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el art. 16 apartado II de la Constitución Política del Estado y el art. 117. I y 119. II de la Constitución Política del Estado, concordante con el art. 68 punto 6 de la Ley Nº 2492. La Resolución de Recurso de Alzada omite pronunciamiento este aspecto, abocándose a indicar “que se dejó un segundo aviso en presencia de testigo, elaborándose la representación correspondiente para que autorice la notificación por cédula”. El hecho que se haya presentado el Recurso de Alzada dentro del plazo legal, no implica que no se haya limitado al derecho a la defensa, ocasionando perjuicio real y evidente.

La Resolución Jerárquica se limita a indicar que se presumen válidos los actos de la Administración Tributaria y respecto a la privación de la complementación y enmienda, indica que se debió reclamar en Alzada sin tomar en cuenta que se lo hizo, por lo que los argumentos de la Autoridad de Impugnación, no enervan el sólido argumento de nulidad de la notificación.

Nulidad de lo actuado por inexistencia de Orden de Fiscalización. En el Recurso de Alzada se demandó la nulidad de éste actuado, habiéndose desestimado la misma en Resolución de Alzada, que analiza se observa que el juzgador comete una grave contradicción en su fundamentación al admitir que no es lo mismo una orden de fiscalización y una orden de verificación debido a que su finalidad y efectos son distintos, la orden de fiscalización definida en el art. 31 del Reglamento del Código Tributario, se libra para iniciar un proceso de determinación tributaria parcial o total y la orden de verificación se libra con la finalidad de “Verificación y control de elementos, hechos y circunstancias que tengan sobre el importe pagado o por pagar de impuestos, se concluye entonces, que los requisitos de orden de fiscalización y verificación son distintos y que no es posible realizar un procedimiento de determinación parcial de tributos con una orden de verificación porque ésta tiene otro fin.

El Recurso de Alzada, al señalar que: “el contribuyente no observado este defecto o causa de nulidad absoluta y al contrario se haya allanado a la misma,” demuestra desconociendo de la normativa procesal de orden público y que goza del principio de legalidad, conforme al art. 6 de la Ley Nº 2492 y al obviar estos procedimientos violan derechos consagrados en el art. 68 inc. 6) y 8) con relación al art. 104 de la Ley Nº 2492 y art. 4 inc. c) de la Ley 2341.

La Resolución de Recurso Jerárquico, utiliza el mismo argumento que el inferior, consecuentemente no desvirtúa los fundamentos legales invocados por SOCICO, es más reconoce que la orden de verificación se ampara en los arts. 31 y 32 del DS 27310, violando el principio de legalidad. Por otro lado reconoce que la orden de verificación, tiene alcance limitado a “ verificar Compras”, en este caso verificando desembolso de anticipo y acreditado que fue por norma legal y allí debió concluir la verificación y no seguir con una arbitraria fiscalización de todas las obras, revisando los certificados de avance de obra y otros aspectos, reservado para un proceso de fiscalización, en cuyo caso se tenía que haber librado una orden de fiscalización que señale nuevos períodos a fiscalizar por que dichos pagos y facturación corresponde a periodos de la gestión 2004 y 2005 y la orden de verificación simplemente era por ingreso de septiembre y diciembre de 2003, por lo que en aplicación del art. 35 inc. c) de la Ley Nº 2341 corresponde anular obrados hasta que se emita una Orden de Fiscalización, ya que el acto administrativo ha sido dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Vicio de nulidad consistente en la ilegal resolución de nulidad de obrados dispuesta mediante el Auto Motivado Nº 01-0015/2008. En el Recurso de Alzada se demandó la nulidad del Auto Motivado Nº 01-0015/2008, en virtud a que el proceso se inició mediante la Orden de Verificación Externa Nº 7907OVE0012 de 15 de abril de 2007, notificada el 9 de mayo de 2007 y que de manera extra petita el 29 de abril de 2008, se emite Auto Motivado Nº 01-0015/2008, basado en informe GGS-INF Nº 0756/2008 que anula obrados hasta las diligencias de notificación con OVE Nº 7907OVE0012 y el F-4003 Nº 91566, con el argumento que la notificación se llenó con fecha de 2 de mayo de 2007, este exceso fue cometido porque se les agotó el plazo de 12 meses para concluir la fiscalización, buscando evitar responsabilidad funcionaria por haber dejado vencer el plazo para realizar la verificación y emitir la Vista de Cargo.

La Petición fue rechazada con el fundamento de que no se afectó el derecho de defensa, con la cual de manera ilegal se burló la aplicación del art. 104. V, que otorga a la Administración Tributaria un término perentorio de 12 meses para emitir la Vista de Cargo, hecho que implica, que se declare la inexistencia de adeudos tributarios y conforme al apartado VI del citado artículo corresponde emitir resolución Determinativa de Inexistencia de la deuda Tributaria, quedando probada la vulneración del derecho en el art. 68 inc. i) de la Ley Nº 2341. La Resolución de Recurso Jerárquico da la razón al ilegal e infundado fallo del inferior, utilizando una errónea interpretación del art. 104. IV de la Ley Nº 2492, indicando que si no se concluye la fiscalización en 12 meses no implica que se declare la inexistencia de la deuda. Consecuentemente se ha demostrado que el Auto Motivado Nº02-0015/2008 es ilegal y que la resolución de recurso alzada hace una sesgada interpretación, viciando de nulidad el acto administrativo.

Nulidad de notificación con el Auto Motivado 02-0015/2008 de 29 de abril de 2008. La notificación del Auto Motivado de referencia, se practicó a horas 9:00 del día miércoles 28 de mayo de 2008, en la oficina de la Unidad de Despacho y Correspondencia de la Gerencia GRACO Santa Cruz, la notificación con el citado Auto Motivado fue ilegalmente practicada “en Secretaría” de la Administración Tributaria, siendo que en todos los requerimientos y resoluciones se nos notificó en nuestro domicilio tributario, por lo que en aplicación del art. 68 inc. 8) de la Ley Nº 2492 con relación al art. 83. II de la citada Ley y el art. 37 del Reglamento de la Ley de Nº 2341, dicha notificación es nula de pleno derecho, al respecto la Resolución de Alzada emitió resolución con el fundamento de que la notificación en Secretaria con el Auto Motivado de 28 de mayo de 2007, se efectuó en observancia el art. 90 de la Ley Nº 2492, aún habiendo sido notificada de forma irregular al contribuyente, lesionando el derecho a la defensa.

La Resolución de Recurso Jerárquico le dio la razón al fallo del inferior, señalando que: “la nueva notificación con la orden de Verificación, situación que fue conocida por la empresa, aunque el Auto Motivado se haya notificado en secretaria, entendiéndose que el referido auto no causó agravios al sujeto pasivo para su impugnación…”, esto constituye confesión de que la notificación en Secretaria merecía una notificación personal en el domicilio del contribuyente y el argumento de que no se causó indefensión, es falso porque teníamos derecho a solicitar complementación y enmienda e interponer recursos.

Inexistencia de la Obligación Tributaria por caducidad del término para emitir la Vista de Cargo. la Vista de cargo fue emitida pasados los doce meses, concretamente, a los 19 meses, la anulación que cursa en obrados a más de ser ilegal no altera el transcurso del tiempo indicado, en el párrafo V del art. 104 del Código Tributario (Ley Nº 2492). La única excepción a la regla antes indicada, es la referente a la autorización que puede emitir la Presidencia Ejecutiva del Servicio de Impuestos Nacionales, previa solicitud de la gerencia correspondiente que tiene que está debidamente fundamentada. El hecho de que la Administración Tributaria no hubiese concluido del proceso de fiscalización dentro del plazo establecido por ley implica la caducidad del derecho de la Administración Tributaria caducidad que se encuentra establecida en el art. 1514 del Código Civil, aplicable al caso en razón de que el Código Tributario no establece un régimen especial de caducidad respecto al cumplimento de plazos que es autorizado por el art. 8 del Código Tributario.

Nulidad de la Vista de Cargo por falta de motivación. La Vista de Cargo argumenta la determinación sobre base presunta aplicando los art. 43. II, art. 44 núms. 4, 5, 6, art. 45 núm. 1 y 2 de la Ley Nº 2492, sobre este punto se observó que el SIN, cometió un error de fondo al aplicar las reglas o normas de aplicación del método de “Base Presunta” insertas en Ley Nº 2492, sin haber tomado en cuenta que en el período septiembre 2003, la norma vigente era la Ley Nº 1340, que en sus arts. 136 a 140 tiene un régimen de prescripción que es distinto, la simple fundamentación de que la norma existía en el momento que ocurrió el hecho generador y dado la irretroactividad de las normas legales constituye absoluta falta de fundamentación conforme al art. 211 de la Ley Nº 2492 con relación al art. 28 inc. e de la Ley 2341 y por tanto es causal de nulidad absoluta. La Resolución de Recurso Jerárquico utiliza similar argumento del Recurso de Alzada, indicando que la Vista de Cargo, reúne los requisitos del art. 96 de la Ley Nº 2492, alegando simplemente “que la nulidad solo es aplicable cuando ocasiona indefensión al contribuyente, conforme lo dispone el art. 36-II de la Ley Nº 2341 y 55 del Decreto supremo 27113”. En suma la Vista de Cargo no reúne los requisitos básicos y está viciada de nulidad a la luz de los arts. 96. III y 99. II, limitando el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el art. 16. II y IV de la Constitución Política del Estado y que es recogido en las Sentencias Constitucionales 0752/2002-R y 1369/2001-R y 577/2004-R.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 1 de julio de 2011 (fs. 231), y corrido el traslado a la Autoridad General de Impugnación Tributaria representada por Juan Carlos Mayta Michel, éste responde a la demanda (fs. 276 a 288), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

El art. 219 de la Ley Nº 3092 (Título V del Código Tributario boliviano), textualmente establece: “(Recurso Jerárquico).- El Recurso Jerárquico se sustanciará sujetándose al siguiente procedimiento: a) Este recurso puede ser interpuesto por el sujeto pasivo, tercero responsable y/o Administraciones Tributarias,” lo que demuestra que en este punto el sujeto pasivo no tiene ningún sustento.

La Administración Tributaria, como resultado de su revisión, evidenció que SOCICO LTDA., percibió Bs. 658.848,41 y Bs.1.772.559,84, que corresponden a una parte de los anticipos por la firmas de contratos con el Servicio Nacional de Caminos, para el mantenimiento de los tramos 1 y 2 de la Carretera Yacuiba-Boyuibe, observando dichos anticipos; sin embargo, se debe tener presente que el nacimiento del hecho imponible en el caso de contratos de obras, se perfecciona con los avances de obra, por tanto, los anticipos deben ser facturados en el momento de la percepción del certificado de avance de obra, lo cual se pasó a verificar.

De la verificación efectuada, se muestra que por una lado, SOCICO LTDA., suscribió con el Servicio Nacional de Caminos, el contrato SNC-104/03 GJU-MRH-BM de mantenimiento periódico del Tramo I Yacuiba Villamontes de la Carreta Boyuibe-Yacuiba, según instrumento Nº 557/2005 y por otra parte, se suscribió otro contrato con la misma entidad de mantenimiento periódico del tramo II: Villamontes-Boyuibe de la Carretera Boyuibe-Yacuiba por instrumento 08/2006.

En cumplimiento de los contratos para el mantenimiento de la Carretera Yacuiba Villamontes-Boyuibe entre SOCICO LTDA. y el Servicio Nacional de Caminos la empresa recibió anticipos que debían ser descontados a medida que se efectuaron los avance de obra, conforme el certificado de avance de obra y no simplemente las planillas presentadas por la empresa SOCICO LTDA.

Del Certificado 2 del Tramo I correspondiente a septiembre de 2003, y el certificado de pago mensual elaborado por el superintendente de obra de SOCICO LTDA., presentado mediante Nota VM.090. BOC03, de 28 de octubre de 2003, al Gerente de la Empresa ECOVIANNA-CONSA (Supervisor de Obra) para su verificación, quien después de efectuar correcciones, presentó el señalado Certificado 2 que certifica que el monto de Bs. 133.301,96 por avance de obra en periodos citados, el que fue remitido para su revisión según nota PMPBY Nº 207/2003 de 12 de noviembre de 2003 al Fiscal de obra (funcionario del Servicio Nacional de Caminos Oficina Regional Tarija) quien emitió el informe SEG.PMT-FBY Nº 020/2003 de 14 de noviembre de 2003 , en el que concluye que habiendo cumplido la constructora con la presentación de las planillas de pago, conforme las exigencias contractuales, es procedente el pago del certificado 2 correspondiente al mes de septiembre de 2003, en base a la cual también tramita la planilla de pago.

Por el seguimiento, efectuado a las planillas Nº 3 a 27 correspondientes al Tramo I, se evidenció la continuidad del procedimiento descrito, en lo que se refiere a la restitución del anticipo, que fue sucesivamente descontado hasta el Certificado 20, en el cual el monto restituido en el presente mes es de Bs. 60.152,20 y el Saldo por ser restituido es Bs. 0., sin embargo, partir de la planilla 4 ya no cuenta con la firma del presidente Ejecutivo del Servicio Nacional de Caminos. Similar procedimiento se efectuó para el tramo II, que de un total de 27 planillas certificadas, el anticipo fue descontado desde el Certificado 2 hasta el Certificado 18, el que expone el monto restituido en el presente mes de Bs. 156.952,61 y el Saldo por ser restituido de Bs. 0, lo que permite apreciar el anticipo entregado a SOCICO LTDA., habría sido descontado por el Servicio Nacional de Caminos a partir de la planilla Nº 2, si bien se aprecia el anticipo en las planillas, estás no constituyen certificados de avance de obra aprobados por el Servicio Nacional de Caminos, conforme dispone el art. 4 del Ley Nº 843, cuando señala que el hecho imponible en el caso de contratos de obra de construcción, se perfecciona a la percepción de cada certificado de avance de obra.

Además, se verificó que solamente algunas planillas del Tramo I y Tramo II se encuentran aprobados por el Servicio Nacional de Caminos, y que solo algunas coinciden con los importes considerados para la facturación, lo que impidió a la instancia jerárquica verificar la correspondencia de los importes solicitados como pago, con los importes facturados, aspecto que debió ser aclarado por SOCICO LTDA., más aún, teniendo en cuenta que en virtud de la art. 76 de la Ley Nº 2492, la carga de la prueba recae en el contribuyente. Consiguientemente en mérito a la falta de correspondencia de los ingresos percibidos según planillas de avance de obra con los importes facturas, máxime ante la inexistencia de los certificados de avance de obra aprobados por el Servicio Nacional de Caminos, correspondió a la instancia jerárquica revocar la Resolución de Alzada y mantener la observación por ingresos por anticipos de Bs. 2.431.608.- a los que corresponde el tributo omitido de Bs. 316.109.- por el IVA y Bs. 72.948.- por el IT.

Corresponde aclarar que en la Orden de Verificación Externa la Administración Tributaria, según requerimiento solicitó: los duplicados de las Declaraciones Juradas del IVA e IT, Libros de Ventas y Compras IVA, Notas Fiscales de respaldo al debito y Crédito Fiscal, Extractos Bancarios, Comprobantes de Ingresos y Egresos con respaldo, formularios de habilitación de Notas Fiscales, Estados Financieros y Dictamen de Auditoría a marzo de 2004, Plan de Cuentas, Libro Diario y Mayor, Medios Fehacientes de Pago y Respaldo de los Ingresos percibidos por ventas y/o servicios realizados, sin embargo SOCICO LTDA., el 9 de mayo de 2007, según Acta de Recepción de Documentos, entregó una parte de la documentación solicitada, como ser facturas de compras, estados financieros y dictamen, dosificación de facturas, extractos bancarios, declaraciones juradas, libros de compras y pólizas de importación, vale decir que en primer término, SOCICO LTDA., no presentó la documentación respaldatoria de su ingresos, sin embargo, dicha Orden de Verificación fue anulada, y el 3 de octubre de 2008 se notificó nuevamente la Orden de Verificación Externa Nº 7907OVE012, en la modalidad Debito Crédito por los impuestos IVA e IT correspondiente a los períodos Septiembre y Diciembre de 2003, además de la nota de 2 de octubre de 2008, en la cual solicitó libros de ventas, notas fiscales de respaldo, plan de cuentas, libro diario y mayor, medios fehacientes de pago de la compras y servicios adquiridos, comprobantes de respaldo de los ingresos percibidos por ventas o servicios realizados, documentación que no fue proporcionada por SOCICO LTDA.

En ese mismo sentido, el 17 de octubre de 2008 la Administración Tributaria, mediante nota efectuó un segundo requerimiento de documentos y en la misma fecha labró también dos Actas de Infracción Nº 0019/2008 y 0022/2008, por la falta de entrega del Libro de Ventas diciembre 2003, comprobantes de ingreso y egreso con respaldo, libro diario y mayor, documentación de respaldo de las compras y servicios adquiridos, y por falta de notariación del Libro de Compras IVA del período septiembre de 2003, respectivamente, aplicando la sanción de 3.000.- UFV a la primera y 1.500 UFV a la segunda, por incumplimiento de deberes formales. El 27 de octubre de 2008, la Administración Tributaria notificó por cédula a SOCICO LTDA., con Acta de Inexistencia de Elementos, debido que había solicitado en dos ocasiones los libros de ventas diciembre de 2003, comprobantes de ingresos y egresos con respaldo, libros diarios y mayor y documentación de respaldo por compras y servicios adquiridos, dicha documentación no fue presentada hasta la fecha del Acta. De lo que se infiere que la Autoridad Tributaria al emitir la Resolución de Recurso Jerárquico no ha conculcado el valor justicia ni ha vulnerado la aplicación del principio de verdad material, reconocido en el art.180 de la Constitución y el art. 4 de la Ley Nº 2341 y menos ha vulnerado el art. 69 de la Ley Nº 2492 Código Tributario, pretendiendo aplicar cargos por tributos supuestamente pagados.

Respecto al argumento de nulidad de la citación por cédula con la Resolución Determinativa; de la revisión de antecedentes se evidenció que el funcionario de la Administración Tributaria, se apersonó en el domicilio ubicado en la Calle La Riva Nº 329, con el objeto de notificar al representante Legal de la Empresa SOCICO LTDA., con Resolución Determinativa Nº 042/2008, de 23 de diciembre de 2008 dejando el primer aviso de visita en 29 de diciembre de 2008, a hrs. 16:30, a Martha Parada en presencia de testigos de actuación, ambos firman en constancia a fs. 1856 de antecedentes administrativos. Al día siguiente, el 30 de diciembre de 2008, dejó el segundo aviso de visita a 10:20, a Diego Arrieta Céspedes, sin que conste la presentación del testigo de actuación a fs.1858 de antecedes administrativos. Finalmente, sobre la base de la representación efectuada, el 30 de diciembre de 2008 por el funcionario actuante a fs. 1859 de antecedentes administrativos, el 31 de diciembre de 2008, precedió a la notificación por cédula, la que fue dejada a hrs. 15:00 a Martha Parada, quien firmó en constancia, en presencia de testigo de actuación. Consiguientemente la Administración Tributaria, aplico el procedimiento descrito en el art. 85 de la Ley Nº 2492 para la notificación, dejando el primer aviso así como la notificación por cédula a Martha Parada P., atendió la recepción de dichas actuaciones efectuadas en fechas y horarios distintos, por lo que no puede ser considerada una transeúnte.

Por otro lado, con relación, a que el Oficial de Diligencias del Servicio de Impuestos Nacionales no dio a conocer que la empresa se encontraba de vacaciones, debiendo esperar hasta el 2 de enero para que se practique la notificación legalmente, indicar que en la representación el funcionario no indica que la empresa se encontraba de vacaciones, refiriendo únicamente que se constituyó en el domicilio de la empresa, con el objeto de notificar con Resolución Determinativa, sin que fuera encontrado, por lo que los extremos señalados en dicha representación se presumen válidos y legítimos, en virtud del art. 65 de la Ley Nº 2492, no obstante el hecho de que la empresa se encuentre de vacaciones, no constituye limitante para el ejercicio de las actuaciones del ente recaudador, ya que la Ley no señala que en estos casos se debe suspender la notificación tributaria, por lo que dicho argumento es jurídicamente irrelevante para el efecto.

Respecto a que no se pudo solicitar la complementación y enmienda de la Resolución Determinativa, se debe anotar que cualquier observación en ese sentido debió ser formulada en su Recurso de Alzada, lo que no ocurrió; en ese sentido se evidencia que no hubo vulneración al derecho a la defensa de la empresa, más aun cuando pudo interponer los Recursos de Alzada y Jerárquico contra la citada Resolución Determinativa. Consecuentemente, en los términos del art. 36 de la Ley 2341 y el art. 55 del DS 27113 (Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo), aplicable supletoriamente por mandato del art.201 de la Ley Nº 3093, no se observó vulneración al derecho a la defensa.

Respecto a la nulidad de obrados dispuesta por Auto Motivado Nº 10-0015/2008, la Administración Tributaria sobre la base del Informe GGSCDDF-INF. Nº 0756/2008, de 29 de abril de 2008, el cual señala que la notificación con cédula fue entregada en fecha 2 de abril de 2007, cuando lo correcto era 2 de mayo de 2007 y para evitar futuras nulidades, recomienda anular la notificación, emitiendo Auto Motivado Nº 10-0015/2008 de fecha 29 de abril de 2008, disponiendo anular la notificación con la Orden de Verificación Externa Nº7907OVE0012 y el Requerimiento Nº 91566. Se debe tener presente, que el art. 104 –V de la Ley Nº 2492, establece que desde el inicio de la fiscalización hasta la emisión de la Vista de Cargo, no podrán transcurrir más de 12 meses, prorrogable por 6 meses más por la Administración Tributaria, por lo que no se puede considerar a partir de dicha disposición, que la Ley Nº 2492, contemple la caducidad por incumplimiento del plazo o lo que es lo mismo, la perdida de la facultad de la Administración Tributaria para determinar las obligaciones tributarias, más aún cuando dicha disposición no recogen termino de perentoria, observancia que justifique la aplicación, de la caducidad al incumplimiento del plazo establecido. Por lo que, no debe entenderse que vencido el plazo de 12 meses, se emitirá Resolución Determinativa, que declare la inexistencia de la deuda tributaria, ya que el art. 104. VI del Código Tributario, dispone claramente que se debe dictar una Resolución Determinativa, que declare la inexistencia de la deuda tributaria, cuando concluida la fiscalización no se detecte reparo alguno ni se labre acta de infracción. La Administración Tributaria procedió a subsanar el error de la notificación con el argumento de evitar nulidades que perjudiquen su trabajo, disponiendo una nueva notificación con la Orden de Verificación, que fue conocida por el contribuyente, aunque haya sido notificado en secretaria, entendiéndose que el referido Auto Motivado no le causó agravios para su impugnación. Para que exista anulabilidad de un acto por infracción de una norma legal, deben ocurrir los presupuestos previstos en el art. 36. II de la Ley 2341 aplicable por mandato del art. 201 de la Ley Nº 3092, es decir que los actos administrativos carezcan de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados.

Respecto al argumento de nulidad de notificación con el Auto Motivado Nº 10-0015/2008 de 29 de abril de 2008; emitido el Auto motivado el 3 de octubre de 2008, la Gerencia GRACO Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales notificó mediante cédula a SOCICO LTDA., con Orden de Verificación Externa Nº 7907OVE0012 y CITE:GGSC-DDF-OF Nº 02.1586/2008 de 2 de octubre de 2008 y posteriormente, el 27 de octubre de 2008, la Administración emitió Vista de Cargo Nº 79087907OVE0012.0030/2008, notificada mediante cédula al representante legal del SOCICO LTDA., el 31 de octubre de 2008. Considerando que un acto es anulable únicamente cuando el vicio ocasiona indefensión de los administrados o lesiona el interés público, y al no haberse identificado indefensión en el contribuyente conforme dispone el art. 36. II de la Ley Nº 2341 y 55 del DS. 27113 aplicable por mandato del art. 201 de la Ley Nº 3092, por cuanto, con la nueva notificación se inició el procedimiento determinativo, no correspondía la nulidad del Auto Motivado.

Respecto de la inexistencia de la obligación tributaria por caducidad del termino para emitir la Vista de Cargo, el art. 104. V de la Ley Nº 2492 establece que desde el inicio de la fiscalización hasta dicha emisión, no podrán pasar 12 meses, y cuando merite un plazo más extenso, previa solicitud fundada se podrá autorizar un prorroga hasta 6 meses más.

El 31 de octubre de 2008, la Administración tributaria notificó mediante cédula a SOCICO LTDA., con Vista de Cargo 79087907OVE0012.0030/2008, de 27 de octubre de 2008, tomando en cuenta que el contribuyente fue notificado con el inicio de verificación externa el 3 de octubre de 2008, y la Vista de Cargo fue emitida el 27 de octubre de 2008, notificada el 31 de octubre de 2008, es evidente que dicho acto administrativo ha sido emitido dentro del plazo previsto el art. 104-V de la Ley Nº 2492. Consecuentemente, el argumento de SOCICO LTDA., que denuncia la nulidad de actos de la Administración Tributaria por incumplimiento de plazo, dando lugar a la caducidad, no corresponde, puesto que dicha figura no está contemplada en la legislación tributaria, además que solo son considerados nulos los actos de la Administración Tributaria, conforme establecen los arts. 96 y 99 de la Ley Nº 2492, por falta de los requisitos que dichos actos deben cumplir, concordantes con el art. 35 de la Ley Nº 2341.

Con relación a la nulidad de la Vista de Cargo por falta de motivación, la Administración Tributaria, inicialmente observó entre otros conceptos, los ingresos por servicios no declarados, sobre la base del análisis de extractos bancarios, estableciendo sobre base presunta el impuesto omitido por IVA e IT, importes que fueron incluidos en la Vista de Cargo, a estos cargos, el contribuyente presentó descargos los cuales fueron evaluados por el SIN, que aceptó los descargos parcialmente y mantuvo observado en el concepto de ingresos por servicios no declarados de BS. 2.564.921.61.- a los que corresponde Bs. 333.440.- y Bs. 76.949.- por IVA e IT respectivamente. Los montos observados fueron por conceptos de: liberación de depósitos cheques ajenos, abonos del Banco Central de Bolivia (ingresos por anticipos del mantenimiento de los tramos 1 y 2 de la carretea Yacuiba-Boyuibe) y depósitos, según datos extractados de los extractos bancarios proporcionados por el propio contribuyente SOCICO LTDA., sin embargo por no haber presentado la empresa los comprobantes de ingresos con respaldo, ni los libros de contabilidad (diario, mayor) como se evidencia del acta de inexistencia de elementos, la Administración erradamente consideró determinando sobre base presunta, cuando en los hechos fueron extractados de la documentación proporcionada por el contribuyente, consiguientemente estas fueron establecidas sobre base cierta, como el resto de los reparos. El hecho de que se haya mencionado que los ingresos observados fueron sobre base presunta no le causó indefensión al contribuyente, como se tiene establecido, presentó descargos a la Vista de Cargo, tanto así, que algunos fueron aceptados a su favor, al no existir vulneración de derechos, no ameritaba que se anulen las actuaciones de la Administración Tributaria.

Con relación, a que en el periodo septiembre de 2003, se aplicó la Ley Nº 2492 cuando correspondía aplicarse Ley Nº 1340, la Administración Tributaria aplicó el método de determinación de la base imponible, sobre base presunta, para determinar ingresos omitidos (debito fiscal), tanto para septiembre y diciembre 2003 de acuerdo a Ley Nº 2492, cuando para periodos septiembre 2003 debía aplicar Ley Nº 1340, si bien no existe una discriminación de normativa en el método de determinación para los citados períodos, ello no incide sobre la determinación de base presunta, como se dijo las observaciones fueron extractadas de la documentación proporcionada por el contribuyente, por lo que la determinación fue sobre base cierta que no causó indefensión a la empresa, siendo que un acto es anulable cuando ocasiona indefensión o lesiona el interés público, y al no haberse verificado ello, conforme dispone los arts. 36. II de la Ley Nº 2341 y 55 del DS 27113 aplicable por mandato del art. 201 de la Ley 3092, correspondió a la instancia Jerárquica confirmar en este punto la Resolución de Alzada.

En relación, a los requisitos previstos en los arts. 96 a 99 de la Ley Nº 4292 corresponde indicar que se evidenció que la Vista de Cargo 79087907OVE0012.0030/2008, de 27 de octubre de 2008, contienen un subtítulo de hechos, actos, datos, elementos y valoraciones, en el que se describe los impuestos a verificar, los hechos, el respaldo legal para la depuración del crédito fiscal y para la determinación de ingresos por servicios no declarados, los actos u omisiones que constituyen indicios de ilícitos tributarios, asimismo, fijó la base cierta en la depuración fiscal y la base presunta en cuanto al débito fiscal, por lo que dicho acto cumple con los requisitos previstos en el art. 96. I de la Ley Nº 2492.

CONSIDERANDO III: Que habiéndose establecido la relación procesal con la contestación, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al parágrafo III del art. 354 del Código de Procedimiento Civil.

De la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a 8 aspectos, que son:

Si la Administración Tributaria estaba facultada o no para interponer recurso jerárquico o el recurso es de uso exclusivo de los administrados.

Si todos los actuados de la administración Tributaria son nulos, por inexistencia de Orden de fiscalización, por haberse concluido la fiscalización utilizando una orden de verificación.

Si la nulidad de obrados dispuesta por Auto Motivado Nº 01-0015/2008 de 29 de abril de 2008, es ilegal al haberse dispuesto para evitar que se cumplan los doce meses para emisión de Vista de Cargo y consecuentemente debe ser anulado.

Si la notificación con el Auto Motivado 02-0015/2008 de 29 de abril de 2008, en Secretaria de la Administración Tributaria, es nula, porque debía realizarse en el domicilio fiscal de SOCICO LTDA., violándose el derecho a la defensa.

Si la Vista de Cargo Nº 7908-7907OVE0012.0030/2008 carece de motivación y en consecuencia es nula y no reúne los requisitos básicos los arts. 96. III y 99. II del Código Tributario.

Si la Obligación Tributaria es inexistente por haber operado la caducidad del plazo para emitir la Vista de Cargo Nº 7908-7907OVE0012.0030/2008.

Si la citación por Cédula con la Resolución Determinativa GGSC-DJCC Nº 042/2008, de 23 de diciembre de 2008 es nula o no, al haberse entregado el tercer aviso a “Martha Parada”, persona desconocida por la empresa demandante, lesionando el derecho a la defensa de la empresa.

Si la Resolución de Recurso Jerárquico 0309/2010 de 16 de agosto de 2010, pretende condenar a un doble pago de tributos por concepto de anticipo en los Contratos de Obra suscritos la Empresa SOCICO LTDA.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensa formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia ingresa a revisar en primera instancia, los vicios de nulidad acusados, en los siguientes términos:

Con relación al primer punto de controversia referido a: “Si la Administración Tributaria estaba facultada o no para interponer recurso jerárquico, o era de uso exclusivo de los administrados”, se debe realizar el siguiente análisis y observaciones legales: