SE/0078/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM, PRIMERA

Sentencia Nº 78

Sucre, 6 de octubre de 2016

Expediente : 112/2015-CA

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Demandantes : Liliana Julieta Villegas Arroyo y otros

Demandado : Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial 102/15 de 18 de febrero

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 15 a 25, en la que Liliana Julieta Villegas Arroyo, Juan Pablo Salazar Ortiz y Julián Camargo Saravia, impugnan la Resolución Ministerial 102/15 de 18 de febrero, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la contestación de fs. 61 a 69; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I.1. Fundamentos de la Demanda Contencioso Administrativa

Liliana Julieta Villegas Arroyo, Juan Pablo Salazar Ortiz y Julián Camargo en su demanda de fs. 15 a 25, señalan que durante la gestión 2008 y 2009 la entonces Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras (Actual Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero), en el marco de la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas por Decreto Supremo (DS) Nº 26115, realizó convocatorias para acceder a puestos de trabajo en su misma entidad a través de procesos por competencia y concurso de méritos.

Que habiendo pasado todas las fases del reclutamiento por competencia y concurso de méritos, fueron posesionados en los puestos de trabajo en la gestión 2009, los cuales desempeñaron con eficiencia, eficacia, transparencia y licitud, habiendo sido objeto en cada gestión fiscal de la correspondiente evaluación de desempeño, donde su labor fue merecedora de aprobación y consecuentemente de estabilidad en el cargo.

Que ese mismo procedimiento de evaluación permanente de sus actividades como servidores públicos, fue repetida durante las gestiones 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, con lo cual su cualidad de servidores públicos de carrera administrativa fue consolidado, en cada gestión que pasaba hasta la actualidad.

Que la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, luego de pasadas varias gestiones, recién solicitó al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la incorporación a la carrera administrativa, no obstante que el paso del tiempo ya consolidó su condición protectiva de carrera administrativa en la gestión 2013 a través de la carta ASFI/JRH/R-179251/2013 de 25 de noviembre.

Que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió la Resolución Ministerial Nº 102/2015 de 18 de febrero, respaldada por el Informe Técnico Nº DGSC/JPFyRP-ICA-048/2014 de 20 de octubre, rechazando su ingreso a la categoría de funcionarios públicos de carrera.

Que de manera posterior y mediante notas de atención recibidas recientemente, se puso en su conocimiento la Resolución Ministerial referida en copia simple, generando su reclamo formal solicitando copias legalizadas, el cual no fue atendido, no obstante los arts. 5.a) del Reglamento aprobado por DS Nº 23318-A y sus consiguientes modificaciones, así como las previsiones del Decreto de Transparencia Nº 28168 de 15 de mayo de 2005.

Que a la fecha mantienen su condición de “Aspirantes a Servidora y Servidores Públicos de Carrera Administrativa”, cumpliendo los requisitos de los arts. 49 y 50 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) y conforme al art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como también gozarían de la garantía del art. 7.II de la Ley 2027, por lo que no puede concurrir ningún ámbito en relación a una posible intencionalidad de desvinculación laboral o calificación de servidores de naturaleza irregular.

Indicaron que los funcionarios de carrera deben cumplir con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley Nº 2027, concordante con los arts. 18, 19 y 20 de las NBSAP, lo que ellos habrían cumplido plenamente por haber sido parte de procesos de convocatoria por mérito y competencia profesional, convirtiéndose en servidores públicos aspirantes a carrera administrativa puros, simples y perfectos, conforme al art. 8 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, aprobado mediante Resolución Administrativa SSC-002/2008 de 7 de mayo, emitida por la Superintendencia de Servicio Civil y validada por la RM Nº 601/09 de 26 de agosto, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, habiendo remitido posteriormente cumpliendo con el art. 4 de dicho reglamento, todos los antecedentes para la convalidación de su incorporación a la carrera administrativa.

Refirieron que la Resolución Ministerial 102/15, al no disponer su incorporación a la carrera administrativa, basándose en el Informe Técnico DGSC/JFPyRP-ICA-048/2014, lesionó sus intereses legítimos y su derecho al debido proceso dispuesto por el art. 115.II de la CPE, toda vez que se debió respetar sus derechos como Aspirantes a Carrera Administrativa, contenidos en los arts. 31 y 33 de la Ley Nº 2027 y 29 del DS Nº 26115, con relación al principio de verdad material contenido en el art. 4.d) y l) de la Ley Nº 2341, normativa aplicable por imperio de los arts. 180 y 235.a) de la CPE.

Señalaron que la Superintendencia del Servicio Civil, fue creada mediante el art. 58.I de la Ley Nº 2027, modificado por el art. 4 de la Ley Nº 2104, con el objeto de supervisar el régimen de gestiones de la Carrera Administrativa en las entidades públicas, asimismo en el art. 22 del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, establece la información necesaria para la incorporación a la carrera administrativa, la cual consiste en: a) Nombre de la Institución; b) Tipo de Institución; c) Norma de creación; d) Identificación de la MAE; e) Escala Salarial o planilla, como constancia de los ítems aprobados; f) Manual de Organización de Funciones de acuerdo al Sistema de Organización Administrativa; g) Manual de puestos; h) Organigrama nominal que incluya todos los puestos de la entidad; e i) Reglamento específico del Sistema de Administración de Personal compatibilizado por el Órgano Rector y aprobado por la entidad; requisitos que habrían sido cumplidos por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), así como habrían sido sujetos de aplicación de todos los procedimientos inherentes a la carrera administrativa, conforme el art. 18.II.3.f) de las NBSAP, convirtiendo su condición de servidores públicos en una situación estable de servidores públicos de carrera administrativa, no pudiendo desconocerse el acto administrativo por el cual alcanzaron dicha estabilidad y su condición de servidores públicos de carrera, en aplicación al principio de verdad material establecido en el art. 4.d) de la Ley 2341 y al principio in dubio pro operario conforme al art. 48 de la CPE.

Señalaron que existe una errática interpretación por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, puesto que la ASFI solicitó la incorporación a la carrera administrativa de 16 servidores públicos bajo la modalidad continua de convalidación del proceso de selección, la cual fue enviada a la Dirección General del Servicio Civil, la cual emitió el INFORME DE DGSC/JFPyRP-ICA-048/2014 de 20 de octubre, estableciendo que en el proceso de reclutamiento se presentaron observaciones que no fueron subsanados por la ASFI, por lo que su información pasaría a ser inválida por no cumplir con los requisitos establecidos en el art. 43 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, lo cual no permitiría verificar y constatar la validez de los actos y hechos administrativos, así como la información individual de los demandantes.

Refirieron que en base al mencionado informe, se emitió la Resolución Ministerial Nº 102/15, la cual resolvió no convalidar los procesos de selección, teniendo en su contenido varias incoherencias y contradicciones, toda vez que se vulneró de manera flagrante el objetivo de la carrera administrativa, que es el de promover la eficiencia de la actividad administrativa, el desarrollo de sus funciones de carrera y la permanencia de éstos condicionada a su desempeño, puesto que no existe norma que determine que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social omita el principio de verdad material, por lo que debe tomarse en cuenta que el hecho de que el POAI no esté firmado, no implica que el mismo no haya sido utilizado y validado por actos administrativos de gestión de personal subsecuentes, más cuando el mismo fue aceptado y consolidado en otros actos del sistema de administración de personal, como ser la evaluación de desempeño, procesos de capacitación, lo que implicaría que el POAI sí causo “estado administrativo”, por lo que la Dirección General del Servicio Civil realizó una evaluación incompleta, desmereciendo la validez del POAI en el proceso de reclutamiento.

Acusa vulneración al principio de verdad material, consagrado en los arts. 4.d) de la Ley Nº 2341 y 180.I de la CPE, puesto que la administración pública tiene que investigar la verdad material en oposición a la verdad formal, a lo que tanto el informe técnico como la Resolución Ministerial, prescindiendo de la aplicación de dicho principio, se limitó a realizar únicamente un mero listado de los requisitos de documentación institucional presentada por la ASFI, generando una resolución ilegal.

Manifestaron también, vulneración al debido proceso inmerso en el art. 115.I y II de la CPE y en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que debieron haberlos notificado como terceros interesados, con las observaciones realizadas en el proceso de reclutamiento, a efectos que puedan asumir defensa directa y material sobre los derechos que se hubieran violado, situación que no habría sucedido, por lo que la inobservancia a esa garantía constituye una nulidad de los actos, debiendo anularse por esta instancia jurisdiccional.

Finalmente indicaron que en la presente demanda debe aplicarse el principio de favorabilidad en la actividad administrativa y regulatoria.

I.1.1. Petitorio

Concluyeron solicitando que se declare probada la demanda en todas sus partes, en contra de la Resolución Ministerial Nº 102/15 de 18 de febrero.

I.2. Admisión y contestación a la demanda por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social

Admitida la demanda por providencia de 17 de junio de 2016, cursante a fs. 56 y corrido el traslado correspondiente, Evelyn Mery Viscarra Gutiérrez, Ely Krystel Cabrera Arancibia y Jael Azurduy Medrano en representación legal de Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, previo apersonamiento, dentro del plazo previsto por ley, por memorial saliente de fs. 61 a 69, responden negativamente a la demanda, en base a los siguientes fundamentos:

Señalaron que en la solicitud de incorporación a la carrera administrativa de Liliana Julieta Villegas Arroyo, Juan Pablo Salazar Ortiz y Julián Camargo Saravia, se establecieron observaciones en las Convocatorias Públicas Externas para los cargos de Supervisor de Riesgos Financieros (Nivel Semisenior), Supervisor de Riesgo Legal (Nivel Semisenior) y Mensajero para la SBEF y la UIF, las cuales habrían sido publicadas por el ASFI tal como lo establece el art. 18 del DS Nº 26115, observaciones a las cuales se solicitaron información complementaria a través de la Nota MTEPS/VESCyCOOP Nº 150/2014.

Indicaron que el art. 18.II del DS Nº 26115 señala que la selección de personal busca proveer a la entidad del potencial humano que mejor responda a las exigencias de los puestos POAI; y que el mismo artículo en su parágrafo I inciso a), establece que en el proceso de selección de personal se realizará la comparación del perfil de puestos con la capacidad de los postulantes para lograr los resultados específicos y continuos a través de la evaluación curricular, de capacidad técnica y de cualidades personales.

Refieren que el Manual de Descripción de Cargos, es un instrumento de la administración de los sistemas de recursos humanos: reclutamiento, selección, adiestramiento, clasificación, remuneración, desarrollo de carrera, evaluación de desempeño y contratación de personal, donde se indican las tareas, obligaciones, responsabilidades y requisitos exigidos que sirven para identificar y describir los diferentes cargos de la organización, agrupando los similares bajo títulos comunes, y que dicho manual consta de un conjunto de descripciones que contiene de manera sucinta las exigencias del cargo, las cuales son: Denominación del cargo el cual consiste en el título de identificación, objetivo general respecto a la naturaleza del cargo, los roles y las tareas principales que describen las obligaciones y responsabilidades que son del cargo, así como también la razón de ser de la organización, factores que son elementos descriptivos del cargo y la autonomía decisional que determina la libertad para aplicar, seleccionar o modificar los procedimientos, métodos y procesos de trabajo.

Manifestaron que el POAI, se encuentra regulado por el art. 17 del DS Nº 26115 y el art. 21 de la Ley Nº 2027, el cual es un instrumento inherente a cada servidor público que a corto plazo mide el grado de cumplimiento de los objetivos de gestión planteados en el POA, siendo el POAI un instrumento de evaluación a corto plazo que es susceptible a ser modificado y/o aprobado cada gestión en función a las actividades del servidor público con la finalidad de cumplir el POA y del Manual de Puestos, que se conceptualiza como un instrumento de la administración de los Recursos Humanos.

Señaló que la ASFI, pudo haber presentado cualquiera de esos instrumentos, es decir, el Manual de Descripción de Puestos o el POAI, que guardan similitud en la definición del perfil del cargo, situación que no aconteció, por lo que se presumió que la entidad no contaba con el POAI debidamente aprobado, siendo que el fondo de la observación no es la firma del POAI, como se aclaró en el Informe Técnico de Incorporación a la Carrera Administrativa DGSC/JFPyRP-ICA 048/2014, sino la inexistencia del POAI, el cual no fue enviado al Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social como se solicitó.

Que en el caso de Juan Pablo Salazar Ortiz y Julián Camargo Saravia, no se adjuntó el POAI, y que en el caso de Liliana Julieta Villegas, el Comité de Selección no tomó en cuenta el POAI vigente, ya que el remitido establecía que fue actualizado y tampoco adjuntó la resolución de aprobación, siendo el mismo de fecha 11 de diciembre de 2009, documento posterior a la emisión de la Convocatoria Pública Externa REQ.: 06/09 de 19 de diciembre de 2009, toda vez que el art. 18.I del DS Nº 26115 establece el plazo de presentación, la forma y lugar de recepción de postulaciones, así como el parágrafo II, numeral 2 del inciso b) del mismo artículo, establece que el Comité de Selección, en forma previa a la convocatoria, definirá las técnicas a utilizar, los factores a considerarse, los puntajes mínimos y otros aspectos, que deben ser de conocimiento público y estar señalados en el reglamento específico de la entidad, por lo que se estableció que el POAI debió ser aprobado antes de la emisión de la convocatoria, es decir antes del 19 de febrero de 2009 y no recién el 11 de diciembre de 2009, luego de 10 meses de llevarse adelante el proceso de selección, llegando esta servidora pública a vulnerar el principio de transparencia, haciendo definir su perfil del puesto posteriormente al lanzamiento de la convocatoria y mucho peor, de manera posterior al Informe de Resultados y la designación de la servidora pública.

Que para los casos de Juan Pablo Salazar Ortiz y Julián Camargo Saravia, se tendría que la entidad no habría remitido la convocatoria y para el caso de Liliana Julieta Villegas Arroyo, que hubiera mandado una convocatoria pública después de elegida la persona, debiendo indicarse que no se observó que esté o no firmado el POAI, sino cuando fue emitido, y que los arts. 30 y 36 del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, establecen los requisitos administrativos del proceso de selección para convocatorias externas, como ser copia de la publicación en la Gaceta Oficial de Convocatorias, POAI, requisitos que la ASFI no cumplió.

Refirieron que el art. 41 del mencionado Reglamento, determina la revisión y análisis de la documentación, y que bajo esa premisa la Jefatura de la Función Pública y Registros Plurinacionales dependiente de la Dirección General del Servicio Civil, determinó que los postulantes no cumplían con los arts. 17.c) y 43.4.e) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal relacionada con el POAI, que es exigido por el art. 36 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, por lo que su documentación no fue considerada válida y suficiente para su aprobación.

Señalaron que con lo dicho, se demostró que la observación realizada en el Informe DGSC/JFPyRP-ICA 048/2014, documento base para la emisión de la Resolución Ministerial Nº 102/2015, se encuentra plenamente fundamentada y no contraviene ninguna disposición administrativa, constituyéndose una determinación emergente de un análisis eminentemente técnico que tiene como base las normas vigentes que rigen la carrera administrativa en el sector público, estableciendo que la ASFI no actuó de manera clara y transparente al momento de remitir los POAI’s.

Finalmente manifestaron, que la ausencia de los documentos señalados, no pueden ser obviados por la instancia técnica, que tiene por finalidad controlar y supervisar al cumplimiento de los procedimientos específicos para la dotación del personal en la administración pública, y menos convalidar errores cometidos durante el proceso de selección, consecuentemente, los procesos de reclutamiento y selección de personal que realizó el ASFI para los cargos de los demandantes, no cumplían con el procedimiento establecido, respecto a la remisión de POAI’s, incumpliendo los arts. 17.c) y 43.4.e) del DS Nº 26115, relacionado con el art. 36 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, debiendo custodiar el principio de transparencia.

I.2.1. Petitorio