Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL
ADMINISTRATIVA PRIMERA
Sentencia N° 79
Sucre, 3 de agosto de 2020
Expediente: 352/2017-C
Demandante: Constructora Arteaga SRL. (CONARTE)
Demandado: Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos
Materia: Contencioso
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso contencioso interpuesto por Constructora Arteaga SRL, a través de su representante legal Franklin Efraín Arteaga Trillo, contra la Empresa Estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos "YPFB", demandando la nulidad de la ejecución de las boletas de garantía y nula la intención de resolución de contrato.
VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 68 a 73, interpuesta por Constructora Arteaga SRL, (CONARTE), contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos "YPFB"; el Auto de admisión de la demanda de 9 de noviembre de 2017, de fs. 75, la contestación negativa a la demanda de fs. 140 a 148; opuesta por la empresa demandada, los antecedentes del proceso, y;
I.- Demanda contenciosa
La empresa CONARTE, de fs. 68 a 73, alegó lo siguiente:
De la nota YPFB N° GGPQ-GIP
Señaló que, el 21 de septiembre de 2015, se suscribió el Contrato Administrativo YPFB/DLG 000435, entre Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos y la Constructora Arteaga SRL, para la ejecución del proyecto "Construcción Acceso Vial de Ingreso a la Planta de Amoniaco y Úrea, Localidad Bulo Bulo-Provincia Carrasco-Departamento de Cochabamba" por el monto de Bs.37.159.000,00, por un plazo de ejecución de la obra de 296 días, calendario computadles a partir de la Orden de Proceder, contrato que fue objeto de modificaciones.
Señaló que, el 16 de octubre de 2017, mediante nota GGPQ-GIPDAU-CE1689/2017 de Gerencia General de Proyectos Plantas y Petroquímica al, en respuesta a carta notarial de 6 de octubre de 2017, refirió que el contratista CONARTE, no cumplió con las cláusulas establecidas en la sub-Cláusula 27.1, siendo que la responsabilidad de los hechos fueron provocados por el propio contratista, al incumplir el pago por los servicios prestados por sus proveedores; aclarando que, CONARTE reconoció hasta la última hora los cobros de parte del Sindicato, con lo que ante la existencia de una deuda en su momento y oportunidad, debió interponer las acciones legales para frenar esta situación y no ahora cuando el conflicto se ha desproporcionado y su proceder por tratar de sustentar con una causal que no corresponde, es extemporáneo.
Manifestó que, el plazo vigente concluyó el 7 de abril de 2017, y a los 60 días calendario debió verificarse la recepción definitiva y ninguno de los actos se materializaron hasta esa fecha y que CONARTE en desconocimiento a la vigencia del plazo de la obra, ignorando el retraso que superó el 20% acumulado en multas, no pudo demandar plazo adicional por la causa aplicada de deficiente administración técnica y económica de la obra.
Afirmó que, el 16 de octubre de 2017, a través de nota YPFB-DFC-DFOR-981 URTE- 1034/2017 de 17 de octubre de 2017, la Directora Regional de Finanzas Oriente al, solicitó al Banco Fortaleza SA., la ejecución y el pago de las tres Boletas de Garantía.
Ejecución de garantías que fue dispuesta en ausencia de resolución de contrato de obra
Manifestó que CONARTE se encuentra en estado de indefensión; pues YPFB instruyó al Banco FORTALEZA SA, la ejecución de las garantías de cumplimiento de contrato, prescindiendo de la correspondiente resolución de contrato que tiene carácter previo a la ejecución y cobro de las garantías, siendo la ejecución un efecto de la resolución del contrato; en consecuencia, la vigencia del contrato permanecería intacta, al no haber sido resuelto y la ejecución de la garantía, constituye en un acto ¡legal arbitrario y discrecional toda vez que el acápite 28.3 de la Cláusula vigésima octava, no fue materializado por la empresa Contratista, no existiendo ninguna causal que determine la resolución del contrato; por tanto, es un acto viciado y nulo de pleno derecho que no se ajusta a las condiciones contractuales del contrato, correspondiendo dejar sin efecto la determinación de la ejecución de las garantías, siendo nula de pleno derecho por falta de competencia por disposición del artículo 122 de la Constitución Política del Estado.
Señaló que, el acápite 7.1 de la Cláusula séptima del contrato, con relación a la vigencia estipula: "el presente contrato entrará en vigencia desde el día siguiente hábil de su suscripción por ambas partes, hasta el vencimiento del periodo de la garantía de responsabilidad por defectos", siendo que la garantía de responsabilidad de defectos, tiene por objeto garantizar la correcta reparación de los defectos de la obra civil después de la resolución definitiva; en consecuencia, CONARTE, no desconoció la vigencia de la obra, como aduce el Gerente General de Proyectos, Plantas y Petroquímica al de YPFB.
De la fuerza mayor y el caso fortuito
Afirmó, que hizo las representaciones y denuncias respectivas ante diferentes instancias de la Policía Cantonal, Sub-Alcaldía del distrito de Bulo Bulo, Alcaldía Municipal Entre Ríos, Federación Sindical Agropecuaria Intercultural Mamor Bulo Bulo, entidades públicas y privadas que hasta la fecha no dieron respuestas a sus requerimientos, desvirtuándose lo aseverado por el contratante que no se habrían realizado las acciones correspondientes, señaló que hizo conocer que el Fiscal de Obra, informaba a CONARTE a través de emails los días y momentos en los cuales se presentarían bloqueos por parte de los comunarios; siendo el fiscal de obra el primero en tener conocimiento de estos hechos de caso fortuito; sin embargo, pretende desconocer flagrante y maliciosamente los bloqueos al haber aprobado la existencia del impedimento del cual estuvo plenamente enterado de conformidad con la cláusula 27.1 del contrato.
Fuerza mayor
Alegó que, el contrato prevé como causal de fuerza mayor, las precipitaciones pluviales debiendo el contratista presentar el boletín mensual de precipitaciones pluviales emitida por el SENAMHI, siendo de conocimiento de la Supervisión Técnica este hecho, el que se encuentra inserto en el libro de Órdenes de Trabajo, documento relevante a la obra civil.
Manifestó que, el 29 de marzo CONARTE, puso en conocimiento de YPFB las precipitaciones pluviales, con las correspondientes certificaciones del SENAMHI carta que no mereció respuesta alguna, reiterándose el 3 de abril de 2017, sin contar con respuesta formal de YPFB, sin embargo el Fiscal de Obra indicó, informalmente en una reunión que ampliaría los días del plazo de ejecución de la obra, extremo que hoy pretende desconocer; argumentó que CONARTE dio a conocer la fuerza mayor, adjuntando informes emitidos por el SENAMHI, los que se encuentran registrados en el libro de órdenes de trabajo aprobado por Supervisión.
De la inexistencia de respuesta a la solicitud de Orden de Cambio N°5, emitida por el contratista
Alegó que, en ausencia de respuesta de solicitud de 29 de marzo de 2017, se reiteró nota de solicitud de ampliación de plazo (orden de cambio N° 5) sin contar con respuesta alguna a dicha solicitud pese a contar con la fundamentación y documentación que la avala, que se realizó dentro del plazo establecido para el efecto; siendo el Fiscal de Obra, el directo y único responsable de informar a YPFB, respecto del impedimento material que implicaban las lluvias para la prosecución de la obra, constituyéndose esta omisión en responsabilidad del Fiscal de Obra y no de la empresa, no pudiendo ejecutarse las boletas de garantía al no existir incumplimiento por parte de CONARTE.
De la reunión de 26 de octubre de 2017 entre CONARTE e YPFB
El 26 de octubre de 2017, se llevó adelante la reunión entre YPFB y CONARTE, incluido el Fiscal de Obra, indicando que se habría rechazado la Orden de Cambio N° 5, pero que se otorgó 35 días de ampliación, declaración que evidencia que se compensaron 35 días por concepto de la solicitud del 29 de marzo reiterada el 3 de abril; sin embargo de ello, no existe ni el presunto rechazo a la solicitud de ampliación de plazo con Orden de Cambio N° 5, ni tampoco la supuesta compensación de los 35 días a la que el Fiscal de Obra hizo alusión en dicha reunión, por lo que existe inclusive una declaración falsa emitida por el ingeniero Mauricio Alvarado, que indica de forma textual que la fecha límite para la entrega provisional de la obra es solo hasta el 7 de abril de 2017, lo que significa que YPFB, es consciente de los días de perjuicio por caso fortuito y fuerza mayor.
De la comisión de Recepción
Alega que el Contratante no designó a los miembros de la comisión de recepción provisional de la obra, pese a su existencia dentro la previsión contenida en la cláusula Trigésima Tercera.
De las multas y su aplicación ¡legal
Respecto de las multas, señalo que, no es responsabilidad de la empresa el no haberse concluido con la obra, toda vez que se acreditó materialmente la existencia tanto del caso fortuito y la fuerza mayor; así como, del conocimiento material que tuvieron tanto el Fiscal de Obra como la Supervisión, de los Reportes Diarios de Obra (RDO's) en los que se encuentran registrados dichos hechos con la firma de la Supervisión, hechos que impidieron la prosecución de la obra, máxime teniendo en cuenta que los días en los que la obra permaneció paralizada, no fueron compensados pese a existir solicitud y reiteración de ampliación de plazo, por orden de cambio N° 5, hecho que perjudica de forma enfática la prosecución y conclusión de la obra; así como, va en contra de lo determinado contractualmente; por lo que, si bien existe una sanción de más del 20%, impuesta por la autoridad, dicha sanción no cuenta con asidero técnico o Legal, toda vez que CONARTE, cumplió a cabalidad con todas las condiciones del contrato de obra, siendo el incumplimiento de deberes omisión de responsabilidad atribuidle al Fiscal de Obra y Supervisor, no atribuible el incumplimiento del contrato al contratista; ante inexistencia de causal de resolución de contrato, ni mucho menos justificación para la ejecución de las boletas de garantía, siendo el pretender rescindir contrato o ejecutar boletas, acto discrecional e ilegal que vulnera las garantías jurisdiccionales al debido proceso al derecho a defensa.
Del incumplimiento de funciones por parte de la supervisión y el fiscal de obra
Argumentó que, la parte de Supervisión, de acuerdo a las consideraciones del Documento Base de Contratación (DBC), tiene la responsabilidad de hacer seguimiento a la ejecución de la obra; así como, de informar al Fiscal de Obra, de todo pormenor relacionado a la misma, función incumplida por la Supervisión a momento de no informar al Fiscal de Obra de los bloqueos suscitados, de los cuales se evidencia el conocimiento de la supervisión a través del Libro de Ordenes Firmado por la Supervisión
De acuerdo a las consideraciones del DBC, el Fiscal de Obra, tiene la responsabilidad, entre otras de aprobar la existencia del impedimento en el plazo de 2 días hábiles, sea éste por fuerza mayor o caso fortuito, función incumplida por el Fiscal de Obra; toda vez que, pese a tener conocimiento material de los bloqueos que estaban por suscitarse, no aprobó la existencia del impedimento, que el mismo informó a la empresa constructora, pretendiendo obviar y negar dicho conocimiento material, el cual se puede demostrar a través de emails enviados al teléfono del representante legal de la Empresa Constructora, en los cuales se hace detalle de pormenores de los bloqueos que se iban a suscitar; asimismo, maliciosamente no aprobó el impedimento por precipitaciones pluviales.
De las multas y su aplicación ¡legal
Reiteró que, de acuerdo a los hechos, no es responsabilidad de la empresa, el no haberse concluido con la obra; toda vez que, se acreditó materialmente la existencia tanto del caso fortuito y fuerza mayor; así como, del conocimiento material que tuvieron tanto el Fiscal de Obra como la Supervisión y RDO's en los que se encuentran registrados dichos hechos con la firma de la Supervisión, hechos que impidieron la prosecución de la obra, teniendo en cuenta que los días en los que la obra permaneció paralizada no fueron compensados, hecho que perjudica de forma enfática la prosecución y conclusión de la obra; así como va, en contra de lo determinado contractualmente, por lo cual; si bien existe, una sanción de más del 20% impuesta, dicha sanción no cuenta con asidero técnico o legal, al no conocer desde cuando empezaron a correr las multas, sin comunicación oficial o número de días de dicha multa; sin embargo, de dicha omisión, se instruye la ejecución de las garantías, siendo un acto discrecional e ilegal que vulnera las garantías jurisdiccionales al debido proceso, así corno a la defensa consagradas en el art. 115 de la CPE, hizo cita de la .
Del incumplimiento a cláusulas del contrato
Afirmó que, el incumplimiento a cláusulas contractuales, generan perjuicio e indefensión a CONARTE SRL, entre ellas, incumplimiento a la Cláusula decima segunda, toda vez que, el Supervisor no notificó a la empresa con la planilla de cantidades finales de obra, así también, el Fiscal de Obra o el Supervisor no emitieron los documentos necesarios para procesar la liquidación del contrato.
Incumplimiento Clausula vigésima octava en su numeral 28-3 (Reglas aplicables a la resolución, al no notificarse a la empresa con la Resolución de Contrato con carta notariada siendo inaplicable la ejecución de las garantías, de acuerdo a lo establecido en este punto, que indica de forma textual "Esta carta dará lugar a que cuando la resolución sea por causales imputables al Contratista se ejecute en favor de la Entidad la garantía de cumplimiento de Contrato”. Aspecto concordante con el párrafo quinto del mismo punto, que establece de forma textual "Cuando el monto de la multa, alcance al 20% (veinte por ciento) del monto total del contrato, la Entidad deberá notificar mediante carta notariada al contratista que la resolución de contrato se ha hecho efectiva". Como podrá evidenciarse, se incumple flagrantemente con esta cláusula afectando de forma directa a la economía y el derecho al trabajo que tiene la empresa reconocido por nuestra la norma suprema.
De la comunicación del cómputo de multas
Afirmó que, jamás se notificó en previsión de las Especificaciones Técnicas, con la conclusión de la vigencia del plazo, con el porcentaje de atraso mejor o igual al diez por ciento, contraviniéndose dicha disposición legal contenida en las especificaciones técnicas, las cuales muestran la ilegalidad de la sanción por generar indefensión en la empresa constructora por el desconocimiento de dicho hecho.
De las irregularidades
Alegó que, el proyecto a diseño final que se entregó a su empresa, padecía de varios defectos, tanto en el diseño; así como en volúmenes de obra y presupuesto, que se fueron cambiando con contratos modificatorios, hecho que perjudicó el avance programado de la obra y generó perjuicio económico a la empresa porque se incrementaron los volúmenes de obra y no los precios.
Argumento que, hasta la fecha no se ha entregado el punto de toma eléctrica de la planta, perjudicando la entrega de la obra, ya que sin dicha toma no es posible concluir la obra para su entrega.
Así también, señaló que, la colocación de los contenedores sobre el carril de ingreso a la planta, ocasionó que los procesos constructivos de colocación de berma sean más complicados y tediosos perjudicando también el desarrollo de la obra.
En el mes de septiembre de la presente gestión (2017), señaló que se inauguró públicamente la Planta de Amoniaco y Urea en presencia de 4 autoridades internacionales y nacionales, habiendo utilizado el acceso a la planta cuya construcción está a cargo de CONARTE, de manera satisfactoria, no siendo posible que se pretenda obviar dicha inauguración oficial de la carretera que se encuentra en un porcentaje de avance aproximado al 96% de la obra, siendo esta la verdad material.
De las garantías, derechos y principios constitucionales vulnerados
Acusó la vulneración del art. 180-II de la Constitución Política del Estado y arts. 8 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dichos artículos vinculados y concordantes con el art. 115 del texto constitucional que indica: "I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones".
Petitorio
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