SE/0084/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 84

Sucre, 07 de octubre de 2016

Expediente : 204/2015

Demandante : TELEFÓNICA CELULAR BOLIVIA “TELECEL S.A.”

Demandado : Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RM Nº 136 de 19 de mayo de 2015

Distrito : La Paz

Magistrado Relator : Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Telefónica Celular Bolivia S.A. TELECEL, contra el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 53 a 60, interpuesta Telefónica Celular de Bolivia (TELECEL S.A.) representada legalmente por Juan Pablo Sánchez Orsini, contra la Resolución Ministerial (RM) Nº 136 emitida en 19 de mayo de 2015, por el Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda; el decreto de admisión (fs. 64); la contestación de fs. 108 a 119, el memorial de réplica de fs. 137 a 141 y el de dúplica de fs. 157 a 163; y el apersonamiento de tercero interesado de fs. 97 a 104; decreto de Autos para Sentencia (fs. 164); los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes administrativos del proceso

La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) emite Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0888/2012 de 20 de diciembre de 2012, mediante la cual resuelve:

Primero.-Declarar que la empresa Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) ha cumplido en la gestión 2010, con las Metas de Expansión y Calidad descritas.

Segundo.- En virtud al art. 77.I del Decreto Supremo (DS) Nº 27172 FORMULAR CARGOS a TELECEL S.A por el presunto incumplimiento a su Contrato de concesión (Autorización Transitoria Especial) Nº 838/01 de 30 de noviembre de 2001, para el Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, al presuntamente haber incumplido con la Meta de Calidad: “Congestión en Rutas intercentrales”, para la gestión 2010, conforme se estableció en la parte considerativa del presente acto administrativo.

Tercero. De conformidad a las previsiones del numeral II art. 7 del Reglamento aprobado mediante DS Nº 27172, Otorgar a TELECEL S.A. el plazo de diez días hábiles administrativos, computables a partir del día siguiente a la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria, para que conteste los cargos formulados acompañando la prueba documentos de que intentare valerse y ofreciendo la restante.

Resolución Administrativa Regulatoria ATT – DJ- RA TL LP 1305/2014 de 25 de julio.

La ATT, emite la Resolución de referencia, resolviendo, Declarar Probados los Cargos contra TELECEL S.A. impuestos en el artículo segundo de la RAR ATT-DJ-RA TL 0888/2012 de 20 de diciembre por el incumplimiento de la meta “Congestión en Rutas Intercentrales” del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional establecido en el inciso d) del Punto 3.1.3 del Anexo 3 del Contrato de Concesión Nº 838/2001 de 30 de noviembre, por tanto IMPONE a TELECEL S.A. la multa de Bs.45.952,00 de conformidad al cálculo establecido en el Considerando 4, de la disposición de referencia.

El Segundo punto, resuelve que la multa establecida, sea depositada en la cuenta correspondiente, en el plazo de 30 días calendario, computables a partir de su notificación, conforme lo establecido en el art. 66 del Reglamento de Sanciones y procedimientos Especiales por infracciones al Marco Jurídico Regulatorio aprobado mediante DS Nº 25950. De lo contrario sujetarse a la aplicación de lo previsto en el art. 6, par. III, del mismo cuerpo legal, debiendo remitir constancia de dicho cumplimiento. Que de acuerdo a lo establecido en el art. 40 del DS Nº 25950 TELECEL podrá acogerse a la conmutación, dentro del plazo para la presentación del Recurso de Revocatoria

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA REGULATORIA ATT-DJ-RA TL LP 2226/2014

Planteado el Recurso de Revocatoria por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A., la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes emite la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 2226/2014 de 26 de noviembre de 2014, por la cual resuelve Rechazar el recurso de Revocatoria planteado contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL LP 1305/2014 de 25 de julio de 2014, confirmando en todas sus partes el acto Administrativo Recurrido, de conformidad a lo previsto por el art. 89 par. II, literal c) del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, aprobado mediante D.S. Nº 27172.

RECURSO JERÁRQUICO

TELECEL S.A plantea recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL LP 2226/2014 emitida por la ATT de fecha 26 de noviembre de 2014.

Al efecto el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emite la RM Nº 136 de 19 de mayo de 2015, que resuelve en su punto único, Rechazar el recurso jerárquico planteado por TELECEL S.A., en consecuencia confirmando totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 2226/2014.

II. MOTIVOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Agotada la vía administrativa, la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. TELECEL S.A. representada Legalmente por Juan Pablo Sánchez Orsini, interpone demanda Contencioso Administrativa contra la RM Nº 136 de 19 de mayo de 2015, emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda; así como la revocatoria de todas las Resoluciones Administrativas sobre las que se basa dicha Resolución.

Fundamenta su memorial señalando:

1. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Expone que se transgredió este principio, al no considerar que la Resolución Sancionatoria RAR ATT-DJ-RA TL LP 1305/2014 encontró sustento original en el pronunciamiento de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0888/2012 de 29 de diciembre, que de forma genérica e indeterminada atribuyó a TELECEL S.A. el incumplimiento de su contrato de concesión (Autorización Transitoria Especial) Nº 838/01 de 30/11/2001, para servicios de Larga Distancia al presuntamente haber incumplido con la Meta de Calidad: “Congestión en Rutas Intercentrales” para la gestión 2010…”, sin especificar las rutas individuales que se encontraban supuestamente involucradas en la hipotética transgresión, careciendo de relevancia jurídica las expresiones expuestas en la resolución recurrida.

Refiere el concepto de “principio de congruencia” y en que consiste, haciendo referencia a la jurisprudencia constitucional sobre el mismo, entendiéndose no solo como la relación que debe existir entre formulación de cargos y sanción sino como la ausencia de contradicción entre la parte considerativa y dispositiva. Lo que garantiza al administrado del derecho a la defensa y al debido proceso. Señala que en el presente caso se descartaron de manera injustificada los descargos efectuados por TELECEL S.A. y determinaron probado el cargo por incumplimiento de la mesta de calidad “Congestión en Rutas Intercentrales” para la gestión 2010 en las rutas ARBINEI y ABASIS, sin haber formulado previamente cargos con relación al incumplimiento específico, particular y concreto de tales rutas. Acusando de vulneración a los principios de sometimiento pleno a la Ley, verdad material, garantía al debido proceso, derecho a la defensa y principio de congruencia. Reiterando que la Resolución de Sanción no guarda correspondencia ni relación con la formulación de cargos y la acusación.

Señala que ante estas irregularidades se estarían vulnerando los arts. 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE), el art. 4.c), d), 72 y 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); asimismo especifica que la RM Nº 136 estuviera viciada de nulidad de conformidad con el art. 35,.c), d) y e) de la LPA.

2. DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS – EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Advierte que en la RM Nº 136 nuevamente se ha desconocido criterios de legalidad relativos a la exclusión de responsabilidad que se encuentran reconocidos por el art. 30 del Reglamento de Sanciones del Sector de Telecomunicaciones aprobado por DS Nº 25950, lo que como derechos adquiridos por los administrados, ya fueron receptados pacíficamente por actos administrativos de la entidad de regulación sectorial señalando 4 Resoluciones pronunciadas por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones en diferentes gestiones, en cuanto a la evaluación de “Rutas Intercentrales”, comparando con lo expuesto en la R.M. 136 explica que las rutas presuntamente incumplidas fueron desvirtuadas por TELECEL SA., señalando la exclusión de responsabilidad, en función a una misma situación, el mismo hecho presentado en todos los casos. Relativo a la presencia y evaluación de las denominadas “…Rutas de Tráfico internacional entrante…”

Aduce que como indican las Resoluciones pronunciadas y presentadas como prueba, no corresponden ser evaluadas, pues la meta “Congestión de Rutas Intercentrales” está orientada a evitar que los usuarios no puedan cursar llamadas de larga distancia por congestión en las rutas que interconectan las centrales de los operadores que transportan la llamada hasta su destino.

Argumenta que la RM Nº 136 equivoca las aseveraciones que expone, omitiendo ingresar en el análisis de todos los precedentes administrativos mencionados que son similares y hasta idénticos al caso de autos. Correspondiendo su consideración respetando los principios de certidumbre y seguridad jurídica que deben orientar las tareas de fiscalización y especialmente de evaluación del cumplimiento de metas en telecomunicación.

Continua manifestando que la Autoridad de Regulación de Telecomunicaciones, ha permitido que operadores de telecomunicaciones enfrenten situaciones de fuerza mayor, es decir situaciones que materialmente fueron imposibles de cumplir, por encontrarse fuera de su alcance y control. Escenario que se dio a tiempo del cumplimiento de la meta de calidad “Congestión de Rutas Intercentrales” en la gestión 2010 como un acontecimiento fuera de control y que se encuentra previsto en el art. 30 “Caso fortuito o fuerza mayor” del Reglamento de Sanciones DS Nº 25950. Expresa que la entidad regulatoria concibió en particular que las Rutas de tráfico Internacional entrante, por su propia naturaleza, no corresponde ser evaluadas, en el entendido de que esta meta está orientada a evitar que los usuarios no puedan cursar llamadas de larga distancia por congestión en las rutas que interconectan las centrales de los operadores que transportan las llamada hasta su destino.

Explica que la arquitectura de la red definida por los operadores, prevé las congestiones, distribuyendo las llamadas desbordantes a través de rutas automáticamente seleccionadas para cursar el tráfico que excede la capacidad de las rutas intercentrales principales. En ese sentido el ente regulador verificó que las rutas designadas por el Operador para este fin, cumplieron la meta fijada, gracias a la existencia de rutas secundarias, motivo por el cual no corresponde la sanción.

Manifiesta que el regulador validó la presentación de descargos (notas) de operadores internacionales para la exclusión de responsabilidad al concesionario, cuando se evidencia que se trata de rutas internacionales que incluyen tráfico entrante de operadores del extranjero y cuando se presenta la congestión, no afecta al usuario final. En el presente caso señala que la RM Nº 136 no actúa de manera consecuente con anteriores pronunciamientos, vulnerando el art. 28.II del DS Nº 27113 al no reconocer los derechos otorgados a los operadores del sector con relación a la exclusión de responsabilidad en el cumplimiento de la meta de calidad Congestión de Rutas intercentrales, por tratarse de rutas que no se encuentran bajo su dominio ni control.

3. DESCONOCIMIENTO DE LOS CRITERIOS QUE CONFORMAN EL INSTITUTO DE LA RESPONSABILIDAD

Se refiere a la inexistencia de criterios de atribución de responsabilidad contra TELECEL S.A. ya que según su criterio, en el caso presente no existe daño o perjuicio contra el usuario del servicio que no percibe la Congestión gracias a la existencia de rutas secundarias. Así también es inexistente la culpabilidad del operador, que se enfrentó a una situación de fuerza mayor insalvable, siendo inexistente la relación de causalidad entre la congestión de las rutas y la participación de TELECEL SA pues las rutas internacionales observadas no se encuentran bajo control, dominio, gestión ni administración de la empresa, siendo eximidos de responsabilidad bajo lo establecido en el art. 30 del Reglamento de Sanciones del Sector Telecomunicaciones DS Nº 25950.

4. DESCONOCIMIENTO DEL CONTRATO DE SERVICIOS DE LARGA DISTANCIA

Expone que en el análisis que se efectúa en la RM Nº 136 se admite que las obligaciones y condiciones para la prestación del servicio, se encuentran establecidas en el contrato de concesión de Servicios de Larga Distancia.

Refiriendo sobre lo que establece en el Anexo 3, numeral 3.1.3 del contrato de concesión de Larga Distancia (Autorización transitoria Especial) señalando lo establecido en cuanto a la Congestión en Rutas Intercentrales. Resaltando que “las rutas intercentrales comprenden los enlaces de circuitos en servicio entre central de conmutación propias del Concesionario o entre éstas y centrales de conmutación de otros operadores dentro y/o fuera del territorio nacional. El tráfico a considerar es el cursado en ambos sentidos en cada ruta…”.

Sostiene que las rutas internacionales no están bajo su dominio y son operadores internacionales los que definen la existencia de rutas de desborde sin participación del operador TELECEL SA. Estos operadores internacionales configuran sus centrales de conmutación, sin acceso a sus plataformas de rutas principales y secundarias. Sin embargo la RM Nº 136 da opinión contraria a la explicada, existiendo imposibilidad de parte de TELECEL S.A. de manejar o administrar este aspecto.

Expone que por las razones señaladas, resulta de aplicación la cláusula 22 del contrato de concesión de servicios de larga distancia de TELECEL SA. referida a IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA, en la cual se estipula que el operador está excusado de ejecutar sus obligaciones bajo el contrato, solo en la medida en que dicha ejecución este imposibilitada o impedida por una causa sobrevenida no imputable al operador, dentro del concepto de los arts. 380 y 382 del Código Civil (CC).

5. TRANSGRESIÓN A LA NOCIÓN DE EXTRATERRITORIALIDAD

Especifica que NO existen razones jurídicas válidas para justificar la sanción confirmada por la RM Nº 136 toda vez que la Autoridad omitió considerar la aplicación del Principio o Noción de Extraterritorialidad, en cuanto a la competencia de la Autoridad de Regulación Sectorial ATT para juzgar actividades que se encuentran fuera del territorio boliviano, como es el caso de las rutas internacionales observadas y sancionadas indebidamente porque estas se encontrarían fuera del alcance de TELECEL S.A.

Señala que el art. 28.II.a) del DS Nº 27113 es el marco que debía observarse para emitir la Resolución RAR. ATT DJ-RA TL LP 2226/2014 a la cual encuentra viciada de nulidad de conformidad al art. 35.c), d) y e) de la LPA.

6.6 VICIO EN LA CAUSA Y EN EL FUNDAMENTO

Explica que la RM Nº 136 se refiere a la verificación de metas efectuada, hubiera realizado correcta evaluación de la documentación presentada por el operador por no precisar en qué momento y bajo qué instrumentos se procedió a efectuar dicho análisis y verificación, por lo que la RAR. ATT – DJ-RA TL LO 1305/2014 careció de causa y fundamento en la imposición de la sanción.

Aduce que TELECEL SA no conoce las condiciones y detalles bajo los cuales habría incurrido en la transgresión a su contrato de concesión de servicios de larga distancia con relación a la meta de calidad observada dentro del proceso sancionatorio activado en su contra, siendo notoria la ausencia de causa y fundamentación del acto administrativo recurrido en el que se extraña una explicación coherente, acusando de vulneración del art. 28. b) y e) de la LPA, que exige señalar causa y fundamentación.

6.7 INTERRUPCIONES SÚBITAS.

Afirma que la RM Nº 136 estableció que TELECEL S.A. sobrepasó los 19 días de congestión permitidos por el Contrato de Concesión. Subraya que a tiempo de sancionar no consideró adecuadamente y de forma completa los elementos de descargo aportados por el operador. Alega que no se constató la correlación técnica entre las interrupciones reportadas y las rutas incumplidas, la Resolución recurrida prescinde de dar explicaciones y aclaraciones al respecto, vulnerando el derecho de petición reconocido constitucionalmente.

Argumenta que la RM Nº 136 no consideró las interrupciones súbitas que se reportaron a la ATT, justificándose así la congestión de IBASISI y ARBINEI, tampoco consideró la congestión para la ruta IBASISI, ocasionada por el día de la madre. Confirmando que TELECEL SA se encontraba amparada por el art. 30 del Reglamento de Sanciones del sector de Telecomunicaciones DS Nº 25950, quedando así excluida de toda responsabilidad.

6.8. REFORMA EN PERJUICIO DEL ADMINISTRADO

Hace notar que la Resolución RAR ATT-DJ-RA TL 0493/2013 dispone sancionar con el monto de Bs.45.592, 00, Resolución revocada por la RM Nº 144.

Posteriormente y luego de interpuestos los recursos administrativos, se dicta la RAR ATT-DJ-RA TL LP 1305/2014, que por el mismo objeto, sujeto y causa, resuelve incrementar la sanción y la multa en Bs.45.952,00, aduciendo que constituye y supone “reforma en perjuicio del administrado” contraviniendo el art. 63.II de la LPA, e incurriendo en vicio de nulidad de conformidad al art. 35.I.b) de la misma Ley, por ilicitud del objeto del acto recurrido, correspondiente la revocatoria de la citada Resolución administrativa.

I.1.1. Petitorio

Por todos los argumentos expuestos, concluye solicitando al Tribunal declare probada la demanda dejando sin efecto la RM Nº 136 de 19 de mayo de 2015 y sus antecedentes, dejando sin efecto la RAR ATT-DJ-RA TL LP 2226/2014, así como la R.AR ATT –DJ-RA TL LP 1305/2014, disponiéndose la inexistencia de la infracción atribuida contra TELECEL S.A así como el archivo de obrados de la causa.

II.2. Argumentos de la contestación a la demanda

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, representado Legalmente por su Director General de Asuntos Jurídicos y su Jefe de Unidad de Recursos Jerárquicos, absuelve traslado y contesta el recurso mediante memorial de fs. 108 a 119, argumentando lo siguiente:

A. EN RELACIÓN A QUE LA ATT HABRÍA PERDIDO COMPETENCIA PARA EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA

Afirma que si bien la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 1305/2014 fue posterior a los 30 días hábiles a diferencia de un proceso ordinario, la autoridad administrativa no pierde competencia, según la Ley 2341, caso contrario el administrado tiene dos opciones, esperar el dictado del acto o impugnar por silencio administrativo. TELECEL S.A optó por esperar el dictado del acto administrativo, convalidando su emisión mediante la impugnación en el recurso de revocatoria y jerárquico, en el que no se mencionó dicho aspecto.

B. EN RELACIÓN A LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

B.i) Refiere a que TELECEL SA., acusa de que en el presunto incumplimiento de contrato de concesión Nº 838/01 para servicios de larga distancia, al presuntamente haber incumplido con la Meta de Calidad “Congestión en Rutas Intercentrales” para la gestión 2010, no se especificó las rutas individuales que se encontraban supuestamente involucradas en la hipotética transgresión careciendo de relevancia jurídica las expresiones expuestas en la Resolución recurrida. Al respecto explica que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0888/2012 a estableció de forma clara y precisa que TELECEL S.A. alcanzó un valor menor o igual al 1% durante 89,86% días del año para la ruta ARBINEI y 4,86% para la ruta IBASIS, situación que muestra indicios de presunto incumplimiento por parte de TELECEL S.A., EN LA META Congestión en Rutas Intercentrales del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, quedando verificado que la sanción corresponde a los cargos formulados por el incumplimiento en estas dos rutas, haciendo notar que no existe vulneración al principio de congruencia.

B.ii) Con relación a que TELECEL S.A. acusa vulneración de principios por que la Sanción no guarda correspondencia ni relación con la formulación de cargos y la acusación. El Ministerio de Obras Públicas explica que no existe incongruencia en el procedimiento tramitado de fiscalización y verificación del cumplimiento de metas de calidad a TELECEL S.A. en la gestión 2010, pues se observaron los procedimientos legalmente establecidos por la Ley, su reglamento y el contrato. Destaca a su vez que el operador no señaló cual sería el procedimiento omitido, por lo que concluye que la Resolución ATT-DJ-RA TL LP 2226/2014 no es un acto contrario a la Constitución Política del Estado al haber garantizado en todas sus etapas el debido proceso y el derecho a la defensa y no se advierte ningún vicio. Los descargo presentados por TELECEL SA corresponden a las metas por las que se le formularon cargos y la sanción impuesta tiene directa relación dicho incumplimiento.

C. EN RELACIÓN AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS – EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD

C.i) El Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, expone que de los precedentes citados por TELECEL S.A como descargos, se consideran circunstancias similares, pero no específicamente rutas concretas, como señala la Resolución ATT-DJ-RA TL LP 1305/14 la Resolución Administrativa Regulatoria 154/2010, los días de congestión no alcanzan los valores máximos permitidos, por lo que no se verifica el incumplimiento; en las Resoluciones Administrativas Regulatorias, se declaran probados los cargos formulados contra COTAS Ltda y TELECEL S.A., por el incumplimiento de la meta “Congestión de Rutas Intercentrales” y en la Resolución de Caso de Fuerza Mayor se consideró como descargo suficiente las solicitudes de Nuevatel S.A. a Entel para ampliación de rutas. Expresa que no es evidente que en las resoluciones administrativas emitidas por el ente regulador en otros procedimientos de verificación de metas se haya aceptado el argumento expuesto por TELECEL S.A. y menos aún que exista un “derecho adquirido“ a favor del operador en ese sentido. En el entendimiento de que un caso fortuito o de fuerza mayor sea motivo de eximir de responsabilidad todos los años, sin que el operador haya tomado previsión alguna para evitar y corregir el motivo que lo produce.

C.ii) Se refiere a lo que argumenta TELECEL S.A. sobre las rutas de Tráfico Internacional Entrante que por su propia naturaleza no correspondería ser evaluadas. Pues considera que los precedentes señalados y la interpretación del operador son erróneos, al no ser evidente que el ente regulador se haya referido en ningún caso a tráfico internacional entrante y que la meta se refiera a la afectación al usuario, pues esta meta se emite de distinta manera.

C.iii) Con referencia a lo aseverado por TELECEL SA sobre llamadas desbordantes, a través de rutas automáticamente seleccionadas, para cursar el tráfico que excede la capacidad de rutas intercentrales principales, habiendo el ente regulador verificado que las rutas designadas por el operador para este fin, cumplen la meta fijada concluyendo que los usuarios no perciben la supuesta congestión, motivo por el cual no corresponde el sancionamiento. Aclara que de conformidad las Autorizaciones Transitorias Especiales (antes Contratos de Concesión), la meta tiene por objeto medir la congestión de las rutas intercentrales y el ente regulador estableció que no corresponde considerar las rutas de desborde, pues la afectación al usuario se mide por una meta distinta, no correspondiendo la interpretación del operador, que solo busca evitar su responsabilidad en la adecuada prestación del servicio de Telecomunicaciones en los parámetros establecidos como obligación específica que incumplió.

D. EN RELACIÓN AL DESCONOCIMIENTO DE LOS CRITERIOS QUE CONFORMAN EL INSTITUYO DE LA RESPONSABILIDAD

D.i.) Respecto a la inexistencia de daño o perjuicio antijurídico en contra del usuario del servicio que no percibe la supuesta congestión gracias a la existencia de rutas secundarias. El Ministerio expone que son dos parámetros de medición de la calidad del mismo servicio prestado y que tienen alcances distintos, uno tiene como objeto de análisis la capacidad de la red y las rutas que la componen (Congestión en Rutas Intercentrales) y otro que considera la posible afectación al usuario, (llamadas de Larga Distancia Nacional e Internacional Completadas). Cada meta tiene criterios distintos y no relacionados entre sí, por lo que el argumento de la inexistencia de daño o perjuicio contra el usuario carece de relevancia y resulta impertinente al caso en análisis no teniendo directa relación con la meta sancionada.

D.ii) Con relación a lo que aduce TELECEL S.A sobre haber enfrentado una situación de fuerza mayor insalvable y la inexistente relación de causalidad entre congestión de rutas y participación de TELECEL S.A pues las rutas internaciones observadas no se encuentran bajo su control, dominio o administración, no siendo culpable el administrado por presentarse los eximentes de responsabilidad del art. 30 del Reglamento de Sanciones del Sector Telecomunicación aprobado por el DS Nº 25950. El Ministerio de Obras Públicas, establece que el dimensionamiento, asignación de canales de voz, señalización y recalculo de las rutas y los componentes de la red son exclusiva responsabilidad de TELECEL S.A , la participación de la empresa se estableció a través del Contrato de Concesión, suscrito en el 2001, considerando que las rutas intercentrales comprenden los enlaces de circuitos en servicio entre centrales de conmutación propias del concesionario o entre éstas y centrales de conmutación de otros operadores dentro y fuera del territorio nacional.

Señala que en mérito a este contrato TELECEL S.A. asume la responsabilidad ante el Estado boliviano sobre el funcionamiento de la red instalada en el territorio nacional para la prestación de los Servicios de Telecomunicaciones Bolivia, por lo que las consecuencias del incumplimiento de la meta debe ser asumida y respondida por la empresa, por prestar el servicio de llamadas de larga distancia nacional e internacional en Bolivia. Asimismo, la empresa acepta los parámetros de calidad que se establecieron en el contrato, por cuanto la imputación de cargos y sanción, están plenamente respaldadas por la obligación que asumió TELECEL S.A en su Autorización Transitorio Especial (antes contrato de concesión).

Afirma que la empresa no demostró que la congestión se hubiera debido a causas de fuerza mayor o caso fortuito, figuras con alcances distintos según establece el art. 30 del Reglamento aprobado mediante DS Nº 25950, existiendo contradicción en el operador al señalar que no controla ni gestión las rutas intercentrales, tampoco corresponde la aplicación de eximentes de responsabilidad sobre ellas, reconociendo su responsabilidad. También afirma que las pruebas presentadas como eximentes de responsabilidad no han demostrado la fuerza mayor o el caso fortuito, alegados pues no se encontraron correlaciones entre las interrupciones reportadas y las rutas incumplidas, tal como se determinó en la Resolución ATT-DJ-RA TL LP1305/2014. Señala por tanto que es evidente la responsabilidad de TELECEL S.A.

E. EN RELACIÓN AL DESCONOCIMIENTO DEL CONTRATO DE SERVICIOS DE LARGA DISTANCIA

E.i) Afirma que TELECEL S.A. explica que los operadores internacionales definen de manera unilateral la existencia de rutas de desborde, sin que el operador pueda manejar o administrar las rutas de desborde, encontrándose en total estado de indefensión con relación a la administración de ese tráfico.

Sin embargo el mismo operador señala que: “cuando la ruta principal de congestiona o presenta problemas (la ruta del operador local en este caso TELECEL S.A) su central (la del operador internacional) desborda a la ruta secundaria (…)”, demostrando de ese modo que existió congestión y se verificó la misma.

E.ii) Refiere a que TELECEL S.A. señala la cláusula 22 del contrato de concesión de servicios de larga distancia, sobre (Imposibilidad Sobrevenida) que estipula que el operador está escusado de ejecutar sus obligaciones bajo el contrato, sólo en la medida en que dicha ejecución esté imposibilitada o impedida por una causa sobrevenida no imputable al operador, en el marco de los art. 380 y 382 del CC. Al respecto señala que es evidente el intento de TELECEL S.A. de no asumir la responsabilidad por el incumplimiento de su obligación contractual, al argumentar en la demanda imposibilidad sobreviniente, sin señalar cual ni adjuntar pruebas de la misma, siendo un argumento que no se planteó en el recurso jerárquico.

E.iii) con relación a que TELECEL S.A. argumentó sobre el principio de favorabilidad consagrado en el art. 116.I de la CPE. Indicando que la RM Nº 136 transgredió el contrato de concesión de larga distancia de TELECEL S.A., pues en la interpretación del contrato ha realizado una evaluación y sancionamiento al margen y en desconocimiento del acuerdo de voluntades que debe ser interpretado de acuerdo al art. 513 del CC, por no admitir que por el principio de extraterritorialidad el órgano regulador no es competente para el sancionamiento de esa actividad fuera del territorio del estado. El Ministerio de Obras Públicas aduce que no existe lugar a duda sobre la aplicación del procedimiento administrativo, que trata sobre la verificación del cumplimiento de obligaciones por parte de TELECEL S.A. en relación a la prestación de un servicio público y básico de telecomunicaciones, como son las llamadas de larga distancia nacional e internacional, como consecuencia de la Autorización transitoria Especial, otorgada en su favor. Por otra parte TELECEL S.A. no señala cual es la transgresión al contrato quedando comprobado que la medición de la meta de Calidad “Congestión en Rutas Intercentrales, corresponde a la red TELECEL S.A. aspecto demostrado por las notas emitidas por ARBINET Y IBASIS, empresas que cursan a través de las rutas de interconexión con TELECEL. S.A. tráfico de larga Distancia Internacional con destino a Bolivia. Explicando que la congestión de rutas es responsabilidad del operador, siendo el desborde a rutas secundarias o alternativas una opción del operador internacional ante el congestionamiento de la ruta principal de TELECEL S.A., por lo tanto no existe contradicción, ni vulneración a la seguridad jurídica al estar adecuada la verificación del cumplimiento de la meta en las previsiones del Contrato de Concesión. Establecida en el capítulo de metas de calidad inciso D, numeral 3.1.3, Anexo 3 del Contrato de Concesión Nº 838/2001 para la Operación de Redes Públicas de Telecomunicaciones y la Provisión de los servicios de Larga Distancia Nacional e Internacional por parte de TELECEL S.A suscrito el 30 de noviembre de 2001, que estipula la que la meta de “Congestión en Rutas Intercentrales”, la congestión en la hora de máximo tráfico deberá ser menor a 1% durante el 95% de los días del año, verificado que el operador no cumplió con dichos parámetros, careciendo de sustento la nulidad alegada. Añadiendo que el art. 513 del CC. Establece que “se deben suplir en el contrato las cláusulas que son de uso, aunque no se hayan expresado”, no queda claro que cláusulas de uso pretende se consideren.

E.iv) sobre lo que alega TELECEL SA, en cuanto a la transgresión al principio de seguridad jurídica, determinado en los art. 109 y siguientes de la CPE. Incurriendo en causas de nulidad prevista en el art. 35.d) de la LPA, ingresando en contradicción y conflicto con sus propios actos, circunstancia reñida con la doctrina de los actos propios. Expone que el art. 109 se refiere a que “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”, TELECEL SA., no señala de qué forma se habría limitado el ejercicio de algún derecho, haciendo notar que la fiscalización y verificación de metas de calidad son atribución y función de la Autoridad Reguladora que se encuentra establecida por Ley. Por lo que el haber comprobado el incumplimiento de una obligación por parte de TELECEL S.A. y su sanción no vulnera ningún derecho, más aún se siguió el debido proceso.

En relación a que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda habría ingresado en contradicción con sus propios actuados, afirma que ha cumplido con la norma, aplicando el debido proceso y el principio de legalidad, sin evidenciar contradicción alguna.