SE/0084/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 84

Sucre, 4 de mayo de 2023

Expediente: 170/2021-C

Demandante: Empresa Nacional de Electricidad “ENDE”

Demandado: Servicios Eléctricos de Tarija “SETAR”

Materia: Contencioso

Departamento: Cochabamba

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa Nacional de Electricidad “ENDE”, contra Servicios Eléctricos de Tarija.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 702 a 708, interpuesta por la Empresa Nacional de Electricidad “ENDE”, a través de su Presidente Ejecutivo ai. Marco Antonio Escobar Seleme, representada por la apoderado Javier Rodrigo Antezana Sánchez, contra Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR); demandando incumplimiento de Contratos y el pago de facturas pendientes por compra de servicio de electricidad para distribución; la interposición de excepción de pago parcial y contestación negativa a la demanda formulada por SETAR, de fs. 747 a 753; el Auto de admisión de la demanda de 25 de agosto de 2021 de fs. 710; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Autoridad de Fiscalización de Electricidad y Tecnología Nuclear-AETN emitió las siguientes Resoluciones:

1. Resolución AE Nº 533/2015 de 06 de octubre de 2015, que otorga el Título Habilitante a SETAR, para el ejercicio de la actividad de distribución de electricidad en el Sistema Interconectado Nacional (SIN), para el sistema central Tarija ubicado en los municipios de Tarija, Uriondo, Yunchará, Villa San Lorenzo, El Puente y Padcaya del Departamento de Tarija y el municipio de Culpina del Departamento de Chuquisaca, por un plazo de 40 años.

2. Resolución AE Nº 647/2015 de 12 de noviembre de 2015, que otorga el Título Habilitante a SETAR, para el ejercicio de la actividad de distribución de electricidad en el SIN, para el sistema Yacuiba ubicado en los municipios de Yacuiba, Carapari y parte del municipio de Villa Montes de la provincia Gran Chaco y parte del Municipio de Entre Ríos de la provincia Burnet O'Connor del Departamento de Tarija, por un plazo de 40 años.

3. Resolución AE Nº 482/2015 de 07 de septiembre de 2015, que otorga el Título Habilitante a SETAR, para el ejercicio de la actividad de distribución de electricidad en el SIN, para el sistema Villamontes ubicado en el municipio de Villamontes Provincia Gran Chaco del Departamento de Tarija y en el municipio de Machareti, de la provincia Luis Calvo del Departamento de Chuquisaca, por un plazo de 40 años.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

La empresa ENDE, luego de efectuar un resumen de antecedentes, alegó que, no obstante, que la empresa SETAR se encuentra habilitada, para el ejercicio de la actividad de Distribución de Electricidad, según las Resoluciones Administrativas descritas, todas emitidas por la AETN; para poder comprar energía del SIN, además debe adquirir la condición de “Agente de Mercado”, requisito indispensable para operar; para mejor entendimiento, el art. 1 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME) aprobado mediante Decreto Supremo (DS) Nº 26093 de 2 de marzo de 2001, define:

“Agentes del Mercado. Son los Distribuidores, Generadores y Transmisores que operan en el Sistema Interconectado Nacional con arreglo a la Ley de Electricidad y sus reglamentos. Son también agentes del Mercado los Consumidores No Regulados habilitados por la Superintendencia.

Los Distribuidores que, conforme a la excepción prevista en el inciso d) del Artículo 15 de la Ley de Electricidad, sean propietarios de instalaciones de Generación, se considerarán como Generadores en lo que respecta a su actividad de generación, con los mismos derechos y obligaciones de los otros Generadores, salvo las limitaciones que establece este Reglamento.”

La condición de Agente de Mercado se da a través del Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC), que es una entidad responsable de la coordinación de la Generación, Transmisión y Despacho de Carga a costo mínimo en el Sistema Interconectado Nacional, tal como disponen los artículos 18 y 19 de la Ley Nº 1604 de Electricidad, entre otras, responsable de realizar la operación del SIN, administra el Sistema Eléctrico Nacional con todo el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), asimismo, el CNDC es responsable de las transacciones económicas, de compra, venta y transporte de energía eléctrica en el SIN.

Para obtener la condición de Agente del Mercado, la empresa debe cumplir el procedimiento y requisitos exigidos por la Norma Operativa Nº 20 “Habilitación de Agentes para Operar en el Mercado Eléctrico Mayorista”, aprobada mediante Resolución Administrativa AE Nº 137/212 de 08 de marzo de 2012; en razón de ello, SETAR realiza retiros de energía del SIN, el CNDC administra el despacho de carga en base a normas operativas que son aprobadas por la AETN, mediante una Resolución Administrativa.

En este sentido, ENDE también es Agente del Mercado que en su condición de generador inyecta energía al SIN; en consecuencia, el CNDC, a través del Documento de Transacciones Económicas - DTE, mensualmente determina los montos adeudados por los agentes distribuidores a los agentes generadores y transmisores, montos que deben ser pagados y facturados, según corresponda; en este caso, la empresa distribuidora SETAR, debe cancelar los montos correspondientes por concepto de Ingresos Tarifarios, Peajes y Suministro de Electricidad.

Dentro el SIN, ENDE tiene bajo su administración el agente de mercado solar Oruro, Agente de generación Trinidad y las líneas de transmisión, por ingresos tarifarios y peajes, de cuyo resultado por estos conceptos se ha facturado a la empresa SETAR, por un monto de Bs.19.794.103,93.- (Diecinueve millones setecientos noventa y cuatro mil ciento tres 93/100 Bolivianos) hasta el 30 de junio de 2021.

No obstante de la deuda descrita, ENDE a suscrito dos contratos administrativos con la empresa SETAR, el primer contrato signado con el Nº 11206 de autorización de uso de sistema de comunicación, en cuya cláusula tercera textualmente señala: “Por el objeto del presente contrato, ENDE autoriza A SETAR la conexión, para la medición comercial en los medidores de Yacuiba y Villazon a través del sistema de comunicación de propiedad de ENDE; que corresponde la comunicación desde la Subestación Yaguacua, del Departamento de Tarija, que corresponde el uso de fibra óptica (SDH) de la Subestación Yaguacua a la Subestación Tarija, enlace con antenas punto a punto entre la subestación Tarija y la radio base de Entel del cerro San Lorenzo, y enlace corporativo (MPLS) del departamento de Tarija al departamento de Cochabamba”.

Del mismo modo en la cláusula cuarta establece la Forma de Pago “El precio total convenido para la prestación de los SERVICIOS es de 750,00 (Setecientos Cincuenta 00/100 Bolivianos) en forma mensual de remuneración, pagadero a los diez (10) días computables a partir de la recepción de la factura emitida por ENDE , la misma que será entregada a la primera semana de cada mes vencido la cual será pagada por SETAR a la cuenta bancaria del BANCO UNION Nº 1-3903776 de la EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD-ENDE”.

Dirigiéndose a éste Tribunal, aclaró que la empresa SETAR no ha cumplido los pagos correspondientes desde el 31 de mayo del 2019 hasta la presente fecha

Informó que, se suscribió la Adenda Nº 1, al Contrato Nº 11206 “Autorización de Uso de Sistema de Comunicación”, que en su tenor más relevante establece: “Cláusula 3.1 Modificación del plazo del contrato: Se amplía el plazo establecido en la cláusula quinta para cinco (5) años calendario, cuya nueva fecha de finalización contractual se modifica al 01 de abril del 2025“. Manteniendo el monto a pagar por parte de SETAR suscrito el 31 de marzo de 2020, condiciones contractuales que tampoco fueron cumplidos por la empresa SETAR, demostrando una total irresponsabilidad en cumplir los contratos firmados, haciendo un total de Bs.18.750.- (Dieciocho mil setecientos cincuenta 00/100 Bolivianos.

El segundo Contrato Administrativo signado con el Nº 10991 "De Conexión”, suscrito por ENDE y SETAR, que en su Cláusula quinta prevé:

“CLAUSULA QUINTA OBJETO: Las Partes acuerdan que el objeto del presente contrato es establecer los procedimientos, características, obligaciones y derechos para la conexión de instalaciones, equipos y predios de propiedad de agentes del mercado”.

Del mismo modo la Cláusula décima tercera del Contrato Nº 10991 señala:

“La empresa SETAR remunerará mensualmente a ENDE por el uso de instalaciones de uso reciproco, señaladas en la cláusula anterior con el pago definido en anexo 2, este monto podrá ser revisado y actualizado a solicitud de cualquiera de las partes cada cuatro años o podrá hacerlo también, en el caso de incorporación o retiro de instalaciones que sean aprobadas previamente por el CNDC. En caso que las partes no lleguen a un acuerdo sobre el monto a pagar por las instalaciones de uso reciproco, el CNDC determinará dicho monto mediante resolución. Las facturas deberán pagarse dentro los treinta días calendario posterior a su fecha de emisión, vencido este plazo se aplicará a los montos no cancelados, el interés previsto por ley:”

El anexo 2 del contrato Nº 10991 determina: “Por el uso del Sistema de Medición Comercial SETAR pagará a ENDE el monto de Bs.650 (SEISCIENTOS CINCUENTA 00/100 BOLIVIANOS) de forma mensual.”; en tal sentido, ENDE ha solicitado el pago mediante las siguientes notas:

El 16 de septiembre de 2019, nota de solicitud de pago ENDE-DEEM-9/1-19, dirigida al Sr. José Luis Patiño Añazgo, en su calidad de Gerente Administrativo Financiero SETAR, en la que se le pone en conocimiento, que al 31 de agosto de 2019, la deuda a favor de ENDE era de Bs. 9.415.464,10 (Nueve millones cuatrocientos quince mil cuatrocientos sesenta y cuatro 10/100 Bolivianos), solicitando el depósito de dichos importes a la brevedad posible.

El 3 de diciembre de 2019, se envió la nota ENDE-DEEM 12/3-19, de Solicitud de pago dirigida al Lic. Walter Morales Grimaldo, Gerente Administrativo y Financiero ai., poniendo en conocimiento que al 31 de octubre de 2019, la deuda de SETAR con ENDE era de Bs. 7.663.388,90 (Siete millones seiscientos sesenta y tres mil trecientos ochenta y ocho 90/100 Bolivianos), volviendo a solicitar se realicen los depósitos correspondientes acompañando el número de cuenta del Banco Unión.

En Virtud a la CONMINATORIA DE PAGO -SETAR de 21 de enero de 2020, ENDE-DEEM-1/19-20, dirigida al Lic. Alfredo Becerra Cerpa, Gerente General de SETAR, se puso en su conocimiento, que la deuda de SETAR con ENDE al 31 de diciembre del 2019, era de Bs 8.679.524,28 (Ocho millones seiscientos setenta y nueve mil quinientos veinticuatro 28/100 Bolivianos), adjuntándose el estado de cuentas de los exigibles que tiene ENDE con SETAR en fojas 3, actualizados al 31 de diciembre de 2019, recepcionado por SETAR el 27 de enero de 2020 a horas 11:10.

El 27 de febrero de 2020, por nota FNDFDFFM-2/14-20, dirigida al Lic. Alfredo Becerra Serpa, en su calidad de Gerente General de SETAR, con referencia SEGUNDA CONMINATORIA DE PAGO - SETAR, en la que se le informó, que al 26 de febrero de 2020, el saldo acumulado a favor de ENDE es de Bs 5.303.919,04 (Cinco millones trecientos tres mil novecientos diecinueve 04/100 Bolivianos), adjunto se presentó a fojas tres, el estado de cuentas con la fotocopia de la nota ENDE-DEEM1/19-20, nota recepcionada por SETAR, el 4 de Marzo de 2020 a horas 16:00.

El 8 de octubre de 2020, a través de nota ENDE-DEEM10/11-20, dirigida al Lic. Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR, con referencia TERCERA CONMINATORIA DE PAGO -SETAR, en la que se informa que el saldo a favor de ENDE actualizado a 7 de octubre de 2020, era de Bs.14.942.556,32 (Catorce millones novecientos cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y seis 32/100 Bolivianas), adjuntándose a fojas 8, estado de cuentas, recepcionada por SETAR el 14 de octubre de 2020.

Pese a estas notas, el 11 de noviembre de 2020, se envió una nueva nota ENDE-DEEM-11/3-20, con referencia ULTIMA CONMINATORIA DE PAGO - SETAR, conminando a SETAR, a cancelar la suma de Bs.14.365.107,05 (Catorce millones trecientos sesenta y cinco mil ciento siete 05/100 Bolivianos), actualizado al 31 de octubre de 2020, por concepto de ingresos tarifarios, peajes, suministro de energía en la que se adjuntó todas las notas referidas y detalladas líneas arriba, así como el estado de cuentas hasta el 31 de octubre de 2020, nota que fue notificada por Notaría de Fe Pública Nº 17, a cargo del Abg. Hipólito Galarza Sánchez, quien realizó la certificación de entrega de la carta notariada, nota que también fue recepcionada y entregada en SETAR el 1 de diciembre de 2020.

Como podrán advertir, SETAR hizo caso omiso a todas estas notas presentadas, llegando a acumular una deuda de Bs.19.812.853,21 (Diecinueve millones ochocientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos), conforme se tiene del informe de Estado de cuentas de SETAR, monto actualizado hasta el 30 de junio de 2021, causando con esta deuda por parte de SETAR, un grave daño económico al Estado al ser nuestra entidad una Empresa Pública Nacional Estratégica, cuyo cuadro es el siguiente:

CONCEPTO DE DEUDA E IMPORTE

Incumplimiento de pago al Contrato Nº 10991 Bs.19.794.103,21.-

Incumplimiento al Contrato Nº 11206 Bs. 18.750,oo.-.-

Total Bs.19.812.853,21.-,

No obstante que, ENDE mantuvo la intención de realizar los cobros de los montos adeudados en la vía conciliatoria a través de las diferentes notas, SETAR no tiene la intención de cumplir el pago de las facturas emitidas por ENDE, obligaciones que fueron generadas en el Mercado Eléctrico, en cumplimiento a la Ley Nº 1604 de Electricidad, sus Reglamentos, Resoluciones Administrativas de la AETN, Título Habilitante de SETAR, Contrato de Título Habilitante suscrito entre SETAR y la AFTN y las normas operativas del CNDC; así como, de los contratos Nos. 11206 y 10991.

De lo expuesto en líneas precedentes, hubo incumplimiento de obligaciones de pago por parte de SETAR, por la suma de Bs.19.812.853,21 (Diecinueve millones ochocientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos), hasta el 30 de junio de 2021, la misma que sigue en crecimiento; cabe mencionar, que las deudas de SETAR con una empresa Estatal como es el caso de ENDE, al provenir de fondos públicos, constituyen patrimonio del pueblo Boliviano, mismas que se encuentran descritas y protegidas por la Constitución Política del Estado (CPE) que en su artículo 339, numeral II señala: "Los bienes de Patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno...”

Petitorio

Concluyó solicitando, declarar en Sentencia probada la demanda contenciosa, con costas daños y perjuicios, pidiendo se declare:

1) El reconocimiento de la obligación, de parte de la empresa Servicios Eléctricos Tarija- SETAR, respecto a las facturas emitidas por ENDE, obligaciones que fueron generadas por el retiro de energía del Sistema Interconectado Nacional SIN, conforme a la normativa regulatoria y del sector eléctrico, Ley Nº 1604, Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico-ROME, Reglamento de Precios y Tarifas-RPT.

2) El reconocimiento de la obligación, de parte de Servicios Eléctricos Tarija-SETAR a favor de ENDE, contenida en los contratos Nos. 11206 y 10991.

3) Se ordene a la empresa Servicios Eléctricos Tarija-SETAR, el pago a favor de ENDE, en la suma de Bs.19.812.853,21.- (Diecinueve millones ochocientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos), al 30 de junio de 2021, más intereses legales, sin perjuicio de expedirse mandamiento de embargo y posterior remate de los bienes propios de SETAR.

4) Se condene el pago de daños y perjuicios, averiguables en ejecución de sentencia.

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por Auto de 25 de agosto de 2021 de fs. 710, ordenándose citar a la empresa demandada para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

A través de memorial de 4 de noviembre de 2021, de fs. 747 a 753, SETAR señaló en la suma de su memorial la interposición de excepción perentoria de pago parcial y contestación negativa a la demanda, alegando que, no resulta del todo evidente que existe un incumplimiento, irresponsabilidad y/o mala fe en su actuar.

Añadió que, el 26 de octubre del 2021, de acuerdo al INFORME Nº 4 emitido por el Área de Contabilidad, que hace referencia al INFORME SOBRE LA DEUDA ENDE CORPORACION POR COMPRA DE ENERGIA, concluyendo que: “...De acuerdo a la revisión de los registros contables de SETAR, los saldos adeudados a ENDE CORPORACION por concepto de compra de energía, de julio de 2020 al 30 de junio de 2021 es de 19.355.982,65.- (Diecinueve millones trescientos cincuenta y cinco mil novecientos ochenta y dos, 65/100 Bolivianos)

Aclaró que SETAR realizó los siguientes pagos de acuerdo a proceso de conciliación:

Comprobante EV(17/08/2021) ch.34048 Factura enero 2020 Bs.8.914,94

Comprobante EV(17/08/2021)ch. Facturas Comunicación y medición Bs31.000.

Total pagado Bs.39.914,94

Detalle de pagos mes de junio de 2021

OP-94 Y EV 85(30/07/2021) Tarija Bs.926.206,53.-

OP-94 Y EV 85(30/07/2021) Yacuiba Bs.386.894,96

OP-94 Y EV 85(30/07/2021) Villa Montes Bs. 150.979,87

Total Pagado Bs.1.464.081.36

Por lo que de acuerdo al Informe Nº 4, del área de Contabilidad de SETAR: “... Se concluye: que de acuerdo a la conciliación realizada con ENDE CORPORACION, se tiene una deuda establecida ya en el plan de pagos y cerrada al 31 de junio de 2021, de la siguiente manera:

Saldo a pagar Total Bs.16.391.901,29

Alegó que, la pretensión deducida carece de interés jurídico tutelado, porque por principio de congruencia los Jueces, están obligados a fallar en virtud a lo pedido por la parte demandante, en ese sentido al haber demandado el “cumplimiento de contratos más pago de daños y perjuicios” dicha pretensión no tiene posibilidad de ser acogida bajo las normas vigentes; toda vez que, para consolidar el razonamiento expuesto y dejar totalmente por sentado que el incumplimiento del mismo, no fue por plena voluntad: más al contrario, al tomar conocimiento la nueva administración y conducción (Gerencia General de SETAR), voluntariamente se acercó, a través de varias solicitudes de conciliación ante la empresa ahora demandante, a efectos de que bajo los principios de Buena Fe y Cooperación Interinstitucional, puedan buscar una pronta solución y agotar toda la vía conciliatoria reconocida por el ordenamiento jurídico.

Prueba de todo ello, son los diferentes oficios que cursaron (adjuntas a la presente contestación); como así las diversas reuniones con el plantel ejecutivo y administrativo de ambas instituciones.

Lamentablemente por falta de conocimiento de los demandantes, interponen la presente demanda contenciosa, sin antes percatarse con su unidad administrativa contable, de que la presente obligación ya cuenta con un plan de pagos vigente, el cual se encuentra siendo honrado por parte de SETAR, como se encuentra demostrado con la cancelación de la primera cuota acordada, de Bs. 1.500.000 (Un millón quinientos mil 00/100 Bolivianos, que se encuentran efectivamente depositados en las cuentas de ENDE.

Dentro de este contexto y conforme a todos los pagos realizados de manera voluntaria por parte de SETAR, a favor de ENDE, es incuestionable la buena fe y la responsabilidad de cumplir con las obligaciones emergentes de los contratos demandados; por lo que, no es evidente lo aseverado por el demandante, que se hubiera agotado la vía conciliatoria, más por el contrario, fueron sorprendidos con la citación de la demanda, sobre un tema que ya lo consideraron consolidado; es decir, conciliado en sede administrativa; más aún, cuando no existe prueba más fehaciente que el único propósito de honrar las deudas contraídas en anteriores gestiones, las cuales nos han dejado al borde de la quiebra, con opción a un futuro cierre de la empresa que únicamente vela por los intereses de todos las y los tarijeños.; hizo cita de parte del Auto Supremo Nº 236 de 4 de Julio de 2011 emitido por el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ).

Alegó, inconsistencia jurídica de la demanda, además, de la actitud incomprensible y a todas luces, carente de buena fe, que evidencia un abandono por parte de la empresa demandante, pidiendo expresamente el cumplimiento de obligación de contratos ya fueron consensuados, conciliados y acogidos a un plan de pagos de acuerdo a las posibilidades de una agonizante empresa, que fue cercenada por malos administradores, a quienes confiaron en su momento su estabilidad económica, pero los cuales de la manera más ruin, lamentablemente el incumplimiento en parte de los contratos nunca fueron intencionales.

Alegó, la falta de concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos para la efectivización del pago de los daños y perjuicios; puesto que, la demanda carece de toda concurrencia de los presupuestos legales que deben existir y encontrarse vigentes al momento de reclamar el pago de daños y perjuicios; toda vez que, se requieren de requisitos que deben ser demostrados para su procedencia; ya que de la revisión objetiva de los antecedentes, demanda y prueba aportada al proceso, se tiene que la empresa demandante invoca un incumplimiento intencional de contrato, alegando que a pesar de los reiterados intentos por conciliar la obligación ahora demandada, recibieron de parte de SETAR negativas, extremo que no es para nada evidente; puesto que, todas las notas recepcionadas de ENDE, han ameritado oportuna respuesta y en todas se ha señalado la intención de conciliar cuentas y acogerse a un plan de pagos de acuerdo a las posibilidades de SETAR, como se demuestran en los siguientes oficios:

- Nota dirigida a Ing. Marco Escobar, Gerente General ENDE CORPORACION de 28 de julio de 2021,

Presentación plan de pagos por deuda.

- Nota CONTAB-CITE-179/2021 de 15 de septiembre de 2021, Confirmación de saldos al 30/06/2021.

- Nota GER.ADM.FIN Nº 174/2021 a Marco Escobar, de 20 de septiembre de 2021-Reiteración nota de 28/07/2021.

- Nota CONTAB-CITE-204/2021 de 21 de septiembre de 2021-Confirmación de saldos al 30/06/2021.

- Nota GER.GRAL.0683-10-2021, de 19 de octubre de 2021-Envío confirmación de saldo para establecer plan de pagos, y entrega de cuota inicial de BS1.500.000.-adjunto papeleta de depósito.

Por lo que no resulta evidente, lo indicado por la empresa demandante, ya que no existe ninguna intencionalidad de desconocer la obligación; pues reiteraron que SETAR, de manera voluntaria, ha realizado el pago de la primera cuota de Bs.1.500.000 (Un millón quinientos mil 00/100 Bolivianos), acordada como primera cuota del plan de pagos que se trabajó de manera oportuna con el personal administrativo de ENDE, así como lo demuestran las impresiones de los correos institucionales, intercambiados por el personal administrativo de ambas empresas, en donde se da por hecho la aceptación de la conciliación y la derivación a las unidades respectivas, para la generación del plan de pago respectivo; derrumbando toda sospecha de una intencionalidad negativa y/o un desconocimiento de obligación; incumpliendo de esta manera la concurrencia del presupuesto subjetivo (Intención), que es necesario para la procedencia del pago de daños y perjuicios.

Asimismo, en virtud al art. 348 y siguientes del CPC, demandó la conciliación, al encontrarse dentro del plazo establecido para reconvenir en la presente demanda; considerándose que al no haberse agotado todas las vías conciliatorias y al existir ya depósitos realizados, tratativas de conciliación, plan de pagos gestionados; a efectos de poder llegar a solucionar de manera satisfactoria las controversias exigidas, estas sean a través de la Conciliación en Sede Judicial; es un acto jurídico, en el que intervienen dos ó más personas con intereses opuestos

La conciliación judicial se puede llevar a cabo en cualquier momento del proceso civil, antes de emitir Sentencia.

Petitorio

Concluyó solicitando,

1. Se declare improbada, la demanda de cumplimiento de obligación, incoada en contra de SETAR.

2. Se declare probada, la demanda reconvencional, en la que invocamos como un mecanismo alternativo la conciliación en sede judicial.

3. Se realice la condenación en costas procesales.

Respecto a la excepción perentoria de pago parcial planteada por SETAR, de revisión del memorial de contestación se evidencia que, SETAR simplemente hace referencia a pagos parciales que señala haber efectuado durante el tiempo previo al planteamiento de demanda de pago por facturas de distribución de energía y otros; razón que demuestra no haberse probado la excepción opuesta.

Relación procesal

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), mediante Auto de 15 de febrero de 2022 de fs. 763, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del CPC-1975, aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó el proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días comunes a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

Para la empresa demandante:

1. Que suscribió con la Empresa de Servicios Eléctricos de Tarija “SETAR; dos (2) contratos administrativos, el primero de Conexión de 22 de agosto de 2014, signado con el Nº 10991 y el segundo, de Autorización de Uso de Sistemas de Comunicación de 1 de abril de 2015, signado con Nº 11206.

2. Que cumplió a cabalidad, las prestaciones comprometidas en los contratos administrativos.

3. Que SETAR, incumplió el contrato signado con el Nº 10991, con el pago por la prestación de servicios, consistente en una obligación contractualmente liquidada al 30 de junio de 2021, en la suma de Bs. 19.794.103,21 (Diecinueve millones setecientos noventa y cuatro mil ciento tres 21/100 Bolivianos), por los conceptos de ingresos tarifarios, peajes y suministro de energía; por lo que corresponde ordenar el pago de este importe.

4. Que SETAR, incumplió el contrato signado con Nº 11206, con el pago por la prestación de servicios, consistente en una obligación contractualmente liquidada al 30 de junio de 2021, en la suma de Bs. 18.750,00 (Dieciocho mil setecientos cincuenta 00/100 Bolivianos), por incumplimiento de contrato; por lo que corresponde ordenar el pago de este importe.

5. Que corresponde disponer el pago de los intereses legales, más los daños y perjuicios.

Para la empresa demandada

1. Que la deuda acumulada a la Empresa Nacional de Electricidad, hasta el 30 de junio de 2021, es de Bs. 19.355.982,65 (Diecinueve millones trescientos cincuenta y cinco mil novecientos ochenta y dos 65/100 Bolivianos).

2. Que, de acuerdo a la conciliación de cuentas con la Empresa Nacional de Electricidad, se realizó pagos parciales, quedando como saldo adeudado la suma de Bs. 16.391.901,29 (Dieciséis millones trescientos noventa y un mil novecientos un 29/100 Bolivianos).

3. Que la demanda incoada carece de interés jurídico, al existir en sede administrativa, un acuerdo conciliatorio de plan de pagos con ENDE, que a la fecha se encuentra vigente.

4. Que SETAR, está cumpliendo con el acuerdo conciliatorio de plan de pagos y en los montos acordados.

5. Que la Empresa de Servicios Eléctricos Tarija, realizó todos mecanismos de conciliación para cancelar los montos adeudados.

6. Que no concurren los presupuesto objetivos y subjetivos para la procedencia del pago de daños y perjuicios.

Prueba presentada

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.

Prueba de cargo

Empresa Nacional de Electricidad “ENDE”, junto al memorial de demanda, presentó la siguiente prueba:

- Copia legalizada del DS Nº 29644 de 16 de julio de 2008, que otorga a ENDE la calidad de Empresa Pública Nacional Estratégica y corporativa (EPNE).

- Copia legalizada del DS Nº 1691 de 14 de agosto de 2013, que define la estructura de ENDE.

- Copia legalizada del DS Nº 0267, que aprueba los estatutos de ENDE

- Copia Legalizada de la Resolución Suprema (RS) Nº 27287, de 30 de noviembre de 2020, que designa a Marco Antonio Escobar Seleme, Presidente Ejecutivo de ENDE.

- Testimonio de Poder Nº 03/2021, otorgado por ante Notaria de Fe Publica Nº 39 del Distrito Judicial de Cochabamba.

- Contratos Nos. 11206 y 10991 y adendas, suscritos por ENDE y SETAR.

- Notas de remisión de facturas consistentes en ingresos tarifarios, peajes, suministro de energía y pagos de contratos Nos. 11203 y 10991, correspondientes a los periodos de mayo 2019 a noviembre 2020.

- Copia de la nota ENDE-DEEM-9/1-19 de 16 de septiembre de 2019.

- Copia de la Nota ENDE-DEEM-12/3-19 de 3 de diciembre de 2019.

- Copia de CONMINATORIA DE PAGO –SETAR, de 21 de enero de 2020, signada como ENDE-DEEM-1/19-20.

- Copia de SEGUNDA CONMINATORIA DE PAGO -SETAR, de 27 de febrero de 2020, mediante nota ENDE-DEEM-2/14-20.

- Copia de TERCERA CONMINATORIA DE PAGO - SETAR, de 08 de octubre de 2020, mediante nota ENDE-DEEM10/11-20.

- Copia de ULTIMA CONMINATORIA DE PAGO - SETAR, de 11 de noviembre de 2020, mediante nota ENDE-DEEM-11/3-20.

- Copia Resolución AE Nº 533/2015, de 06 de octubre de 2015.

- Copia Resolución AF Nº 647/2015, de 12 de noviembre de 2015.

- Copia Resolución AE Nº 482/2015, de 7 de septiembre de 2015.

- Copia Resolución AE Nº 060/2010 de 02 de marzo de 2010.

- Copia Resolución AE Nº 653/2012 de 27 de diciembre de 2012.

Prueba de descargo

Servicios Eléctricos de Tarija-SETAR, junto al memorial de contestación presentó la siguiente prueba:

- Nota dirigida a Ing. Marco Escobar, Gerente General ENDE CORPORACION de 28 de julio de 2021,

Presentación plan de pagos por deuda.

- Nota CONTAB-CITE-179/2021 de 15 de septiembre de 2021, Confirmación de saldos al 30/06/2021.

- Nota GER.ADM.FIN Nº 174/2021 a Marco Escobar, de 20 de septiembre de 2021-Reiteración nota de 28/07/2021.

- Nota CONTAB-CITE-204/2021 de 21 de septiembre de 2021-Confirmación de saldos al 30/06/2021.

- Nota GER.GRAL.0683-10-2021, de 19 de octubre de 2021-Envío confirmación de saldo para establecer plan de pagos, y entrega de cuota inicial de Bs.1.500.000.-adjunta papeleta de depósito.

Del problema jurídico planteado:

El proceso tiene por objeto, resolver la demanda de ENDE CORPORATIVO, por incumplimiento de SETAR a los Contratos Nos. 10991 y 11206, por no pago de las facturas por suministro de energía, compra de servicio de electricidad para distribución, ingresos tarifarios y peajes; liquidación qué al 30 de junio de 2021, se traduce en los montos correspondientes de Bs. 19.794.103,21.- (Diecinueve millones setecientos noventa y cuatro mil ciento tres 21/100 Bolivianos) y Bs. 18.750,00.- (Dieciocho mil setecientos cincuenta 00/100 Bolivianos), respectivamente, haciendo un total de Bs.19.812.853,21.- (Diecinueve millones ochocientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos), más el pago de daños, perjuicios e intereses legales.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Competencia del Tribunal Supremo de Justicia

Los artículos 775 al 781 del CPC-1975, establecen el trámite de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada, conforme prevé la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, (CPC-2013).

En ese marco, corresponde recordar también que el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto entre otros fue la de: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…, Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.

Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del CPC-1975, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.”.

Normativa aplicable al caso

Se debe señalar que el art. 108 de la Constitución Política del estado (CPE), impone a éste Tribunal el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180-I de la misma Norma Suprema.

Consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva en un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio -que es parte del debido proceso-, que fue definido en el art. 30-6 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) Nº 025 como: “Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.

Principio que, conforme se ha referido, forma parte del debido proceso, que ha sido conceptualizado en la Ley N° 025, citada precedentemente, art 30-12, que dispone: ”Impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido a disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar; comprende el conjunto de requisitos que debe observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la ley.”

En el contexto constitucional y normativo descrito, en principio corresponde señalar que, si bien un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; esta definición, que es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea similar al de naturaleza pública.

El art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que: "…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza.".

Corresponde reseñar también; qué si bien la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, ello no quiere significar que sean los únicos.

Lo expuesto, nos lleva a concluir que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, aspecto que determina una regulación especial.

Resolución del caso concreto

El art. 190 del CPC-1975, aplicable al caso por remisión de la Disposición Final Tercera, del CPC-2013, prevé:“ (SENTENCIA).-La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado.”, en ese contexto, la presente decisión; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que fueron demandadas por la empresa demandante ENDE, en base a las pruebas aportadas al proceso.

Hechos probados

A través de Resoluciones AE Nº 533/2015 de 06 de octubre de 2015; AE Nº 647/2015 de 12 de noviembre de 2015 y AE Nº 482/2015 de 07 de septiembre de 2015, que otorgan el Título Habilitante a SETAR, para el ejercicio de la actividad de distribución de electricidad en el Sistema Interconectado Nacional (SIN), para el sistema central Tarija ubicado en los municipios de Tarija, Uriondo, Yunchará, Villa San Lorenzo, El Puente y Padcaya del Departamento de Tarija y el municipio de Culpina del Departamento de Chuquisaca; Título Habilitante para el ejercicio de la actividad de distribución de electricidad en el SIN, para el sistema Yacuiba ubicado en los municipios de Yacuiba, Carapari y parte del municipio de Villa Montes de la provincia Gran Chaco y parte del Municipio de Entre Ríos de la provincia Burnet O'Connor del Departamento de Tarija y Título Habilitante, para el ejercicio de la actividad de distribución de electricidad en el SIN, para el sistema Villamontes ubicado en el municipio de Villamontes Provincia Gran Chacao del Departamento de Tarija y en el municipio de Machareti, de la provincia Luis Calvo del Departamento de Chuquisaca, todas de manera respectiva, Títulos por un plazo de 40 años.

Contando SETAR con los Títulos Habilitantes descritos en párrafo anterior, suscribió con ENDE dos contratos administrativos; el primer contrato, signado con el Nº 11206 de autorización de uso de sistema de comunicación, por el que ENDE autorizó a SETAR la conexión, para la medición comercial en los medidores de Yacuiba y Villazon a través del sistema de comunicación de propiedad de ENDE; que corresponde la comunicación desde la Subestación Yaguacua, del Departamento de Tarija, que corresponde el uso de fibra óptica (SDH) de la Subestación Yaguacua a la Subestación Tarija, enlace con antenas punto a punto entre la subestación Tarija y la radio base de Entel del cerro San Lorenzo, y enlace corporativo (MPLS) del departamento de Tarija al departamento de Cochabamba.

Un segundo contrato, signado con el Nº 10991 de "De Conexión”, por el que ENDE autorizó a SETAR, el Uso del Sistema de Comunicación, el que fue modificado por Adenda de ampliación de plazo, previendo una nueva fecha de finalización contractual, prevista para el 1 de abril del 2025.

Cumplidos los actos procesales, para la decisión del presente proceso, atendiendo a los argumentos de la demanda y la contestación, que son coincidentes y aceptan la celebración de los señalados Contratos, este Tribunal concluye como hechos probados; que evidencian, ENDE y SETAR, suscribieron el Contrato Administrativo Nº 11206 de autorización de uso de sistema de comunicación, por el que ENDE autorizó a SETAR la conexión, para la medición comercial en los medidores de Yacuiba y Villazon a través del sistema de comunicación de propiedad de ENDE y un segundo Contrato Administrativo signado con el Nº 10991 "De Conexión”, por el que ENDE autorizó a SETAR, el Uso del Sistema de Comunicación.

Hechos sujetos a probanza

Conforme a la relación prevista en el Auto de 15 de febrero de 2022 de fs. 763, es menester tener presente, que el art. 568-I del CC, prevé:

“i. en los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño.”

La norma citada, evidentemente presenta en lo principal dos alternativas como base de las acciones de resolución de contrato y el cumplimiento de contrato que nacen de un contrato celebrado con prestaciones recíprocas, es decir, que por lo dispuesto por dicho precepto normativo la parte que ha cumplido con su obligación puede exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; y por otro lado, que la parte que ha cumplido, pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.

En este sentido, se ha orientado a través del Auto Supremo N° 609/2014 de 27 de octubre, emitido por la Sala Civil, que señaló: “…el art. 568 del Código Civil, pues dicha norma conforme a lo establecido anteriormente hace referencia a que en caso de incumplimiento de contrato, la parte que cumplió el mismo tiene dos opciones, la primera es la resolución judicial del contrato, cuando este hubiese sido incumplido por la otra parte, y la segunda opción es pedir a la parte que incumplió con el contrato que cumpla el mismo, es decir que en este segundo caso lo que se pretende es que el contrato se ejecute…”, en ese contexto, es preciso tener presente que al ser aplicable el art. 568 del CC, a las relaciones contractuales bilaterales, resulta importante, determinar para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas, es decir, se debe establecer que obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto se debe realizar una interpretación amplia del contrato, es decir que dicha interpretación debe ser en relación a la redacción del contrato, la intención común de las partes contratantes y la conducta de las partes en la ejecución del contrato, interpretación que debe ser realizado por todo juzgador para resolver las pretensiones cuya base jurídica sea el art. 568 del CC.

En complemento a lo anteriormente descrito, el art. 573 del CC, señala que, en los contratos con prestaciones recíprocas, cualquiera de las partes que ha cumplido con su obligación podrá exigir a la otra que cumpla con su obligación, este aspecto es conocido como la reciprocidad en el cumplimiento, en virtud del cual como se ha señalado comprende el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes.

En el contexto normativo desarrollado, las obligaciones comprometidas por ENDE en favor de SETAR en los Contratos Nos. 11206 y 10991, están referidos al uso de sistema de comunicación de ENDE, la conexión, para la medición comercial en los medidores de Yacuiba y Villazon a través del sistema de comunicación de propiedad de ENDE y posteriormente la Autorización de conexión, por el que ENDE autorizó a SETAR, el Uso del Sistema de Comunicación.

En aplicación de los arts. 1283 y 1286 del CC, de la compulsa de los antecedentes y actuados del proceso y aquellas pruebas aportadas por las partes, durante la ejecución de los contratos, se constata la inexistencia de reclamo o controversia alguna, respecto de las obligaciones comprometidas por ENDE, respecto de la obligación de conexión, para la medición comercial en los medidores de Yacuiba y Villazon, a través del sistema de comunicación de propiedad de ENDE y el Uso del Sistema de Comunicación de la empresa demandante, todo ello en favor de SETAR, entidad que aprovecho de las obligaciones contractuales proporcionadas y cumplidas por ENDE, para el beneficio de SETAR, como empresa distribuidora de electricidad, demostrándose en consecuencia que ENDE dio cumplimiento cabal a las obligaciones contractuales determinadas en los señalados contratos.

Respecto del cumplimiento de SETAR, a las obligaciones contractuales de pago de los servicios efectivizados por ENDE, pagos por los servicios utilizados que fueron asumidos en los Contratos Administrativos Nos. 10991 y 11206, liquidadas al 30 de junio de 2021, se evidencia que a través de memorial de 5 de mayo de 2022 de fs. 840, la AETN remitió a ésta Sala copias legalizadas de fs. 797 a 839, respecto del INFORME AETN-DDO Nº 147/2022 de 14 de abril de 2022, emitidos por la Dirección de Derechos y Obligaciones de la AETN, detallando en función a los títulos habilitantes, que tanto ENDE como SETAR operan como agentes de transmisión en el mercado eléctrico, adjuntando las siguientes copias legalizadas .

Resolución AE Nº 032/2012 de 18 de enero de 2012; Resolución AE Nº 541/2012 de 31 de octubre de 2012; Resolución AE Nº 037/2014 de 21 de enero de 2014 y Resolución AE Nº 030/2018 (Otorgamiento de Ampliación de Licencia de Transmisión), organismo, con jurisdicción nacional, cumple la función de Regulación de las actividades de la Industria Eléctrica, dentro del ámbito administrativo regulatorio, previendo los lineamientos referidos a la calidad, precios y tarifas del servicio de suministro de electricidad conforme a la Ley de Electricidad (LE) Nº 1604.

Por otra parte, a través de informe emitido por el Comité Nacional de Despacho de Carga, por Nota CNDC 0691-22 de 14 de abril de 2022 de fs. 792 a 794, dirigido a ésta Sala, el Comité Nacional de Despacho de Carga, remitió información presentando cuadros, acreditando que el agente del mercado mayorista SETAR, participa como deudor en las compras que realiza de los Agentes Generadores y Agentes Transmisores (Acreedores) ENDE, donde se determinaron las compras que SETAR ha realizado del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM); asimismo, acreditó las inyecciones de energía de ENDE en el Sistema Troncal Interconectado (STI) y aquellas que se realizan en distintas centrales del Mercado Eléctrico Mayorista MEM.

Dentro de este contexto, informó que ENDE tiene bajo su administración como agente del mercado eléctrico, cuyo resultado por estos conceptos se ha facturado a SETAR por Un monto de Bs. 19.794,103,93.- (Diecinueve millones setecientos noventa y cuatro mil ciento tres 93/100 Bolivianos), deuda liquidada al 30 de junio de 2021.

En ese sentido a compulsa de los datos y pruebas del proceso, advierten que las pruebas de fs. 137 a 199 del Primer cuerpo; fs. 201 a 400 del Segundo cuerpo y fs. 468 a 660 del Tercer cuerpo; corroboran la existencia de facturas impagas del periodo 31 de mayo de 2019 al 30 de junio de 2021; por la suma de Bs.19.812.853,21 (Diecinueve millones ochocientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos), hasta el 30 de junio de 2021, por incumplimiento de los Contratos Nos. 11206 y 10991, las que fueron generadas a través de las Resoluciones de la AETN Nos. AE 533/2015, AE 482/2015 y AE 647/2015, que otorgaron título habilitante a SETAR, para el ejercicio de la actividad de Distribución de Electricidad y las normas operativas otorgadas al CNDC, a través de las Resolución AE Nº 060/2010 y Resolución AE Nº 653/2012 emitidas por la AETN.

La contestación de SETAR, alegó que efectuó la cancelación de Bs.1.500.000,00.- (Un millón quinientos mil 00/100 Bolivianos), con la intención de honrar un plan de pagos al que se hubiese allegado con ENDE, en merito a una supuesta conciliación de adeudos; evidenciándose, que dicho pago fue evidentemente efectuado a través de Nota GER.GRAL.0683-10-2021 de 19 de octubre de 2021; es decir, en fecha posterior a la presentación de la demanda de ENDE, que data del 20 de agosto de 2021, pago que no fue contemplado en la demanda interpuesta por ENDE, al ser ese un pago posterior.

El pago descrito en el párrafo anterior, conforme lo señaló SETAR en su contestación a la demanda corresponde a los pagos efectuados por pagos cuotas de las distritales de Tarija con Bs.1.000.000.- (Un millón 00/100 Bolivianos), Yacuiba con Bs. 300.000.- (Trescientos mil 00/100 Bolivianos) y Villa Montes con Bs.200.00.- (Doscientos mil 00/100 Bolivianos), pagos que fueron efectivizados en mérito a la supuesta conciliación efectuada con ENDE, no evidenciándose la especificación ni el detalle, de ningún otro pago acompañado de prueba pertinente.

En consecuencia, ENDE demostró que, al 30 de junio de 2021, SETAR incumplió con los contratos suscritos por los servicios recibidos, por concepto ingresos tarifarios, peajes y suministro de energía reconocida en el Contrato Nº 10991, con liquidación al 30 de junio de 2021, en la suma de Bs. 19.794.103,21 (Diecinueve millones setecientos noventa y cuatro mil ciento tres 21/100 Bolivianos); incumplimiento de pago del Contrato Nº11206, con liquidación al 30 de junio de 2021, en la suma de Bs. 18.750,00 (Dieciocho mil setecientos cincuenta 00/100 Bolivianos), pagos no cancelados por SETAR que ascienden al monto total de Bs.19.812.853,21 (Diecinueve millones ochocientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos), hasta el 30 de junio de 2021, suma al que deberá descontarse el pago efectuado por SETAR de Bs.1.500.000,00.- (Un millón Quinientos mil 00/100 Bolivianos), efectivizado de manera posterior a la interposición de la demanda.

No habiendo demostrado SETAR, la afirmación de ser deudor de únicamente Bs.19.355.982,65 (Diecinueve millones trescientos cincuenta y cinco mil novecientos ochenta y dos 65/100 Bolivianos).

Respecto del pago de los intereses legales, más los daños y perjuicios demandados por ENDE, el Auto Supremo Nº 87/2015 de 1 de Julio, ha expuesto: “…Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado) (…) el DAÑO EMERGENTE implica responder por las consecuencias directas e inmediatas que genera el hecho que ocasiona desmedro real, cierto y específico del patrimonio o por el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho; sus efectos se dan al momento del hecho o inmediatamente de cometido el mismo, es decir responden al presente.

En tanto que el LUCRO CESANTE responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior, es decir tiene su incidencia hacia el futuro, no siendo posible su aplicación hacia el pasado o con carácter retroactivo.” (El resaltado y subrayado ha sido añadido)

Por otra parte, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0113/2012 de 27 de abril, refiere: “…tanto el daño emergente, como el lucro cesante, deben ser dilucidados en la vía ordinaria. Corresponderá pues, por lo expuesto, dilucidar cuál es el significado de daño emergente y lucro cesante: a) Daño emergente (pág. 6 Tom. III, D-E), según señala Cabanellas (1994), es la pérdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en la disminución del patrimonio; y b) Lucro cesante es (pág. 232 Tom. V, J-O), la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los propios intereses” (El resaltado y subrayado ha sido añadido)

El art. 984 del Código Civil (CC), instituye como norma general lo siguiente:“ Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Esta norma legal, no hace otra cosa que establecer una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia de que ha sido privado), aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios.

De los conceptos generales enunciados se puede indicar lo siguiente: cuando no interviene dolo en el actuar de la persona, de inicio la reparación comprende solo por el daño directo; en cambio, cuando concurre dolo del deudor, la reparación se hace extensible también a lo que sea consecuencia inmediata y directa del daño ocasionado; sin embargo, en ambos casos, aparte del daño emergente, puede reclamarse el lucro cesante cuando éste sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requerirá la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que el acreedor se ha propuesto realizar con terceras personas, con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución hubiese podido ser frustrada por el hecho dañoso acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.

Del contexto desarrollado, se evidencia que en la presente litis, no confluyó el hecho ilícito (dolo) que hubiese producido el perjuicio demandado por la entidad demandante; empero, se tiene que este perjuicio solamente alcanza a las consecuencias directas e inmediatas del hecho; es decir, el no pago del daño emergente, al no demostrase de las pruebas adjuntas el perjuicio patrimonial del demandante, criterio concordante con los lineamientos de la jurisprudencia descrita en párrafos anteriores, donde se ha orientado en sentido de que el daño emergente involucra la perdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor; y ello, como consecuencia directa e inmediata que genera el hecho, extremo que en este caso acontece, con los datos del proceso, que derivaron con la demanda de pago contractual, que como se tiene analizado, es el único acontecimiento concreto en el actuar de SETAR, situación que conlleva, únicamente al pago del interés legal moratorio del 6% anual, a partir de la notificación con la provisión citatoria de la demanda a SETAR, que data el 13 de octubre de 2021, todo de conformidad con el art. 414 del CC.

Ahora bien, en lo que respecta al lucro cesante, acontece una situación divergente con la asumida en el caso anterior; puesto que, importa la privación de la percepción de las ganancias y/o beneficios económicos producidos por el daño, que como se podrá advertir, constituye un acontecimiento futuro, cuya naturaleza exige que se hubiese demostrado, que el lucro cesante sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requerirá la vinculación inmediata y directa con el negocio jurídico que el acreedor, se propuso realizar con terceras personas, con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución hubiese podido ser frustrada por el hecho acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.

Respecto al cumplimiento de la carga probatoria a la que estaba sujeto SETAR, conforme lo determinado por el Auto de 15 de febrero de 2022, parte de las que ya fueron analizadas en párrafos anteriores

En relación al argumento de SETAR, de haber arribado a una supuesta conciliación de cuentas con ENDE, efectuando pagos parciales, quedando como saldo adeudado la suma de Bs.16.391.901,29 (Dieciséis millones trescientos noventa y un mil novecientos un 29/100 Bolivianos), corresponde precisar, que la compulsa de los datos del proceso, no evidenció ningún acuerdo o conciliación de adeudos llevado adelante por las partes; asimismo, el análisis correspondiente no evidenció los pagos parciales aludidos de manera general por SETAR, sin precisar ni menos detallar las pruebas de los supuestos pagos efectuados, sin individualizar y ubicar la supuesta prueba de esos pagos.

En relación al pago por Bs.1.500.000,00.- (Un millón Quinientos mil 00/100 Bolivianos), que SETAR efectivizó el 19 de octubre de 2021, a través de Nota GER.GRAL.0683-10-2021 de; se evidenció, que dicho pago fue efectivizado en fecha posterior a la presentación de la demanda de ENDE, pago que no fue contemplado en la demanda interpuesta, al ser ese un pago posterior.

Respecto al argumento de SETAR, en sentido que, la demanda incoada carece de interés jurídico, al existir en sede administrativa, un acuerdo conciliatorio y un plan de pagos con ENDE, que a la fecha se encuentra vigente; corresponde precisar, que conforme se desarrolló en párrafos anteriores, de compulsa del dossier del caso, no existe un acuerdo conciliatorio y menos un plan de pagos que se encuentre vigente, siendo evidente el interés jurídico de ENDE, en la demanda interpuesta, conforme el desarrollo en párrafos anteriores y es precisamente la entidad demandada SETAR, quien declara y confiesa de mutuo propio, en su contestación a la demanda, que honró parte de una deuda impaga, al efectuar el depósito inicial en favor de ENDE de Bs.1.500.000,00.- (Un millón Quinientos mil 00/100 Bolivianos), demostrándose que a 30 de junio de 2021, SETAR no había dado cumplimiento a los pagos por los servicios utilizados por más de dos años.

En conclusión, en el marco del principio de congruencia y verdad material, se demostró que la empresa SETAR, incumplió los pagos emergentes de los Contratos Nos. 11206 y 10991, referidos al uso de sistema de comunicación de ENDE, la conexión, para la medición comercial en los medidores de Yacuiba y Villazon a través del sistema de comunicación de propiedad de ENDE y posteriormente la Autorización de conexión, por el que ENDE autorizó a SETAR, el Uso del Sistema de Comunicación, incurriendo en incumplimiento de contrato previsto en el art. 568-I del CC; en consecuencia, demostrado el incumplimiento contractual de pagos de servicios prestados.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2-I y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia; dispone DECLARAR:

1.- PROBADA en parte la demanda contenciosa de fs. 702 a 708, interpuesta por la Empresa Nacional de Electricidad “ENDE”, a través de su Presidente Ejecutivo ai. Marco Antonio Escobar Seleme, representada por la apoderado Javier Rodrigo Antezana Sánchez, contra Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR), disponiendo declarar; que la empresa SETAR pague a ENDE la suma de Bs.19.812.853,21 (Diecinueve millones ochocientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos), por servicios prestados en el periodo 31 de mayo de 2019 hasta el 30 de junio de 2021, suma de la cual se descontará el pago de Bs.1.500.000,00.- (Un millón Quinientos mil 00/100 Bolivianos), efectivizado por SETAR el 20 de agosto de 2021, fecha posterior a la presentación de la demanda, haciendo un monto final de pago en favor de ENDE de Bs.18.312.853,21.- (Dieciocho millones trecientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos).

2.- Efectivizado el pago de Bs.18.312.853,21.- (Dieciocho millones trecientos doce mil ochocientos cincuenta y tres 21/100 Bolivianos) en favor de ENDE, la empresa SETAR deberá remitir a este Tribunal, la constancia del pago, en el plazo de los diez días hábiles posteriores a su notificación, con la disposición de ejecutoria de la Sentencia, bajo conminatoria de ejecución forzosa.

3.- PROBADO el pago pago del interés legal por mora en el pago, del 6% anual, de conformidad con el art. 414 del CC, a partir de 13 de octubre de 2021, fecha de notificación con la provisión citatoria de la demanda a SETAR.

3.- IMPROBADA la excepción de pago parcial interpuesta por SETAR.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.