SE/0085/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 85

Sucre, 26 de mayo de 2022

Expediente : 214/2019 - C

Demandante : Empresa Unipersonal “CONSTRUCTORA

BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”

Demandado : Empresa Nacional de Electricidad

Tipo de Proceso : Contencioso

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso seguido a demanda de la Empresa unipersonal “CONSTRUCTORA BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE” contra la Empresa Nacional de Electricidad.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 610 a 619, aclarada a fs. 625, promovida por la Empresa Unipersonal “CONSTRUCTORA BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”, representada por Ariel Ramiro Salinas Ríos; admitida por Auto de 15 de octubre de 2019 de fs. 789; la contestación a la demanda, oposición de excepciones perentorias de caducidad, ilegalidad, imprecisión, contradicción y falsedad de la demanda y la acción reconvencional de fs. 834 a 841, presentada por la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE), representada por Fernando Erick Ruiz Orsolini, en mérito al testimonio de Poder N° 226/2020 de 15 de junio de fs. 827 a 833; el Auto de 15 de octubre de 2019 de fs. 789 que admitió la demanda; el Auto de relación procesal de 14 de diciembre de 2020 de fs. 959 a 960, el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 1424, los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:

ANTECEDENTES PROCESALES

La demanda contenciosa promovida por la Empresa Unipersonal “CONSTRUCTORA BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”, refiere lo siguiente

Antecedentes que motivan la interposición de la demanda:

El 29 de diciembre de 2016, según testimonio N° 2375/2016, otorgado ante la Notaría de Gobierno, se acredita la Escritura Pública de un Contrato Administrativo para la Construcción de Oficinas Comerciales y ODECO en el Sistema Aislado Cobija – CDCPP-ENDE-2016-09, suscrito por el demandante en su condición de contratista y por Javier Rolando Pardo Iriarte, en su condición de representante de Eduardo Paz Castro, Gerente General a.i. de ENDE.

La controversia se suscita, a partir de la ilegal interpretación de la Cláusula Trigésima del contrato, relativa a la morosidad y sus penalidades; tergiversando la institución demandada, la aplicación de la fórmula establecida en la referida Cláusula mediante Informe Técnico de Recepción de 27 de noviembre de 2017 y consiguiente omisión del Certificado de Liquidación Final a cuya conformidad le fue condicionado a suscribir, ocasionándole múltiples perjuicios económicos, conforme se expone.

Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda contenciosa:

Conforme a la Cláusula quinta del Contrato de Obra, el monto total propuesto y aceptado para la ejecución de la Obra, fue de Bs6.327.750,49.- (Seis millones trecientos veintisiete mil setecientos cincuenta 49/100 Bolivianos), que fue modificado mediante Contrato Modificatorio N° 1 y la Orden de Cambio N° 3 (incremento y decremento de volúmenes e ítems), descendiendo y quedando como monto final, Bs5.537.410,79.- (Cinco millones quinientos treinta y siete mil 79/100 Bolivianos); empero, la obra fue concluida, contando con recepción provisional y definitiva.

ENDE, con motivo del Informe Técnico de Recepción de 27 de noviembre de 2017 de fs. 190 y 202 y la emisión del Certificado de Liquidación Final, nuevamente redujo el monto a pagar, en virtud a la aplicación de multas por 46 días calendario de retraso, en los que la empresa habría incurrido; efectuando un cálculo contraviniendo las determinaciones del contrato, incursas en la Cláusula trigésima (Morosidad y sus penalidades), tergiversando la interpretación de una fórmula establecida en la misma cláusula, estrictamente a su favor, a efectos de incidir en forma atentatoria a todo principio de racionalidad, justicia y equidad, configurándose dicha conducta en enriquecimiento ilícito.

De un saldo adeudado por parte de ENDE en favor de la empresa, por la ejecución de las obras, de Bs1.825.296,28.-, monto que fue facturado, según el importe consignado en la Planilla de Liquidación Final, se realizó un descuento indebido de Bs1.102.608,42., que supone el 64.41% menos de lo adeudado, por la equívoca y contradictoria aplicación de multas, dejando un saldo de Bs722.608,42.-, cuyo pago además le fue condicionado a manifestar su conformidad con la suscripción del Certificado de Liquidación Final.

Esos actos ilícitos y violatorios de los términos del Contrato, significan gran perjuicio económico para la Empresa, hasta situarla al borde de la quiebra, como se demuestra por los procesos laborales, requerimientos de pago de los proveedores y vencimientos de créditos bancarios.

Por errores de interpretación y aplicación, de los Supervisores y Fiscales de Obra designados por ENDE, incumpliendo la Guía Boliviana de Fiscalización de Obras y Guía de Supervisión de Obras, emitida por el Ministerio de Obras Públicas en septiembre de 2016, así como la omisión de los obligatorios informes legales, hicieron incurrir en error a ENDE en equívocos que le causaron graves perjuicios económicos que constituyen conductas delictivas de los servidores públicos responsables de la elaboración del contrato y su ejecución.

La Cláusula Trigésima del Contrato (morosidad y sus penalidades), establece que el pago de la multa se aplicará a los ítems de la obra pendientes de entrega; es decir, sobre el monto o valoración de los ítems de la obra pendientes; aspecto que resulta lógico, por cuanto ya ha existido un avance de la obra en la que ya se cumplieron con la ejecución de los anteriores ítems.

El problema surge a partir de la aplicación por parte de ENDE, de la formula numérica, desconociendo el mandato literal; dicha fórmula M=2/3 * DM/DT *MT, donde M= multa, DM= N° de días en mora, DT= N° de días pactado para la conclusión del contrato y MT= Monto total del contrato; siendo la propia entidad que redactó el contrato, quien incumple sus propias previsiones contractuales, aplicando una fórmula numérica, imprecisa y contradictoria a las estipulaciones literales de la cláusula, caprichosamente y por así convenir a sus intereses, en desmedro de los suyos; no obstante que, la Cláusula novena, punto 19.1.2. a); prevé que, cuando exista discrepancia entre los montos indicados en numeral y literal, prevalecerá el literal.

Refirió que la posición de ENDE es contradictoria, en relación a otros contratos suscritos por la misma institución, en la misma gestión 2016, con otros contratistas; así por ejemplo, los Contratos N° 11609 y 11673, emplearon como fórmula la siguiente: M= 2/3 DM/DT *MT, donde M=multa, DM= N° días mora, DT= N° de días pactado para la conclusión del contrato, MT= monto de los ítems no entregados.

En cuanto a los lineamientos de la administración pública respecto a la aplicación de multas, refirió que este ha sido, el de aplicar estas, sobre el monto o valoración de los ítems pendientes de entrega; en ese entendido, se emitió la Resolución Ministerial (RM) N° 642 de 12 de julio de 2017 y la RM N° 751 de 27 de junio de 2018, que aprobaron el Modelo de Documento Base de Contratación para la Contratación de Obras de Licitación Pública.

Otro ejemplo se observa en el Contrato N° 11860, en el que, pese a estar en vigencia la RM N° 642, en su Cláusula vigésima novena, establece la obligación del contratista, al pago de una multa por cada día calendario de retraso, de acuerdo a la siguiente fórmula: M= 2/3 DM/DT * MT; donde M= multa, DM= N° de días de mora, DT= N° de días pactado para la conclusión del contrato, MT= monto de los ítems no ejecutados en el contrato; formula que, solicitan que se aplique en el caso.

De la negativa al derecho de petición y omisión del Informe Legal, refirió que efectuó múltiples reclamos, habiendo incluso facturado el monto de Bs1.825.296,28, correspondiente al Certificado de Liquidación Final y con el pretexto de que el reclamo debió ser efectuado de manera oportuna (dentro de los 30 días hábiles, Cláusula 38 del Contrato), la entidad demandada indicó que no se consideraron los reclamos por extemporáneos; siendo que, pese a la previsión del contrato respecto a los 30 días, ENDE debió primero requerir de la Unidad Jurídica, un análisis técnico legal, conforme manda la normativa administrativa y luego dar cumplimiento al art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Petitorio

En mérito a lo expresado, solicitó se admita la demanda contenciosa y se declare probada en todas sus partes, determinando que debe darse cumplimiento por parte de ENDE, a la Cláusula trigésima tercera del Contrato Administrativo para la Construcción de Oficinas Comerciales y ODECO en el Sistema Aislado Cobija – CDCPP-ENDE – 2016-094, debiendo aplicarse la parte literal explicativa, que prevalece sobre la fórmula; consecuentemente, las multas deben aplicarse sobre el valor de los ítems faltantes de ejecutar y no así sobre el monto total del contrato, debiendo realizarse una nueva liquidación, conforme a Ley; además, que se dejen sin efecto las ilegales liquidaciones practicadas sobre la aplicación de las multas por el monto total del contrato y no sobre los ítems faltantes, cursantes en los Informes Técnicos de fs. 177 en adelante; asimismo, toda comunicación interna y/o externa y todos los actos referidos a la ilegal liquidación señalada, declarándolas nulas y sin valor; con las formalidades de Ley y con costas.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, EXCEPCIONES PERETORIAS Y RECONVENCIÓN

Por memorial de fs. 834 a 841, ENDE, por intermedio de su representante, contestó a la demanda contenciosa, formuló excepciones e interpuso reconvención, con los siguientes argumentos:

Contestación a la demanda:

En cuanto a los hechos reconocidos, indicó la suscripción el Contrato Administrativo N° 11758 de 14 de diciembre de 2016, suscrito entre la Constructora demandante y ENDE, por un monto total de Bs6.327.750,49; que sufrió modificaciones en cuanto al monto, quedando en Bs5.22.812,68; que, por motivo de retraso de la empresa en la entrega de la obra, se generaron multas por 46 días. Tras la terminación del Contrato, se elaboró la Planilla de Liquidación Final en la que, se efectuó el cálculo de las multas acumuladas por 46 días, en la suma de Bs1.102.687,86, conforme lo establecido en la Cláusula trigésima del contrato, mismo que, al tratarse de un contrato administrativo, registrado en el Sistema de Contrataciones del Estado, debe cumplirse sin alteraciones. Finalmente, señaló que el contratista, presentó facturas y notas reclamando el pago de Bs1.825.296,28; empero, fuera del plazo estipulado en el contrato.

Fundamentando su respuesta, indicó que desde la suscripción del Contrato Administrativo N° 11758, no existió de parte del Estado, presión, violencia, dolo o error que pudiera afectar el consentimiento del representante de la empresa contratista, quien en señal de conformidad, firmó el referido Contrato obligándose a su cumplimiento.

En ese contexto, la problemática planteada por el demandante, que según refiere surge de la supuesta interpretación o tergiversación en la aplicación de la fórmula para el cálculo de las multa, contenida en la Cláusula Trigésima, carece de base legal para ser considerado en este proceso, pues omitió que, tratándose de un contrato administrativo, no existen malas interpretaciones o tergiversaciones de dicha Cláusula, que fue aplicada de forma precisa por los Supervisores del contrato, de acuerdo al contenido fijado por las partes; funcionarios que además, no tienen atribución alguna para interpretar o aplicar normas distintas al contrato ni para adulterarlo , quienes una vez suscrito dicho documento, deben respetar y ejecutar su contenido de forma precisa. De ahí que no puede existir controversia en cuanto a la aplicación de dicha Cláusula, que fue perfeccionada con el consentimiento pleno del contratista; menos si no fue objeto de reclamo por parte del contratista en los distintos momentos de la ejecución, procediendo con la obra hasta su conclusión sin efectuar reclamo alguno, dejando caducar sus derechos contractuales; figura legal que, para ser entendida y aplicada a este proceso, debe estar conforme a lo establecido por la Cláusula décima novena (Terminación del Contrato) y la Cláusula Trigésima sexta, punto 36.3, Recepción Definitiva; concluyéndose en base a ellas que, la terminación del Contrato Administrativo N° 11758, se debió al cumplimiento de todas las estipulaciones y condiciones convenidas entre las partes, elaborándose el Acta de recepción Definitiva de 2 de septiembre de 2017, fecha en la que terminó el contrato y con ello, la posibilidad del demandante de lograr modificaciones o reclamos sobre la aplicación de las cláusulas; prueba de ello, es lo afirmado en la demanda en sentido que se elaboró la liquidación final; aspecto que constituye una confesión espontánea sobre el conocimiento que el demandante tiene conocimiento de la culminación del contrato.

Refirió que, el proceso contencioso tiene como alcance el reconocimiento, extinción o concesión de derechos, que se desprenden de contrataciones, negociaciones y concesiones del Estado; empero, si la parte demandante arguye tener derechos o busca interpretaciones de un instrumento que ya fue ejecutado, se está ante una situación fuera del alcance de las normas legales, pues el proceso contencioso no puede revisar las cláusulas de un contrato ya extinguido. Al margen, el contrato administrativo no es equiparable a un contrato particular; empero aun en el caso de contratos celebrados entre particulares, el Código Civil manda que este es válido, mientras el contrato tenga vigencia.

Por otro lado, haciendo referencia a la liquidación final, sobre la que explicó que es un documento elaborado por el Supervisor de la obra que corresponde al cierre del proyecto, es una planilla que fija definitivamente los montos económicos que resulten de multas, daños, temas referentes a recuperación de anticipos o sumas ya pagadas en los certificados y se originan precisamente como resultado de la terminación del contrato y por el contrario, no se elaboraría, de estar vigente aún el contrato.

En ese entendido, reiteró que el momento de hacer valer cualquier derecho era antes de la recepción definitiva, para que esa entidad estatal, mediante informes técnicos y jurídicos, verifique la existencia de supuesto error y se proceda a elaborar la modificación respectiva, si hubiera sido el caso; no obstante, las observaciones insertas en su demanda, son extemporáneas, siendo que ya se cuenta con el acta de entrega definitiva.

Sin embargo, señaló que aunque por caducidad no corresponde manifestarse sobre la fórmula inmersa en la cuestionada cláusula, precisó que en cuanto a lo alegado por el demandante sobre la contradicción entre la parte literal del contrato y la fórmula establecida, dicha cláusula, de forma expresa establece que se aplicará multa por cada día de retraso, mismos que son una penalidad por los ítems no entregados; es decir que, si la multa se impone o es procedente será porque no se entregaron ciertos ítems o estos resultan faltantes para concluir la obra y realizar las respectivas entregas. En ninguna parte, la referida Cláusula hace referencia a que la multa se calculará sobre el monto de los ítems no entregados; siendo esta, una deducción infundada de la parte demandante; por el contrario, la parte literal de la misma, solo establece que la multa procede porque existen ítems no entregados, no establece el monto; determinación que está condicionada a la formula impuesta, que en su parte literal, explica: M0 multa, DM= # días mota, DT= # de días pactado para la conclusión del contrato, MT= monto total del contrato; parte literal que fue correctamente aplicada por Supervisión.

Alegó que, la parte demandante no demuestra en su demanda, de qué forma dicha parte literal, establece o declara que el monto que debe ser considerado para el cálculo de las multas, corresponde al valor de los ítems no entregados; en dicha cláusula no existe tal extremo, ni en la explicación literal de la fórmula; resulta ser, únicamente, invento del demandante que tras incumplir con los plazos, busca obtener ventajas.

Es el propio demandante, quien en su demanda transcribe cuales son los límites de la interpretación de un contrato administrativo, mismos que de conformidad a las especificaciones técnicas y términos de referencia, solo procede ante errores aritméticos (punto 19.1.2), señalando que la misma es posible cuando exista discrepancia entre los montos indicados en numeral y literal, caso en el que prevalece el literal; empero, la demanda no versa sobre errores aritméticos; sino, sobre la intención que se interprete la parte literal de una cláusula antes que la formula misma, no existiendo ninguna posibilidad de realizar interpretaciones sobre una cláusula que de forma específica manda como debe realizarse el cálculo.

Por otro lado, señaló que la demanda es confusa por cuanto, esta versa sobre la formula contenida en la Cláusula trigésima y en el petitorio pida la interpretación de la Cláusula trigésima tercera; en síntesis, está mal planteada, no se puede efectuar una interpretación para lograr que se aplique una liquidación sin aplicar una fórmula, carece de sustento legal y no puede ser declarada probada en sentencia a sabiendas que no se puede debatir sobre contratos concluidos y cuando se busca imposibilitar la elaboración de una liquidación final, sustrayéndola formula con que se hacen los cálculos respectivos.

Interposición de Excepciones Perentorias:

1. Excepción perentoria de caducidad.- Por cuanto el demandante no ejerció sus derechos en la vigencia del contrato, buscando retrotraer sus efectos, cuando este concluyó con la recepción definitiva y se encuentra en etapa de liquidación final.

Al igual que un proceso judicial, un proceso de contratación tiene etapas que, una vez concluidas no pueden ser reabiertas, aplicándose la misma forma que la preclusión en materia judicial; es decir, si el contrato ya concluyó con la recepción definitiva de la obra, el contratista no tiene la posibilidad legal de reclamar en la vía judicial, sobre una de las cláusulas contractuales; aspecto por el que, la demanda resulta impertinente y extemporánea, conforme determina el art. 1514 del CC.

2. Excepción de Ilegalidad de la demanda.- El proceso contencioso, debe estar enfocado en lograr el reconocimiento de derechos que sean permisibles por Ley; no obstante, la demanda busca realizar interpretación de la Cláusula trigésima del Contrato Administrativo N° 11758, extremo que no está admitido en derecho por cuanto el ente estatal que fija la forma de imponer multas, no entra en arbitrariedad alguna, pues lo que pretendió es asegurar la entrega de la obra, que es de interés público.

Asimismo, es ilegal que en el intento de pretender interpretaciones de cláusulas, se busque dejar al contrato, sin posibilidad de aplicar la fórmula para el cálculo de multas, partiendo de una supuesta aplicación de la parte literal que claramente depende de dicha fórmula; aspecto que no corresponde a ninguna norma administrativa; empero, su petición propone una encrucijada “aún más ilegal”, en la que los Supervisores hagan cálculos de multas, excluyendo la fórmula y al mismo tiempo, esta quede incólume en el contrato, no explicando cómo el Supervisor podrá realizar dicha tarea cuando tiene la obligación legal de aplicar la fórmula cursante en la Cláusula trigésima.

Al margen de ello, la demanda no identificó que normas en las que sustenta su pretensión.

3. Excepción de Imprecisión y Contradicción en la Demanda.- El demandante inició mencionando el incumplimiento del contrato, luego pasó a protestar el incumplimiento de la Cláusula trigésima que contiene la fórmula para el cálculos de las multas, luego habló de enriquecimiento ilícito y disminuciones de los montos del contrato, para concluir acusando la violación de su derecho a la petición; pues, como el mismo reconoce, pese a haber presentado reclamos fuera de los 30 días establecido por la Cláusula trigésima octava del contrato, ENDE ya no dio curso a sus observaciones por extemporáneas; no obstante, no se explica la relación de dicho aspecto con su pretensión de interpretación o de una nueva liquidación; más aún, cuando pide que dicha acción se la realice interpretando la Cláusula trigésima del Contrato, que no tiene nada que ver con multas y liquidaciones.

4. Excepción de Falsedad.- Entre los fundamentos confusos de la demanda, el accionante pretende hacer ver a ENDE como la empresa que de forma prepotente redujo el monto del contrato, causando perjuicios económicos al contratista; extremos que no es cierto, pues dicha reducción respondió a la imposibilidad que el mismo contratista tenía para cumplir con los ítems referentes a bienes muebles, que afectó los montos originalmente consignados.

Resulta falso que se le hubiese negado al actor, el derecho a la petición, por cuanto todas sus notas fueron recepcionadas y respondidas.

Petitorio:

En merito a lo expuesto, solicito que previos los trámites judiciales, sobre la base de la prueba cursante en el proceso, se declare improbada la demanda y probadas las excepciones planteadas.

Reconvención:

Al amparo del art. 348 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), sobre la base de los argumentos anotados, interpuso acción reconvencional contra Ariel Ramiro Salinas Ríos, en calidad de representante legal de la Empresa Unipersonal “CONSTRUCTORA BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”, sobre los siguientes términos de orden legal:

a. Que la Empresa Unipersonal “CONSTRUCTORA BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”, incumplió con la entrega de los ítems acordados en el plazo de 95 días computables desde la orden de proceder; que existió una entrega de obras y recepción definitiva fuera del plazo estipulado, ocasionando 46 días de mora injustificados, que generaron la imposición de multas en beneficio del Estado; extremo que fue reconocido por el demandante.

b. Que ENDE, al haber cumplido con las cláusulas contractuales, incluyendo la trigésima, corresponde cobrar el monto de Bs1.102.687,86, en aplicación y cumplimiento de la Planilla de Liquidación Final de 30 de octubre de 2017, que no fue objetada por el contratista en el plazo establecido en el contrato.

c. La existencia de morosidad injustificada por el contratista y la falta de excepciones de fuerza mayor o caso fortuito que lo dispensen del pago del monto por multas, calculado en la Planilla de Liquidación Final.

d. Que la Cláusula Trigésima del contrato, fue plenamente aceptada por el contratista, quien nunca hizo reclamo alguno en vigencia del contrato, ni utilizó los mecanismos contractuales idóneos para reclamar por supuestos perjuicios y que la misma no incluye en su párrafo tercero, la expresión que la multa deba ser calculada sobre el monto de los ítems no ejecutados; siendo más bien, que determina que el cálculo se hará conforme a la fórmula, por lo que no puede existir una interpretación literal.

Petitorio:

Solicitó que los puntos que sirven de argumento a su acción reconvencional, sean declarados probados en Sentencia y se ordene en consecuencia el pago de Bs1.102.687,86.-, como resultado de las multas acumuladas por los 46 días de morosidad en la entrega de la obra, que constituye daños y perjuicios ocasionados con el incumplimiento.

CONTESTACIÓN A LA RECONVENCION Y A LAS EXCEPCIONES

Por memorial de fs. 954 a 957, Ariel Ramiro Salinas Ríos, en representación de la Empresa Unipersonal “CONSTRUCTORA BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”, refirió lo siguiente:

Sobre las excepciones:

En cuanto a la excepción de caducidad, señaló que el Contrato no se encuentra extinguido, pues se considera como tal cuando se cumplieron los dos elementos centrales de su existencia y son inherentes a su objeto; por un lado, la construcción física de la obra y por otro lado el pago de la contraprestación comprometida. El primer aspecto fue cumplido, no así el segundo, puesto que la liquidación fue efectuada unilateralmente por ENDE y fue observada por la aplicación indebida de la multa; existe un saldo pendiente de cobro, cuya cuantía dependerá de los resultados de la presente litis.

Al margen de ello, señaló que no concurren los supuestos de la caducidad, establecida en el art. 1514 del CC, cuyos requisitos son: 1. Que no se hubiera ejercido el derecho y 2. La existencia de un plazo perentorio fijado para el ejercicio del derecho.

Sobre la excepción de ilegalidad de la demanda, se encuentra sustentada en el hecho que el Tribunal Supremo de Justicia no tiene capacidad para interpretar una cláusula contractual; sin embargo, el art. 2 de la Ley N° 620, otorga al referido Tribunal, la capacidad para dilucidar cualquier conflicto emergente de un contrato administrativo, como ocurre en el caso.

Respecto a la excepción de contradicción de la demanda; se encuentra establecida en el numeral 4) del art. 336 del CPC-1975, como excepción previa, misma que por prescripción del art. 337 del mismo cuerpo normativo, debe ser interpuesta dentro de los 5 días de notificada la parte con la demanda. ENDE no cumplió con dicho imperativo, motivo por el que se debe proceder a su rechazo.

Sobre la excepción de falsedad ENDE trata de demostrar que la Cláusula trigésima, cuya aplicación se cuestiona, fue correctamente redactada y aplicada; sin embargo, en la demanda se ha fundamentado que no fue así, pues la acción contenciosa ha demostrado que: 1. Existe una contradicción entre el texto de la Cláusula trigésima y la fórmula contenida en la misma, que debe ser interpretada dentro de los alcances del art. 517 del CC. 2. En caso de contradicción entre lo numeral y literal, prima el segundo elemento. 3. Que la interpretación que propone, es la más adecuada en razón a que responde al modelo de contrato aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas, cuyo texto fue adulterado sin cumplir las previsiones del art. 46 del DS N° 181.

En base a lo expresado, finalizó refiriendo que la excepción de imprecisión y contradicción deben ser rechazadas por extemporáneas y las excepciones perentorias, improbadas.

Contestación a la reconvención:

Señaló que, el retraso al que hace mención la entidad reconviniente no es imputable a la Empresa Constructora, sino que, se debió al incumplimiento de la entidad contratante en la realización de los pagos; tanto que, la obra fue financiada con recursos económicos propios y de terceros, implicando costos financieros adicionales, que no estaban previstos en la propuesta inicial.

El supuesto retraso, otorga a ENDE el derecho de cobrar las multas previstas en la Cláusula trigésima, pero por el valor de los hitos que no fueron concluidos a la fecha en que se produjo el incumplimiento; no sobre la totalidad del monto contractual, como pretende, pedido que tiene su sustento en la parte literal de la aludida Cláusula que guarda coherencia con el modelo de contrato que se encuentra en el DBC y la modificación de ese documento, es posible únicamente con la emisión previa de una autorización por parte de la instancia competente del Órgano rector.

Refirió que la contradicción que existe entre la parte literal y la numeral, al ser un contrato de adhesión, tiene que ser interpretada en contra del autor de la cláusula, conforme establece el art. 518 del CC; al margen que, entre la parte literal y numeral, por lo que corresponde que se aplique la interpretación que resulte menos gravosa a la parte afectada, según la previsión del art. 517 del referido cuerpo de normas.

Finalmente, reiteró que la multa debe ser aplicada sobre el valor de los ítems constructivos no entregados o no concluidos, no sobre el valor del contrato.

Concluyó solicitando que se declare improbada la acción reconvencional y probada la demanda principal; con las condenaciones de Ley.

III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO

1. El objeto de la demanda principal y/o la pretensión de la empresa demandante, se centra en que se efectúe una nueva liquidación de la multa emergente de los 46 días de retraso en el cumplimiento del Contrato Administrativo N° 11758 de3 14 de diciembre de 2016, para la Construcción de Oficinas Comerciales y ODECO en el Sistema Aislado Cobija – CDCPP-ENDE-2016-09, en base a la disposición literal establecida en la Cláusula trigésima del aludido contrato.

2. La demanda reconvencional formulada por ENDE, pretende que se establezca el incumplimiento del parte de la Empresa Unipersonal “CONSTRUCCIONES BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”, con la entrega de los ítems acordados en el plazo de 95 días computables desde la orden de proceder; que existió la entrega de obras y recepción definitiva fuera del plazo estipulado, ocasionando 46 días de mora injustificados, correspondiendo por ello el monto a cobrar de Bs1.102.687,86.-, en aplicación y cumplimiento de la Planilla de Liquidación Final de 30 de octubre de 2017, que no fue objetada por el contratista; toda vez que el contrato fue aceptado plenamente por el contratista, quien no opuso reclamo alguno durante la vigencia del contrato.

IV. PROBLEMÁTICA JURÍDICA A DILUCIDAR.

La resolución de la pretensión deducida por la parte actora, tiene su base legal en la previsión del art. 568 del Código Civil, que establece: ”I. En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijara el juez”. La verificación y constatación de cada uno de los presupuestos facticos y legales descritos precedentemente, pasa por la valoración probatoria conforme estipula el art. 375 del CPC-1975, es decir, sopesando la carga de la prueba, respecto al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor; motivo por el cual es que calificado el proceso como ordinario de hecho, se procedió a fijar los puntos de hecho a probar para cada una de las partes, tomando en cuenta las posiciones que estas asumieron en sus memoriales de demanda, reconvención y las contestaciones.

En tal sentido el Auto de relación procesal dispuso que la Empresa Unipersonal “CONSTRUCTORA BIENES RAÍCES SALINAS IRIARTE”, demuestre:

i. Que el 29 de diciembre de 2016, suscribió con ENDE, el CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA LA CONSTUCCION DE OFICINAS COMERCIALES Y ODECO EN EL SISTEMA AISLADO COBIJA – CDCPP-ENDE-2016-094, protocolizada ante la Notaría de Gobierno.

ii. Que ENDE, realizó una interpretación ilegal de la Cláusula trigésima del referido contrato administrativo, al tergiversar la aplicación de la fórmula, con relación al cálculo para la determinación de multas por morosidad y sus penalidades, porque: aplicando la fórmula de la Cláusula trigésima del contrato administrativo, mediante el Informe Técnico de Recepción Final de 27 de noviembre de 2017 y consiguiente emisión del Certificado de Liquidación Final, se condicionó que la Empresa contratada, exprese su conformidad, respecto del saldo adeudado; incluyendo el importe de multas indebidas, por un supuesto retraso de 46 días calendario.

iii. Que esa interpretación errónea, atenta contra los principios de razonabilidad, justicia, equidad y en ilicitud, promoviendo el enriquecimiento ilícito.

iv. Que estos actos ilícitos y violatorios, a los términos contractuales, respecto dela interpretación y aplicación del contrato por parte de los Supervisores y fiscales de Obra designados por ENDE, respecto de los requisitos de la Guía Boliviana de Fiscalización de Obras y Guía de Supervisión de Obras y omisión de los informes legales, indujeron a equívocas determinaciones por parte de ENDE, que ocasionó graves perjuicios económicos, que llevó a la empresa al borde de la quiebra; e incidieron, en una conducta delictiva, incurrida por los servidores públicos de Ende, en la elaboración y ejecución del contrato.

v. Que se vulneró el derecho a la petición y omisión del informe legal, correspondiendo aplicar la Cláusula trigésima del contrato, realizando una interpretación literal.

vi. Desvirtuar las excepciones perentorias y la acción reconvencional.

La entidad demandada ENDE, debió demostrar los siguientes aspectos:

1. Que no existió por parte del Estado, presión, violencia, dolo o error que pudiera afectar el consentimiento del demandante al momento de suscribir el contrato administrativo.

2. Que la demanda carece de base legal al tratarse de un contrato administrativo que se encuentra ejecutado.

3. Que no existe controversia ni tergiversación, en cuanto a la aplicación de la Cláusula trigésima del contrato administrativo.

4. Que ENDE cumplió el Contrato Administrativo.

5. Que el demandante, tergiversó la parte literal de la Cláusula trigésima del contrato, con la fórmula establecida para el pago de multas por retraso.

6. Las excepciones perentorias de caducidad, ilegalidad, imprecisión y contradicción y falsedad de la demanda.

Con relación a la acción reconvencional:

a. Que la Empresa, incumplió con la entrega de los ítems acordados en el plazo de 95 días desde la orden de proceder.

b. Que la entrega de la obra y recepción definitiva, fuera del plazo estipulado, ocasionó 46 días de retraso de mora injustificados.

c. Que ENDE, en cumplimiento del contrato, le corresponde cobrar el monto de Bs1.102.687,86.-, en cumplimiento de la Planilla de Liquidación Final de 30 de octubre de 2017.

d. La existencia de morosidad injustificada por el demandante y la falta de excepciones de fuerza mayor o caso fortuito que dispensen en pago de multas.

e. Que la Cláusula trigésima del contrato administrativo, no incluye en su párrafo tercero, que la multa deba ser calculada sobre el monto de los ítems no ejecutados.

V.- ANÁLISIS JURÍDICO, LEGAL Y DOCTRINAL APLICABLE