SE/0086/2021

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 86/2021

EXPEDIENTE : 66/2020

DEMANDANTE : Yacimientos Petroliferos Fiscales Bolivianos (YPFB)

DEMANDADO (A) : Ministerio de Hidrocarburos

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 15 de junio de 2021

VISTOS: La demanda contencioso-administrativa, cursante de fs. 92 a 101 vta., interpuesta por José Antonio Torrez Claros, en representación legal de YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES BOLIVIANOS (YPFB) impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019 de 9 de diciembre de 2019 de fs. 8 a 26, el memorial de contestación por el Ministerio de Hidrocarburos, cursante de fs. 171 a 185 vta., el memorial presentado por Roger Antonio Almazán Farfán, en representación legal de la Empresa Tarijeña de Gas (EMTAGAS) -ahora tercero interesada- de fs. 525 a 558; el decreto de autos de fs. 701, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada, y;

CONSIDERANDO I:

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

La entidad demandante por memorial cursante de fs. 92 a 101 vta., manifestó lo siguiente:

El 25 de febrero de 2009 se emitió el Decreto Supremo (DS) Nº 0021, que en su Artículo Único resolvió otorgar un plazo de hasta noventa (90) días, dentro del cual YPFB, la Prefectura del Departamento de Tarija y los Gobiernos Municipales que participan en la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS), deberán adecuar las condiciones para la prestación del servicio público de Distribución de Gas Natural por Redes a lo establecido en los arts. 300, 302, 361 y 363 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Asimismo, dentro del plazo establecido se autorizó al Ente Regulador instruir a EMTAGAS continuar con la prestación del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes, en cumplimiento de las condiciones y normas operativas aplicables hasta la fecha, dejando establecido que serán los señores Ministros de Estado en los Despachos de Hidrocarburos, Energía y de Autonomía, encargados de la ejecución y cumplimiento del referido Decreto supremo.

En cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo ll del artículo único del DS Nº 0021, al tratarse de un servicio público que no debe ser interrumpido, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como Ente Regulador, emitió la Nota CITE: SH 1326 DRC 0381/2009, a través de la cual instruyó EMTAGAS a continuar con las operaciones de Distribución de Gas Natural por Redes en aquellas poblaciones del Departamento de Tarija donde se encuentra prestando el servicio, a efectos de que posteriormente YPFB, conforme al mandato Constitucional otorgado asuma dicha actividad.

El 28 de febrero de 2019 mediante Nota YPFB/PRS/GRGD-291; DRG-153/2019 dirigida al Director Ejecutivo a.i., de la ANH, el Presidente Ejecutivo a,i., de YPFB, solicitó Licencia de Operación en la Provincia Gran Chaco, adjuntando los requisitos legales y técnicos indicados en el articulo 16 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes.

El Director Ejecutivo a.i. de la ANH, en atención a la solicitud realizada por YPFB, y en uso de sus facultades conferidas en la Constitución Política del Estado, la Ley 3058, el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes aprobado mediante DS Nº 1996, emitió la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 0003/2019 de fecha 13 de marzo, resolviendo:

Primero: Otorgar a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, la Licencia de Operación de Distribución de Gas Natural por Redes en la Región del Gran Chaco del Departamento de Tarija, de forma indefinida a partir de la notificación con la presente Resolución, debiendo garantizar la continuidad del servicio a todos los usuarios de Gas Natural por Redes, a efectos de lo cual deberá adoptar todas las medidas necesarias.

Segundo: Aprobar el Plan de Expansión de Distribución de Gas Natural en le Región del Gran Chaco del departamento de Tarija presentado por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos -YPFB, documento que forma parte de la Licencia de Operación otorgada.

(…)

Cuarto: Instruir a EMTAGAS entregar a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos - YPFB, la totalidad de los activos, incluidos los programas (software) de facturación, atención de clientes, documentación correspondiente y otros; así como otros bienes, equipos y materiales relacionados a la Distribución de Gas Natural por Redes, utilizados en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, conforme a normas aplicables

Quinto. Instruir a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos-YPFB que en un plazo de ciento ochenta (180) días calendario presente un informe sobre la evaluación del estado actual de los Sistemas de Distribución de Gas Natural en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, conforme a las disposiciones normativas técnicas vigentes,

Sexto. La Agencia Nacional de hidrocarburos-ANH con la información remitida por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos-YPFB técnicos realizara la ejecución de una Auditoria que determinará todos los aspectos técnicos del sistema de Distribución de Gas natural en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, así como también la propiedad y los valores en libros de los activos relacionados con la actividad de Distribución de Gas Natural por Redes a ser transferidos a YPFB. En función de los resultados de dicha Auditoria, YPFB procederá a efectuar una conciliación y pago si corresponde a EMTAGAS, por el monto de valor en libros de los activos afectados a la Distribución de Gas Natural por Redes.

En marzo de 2019 y al contar con su Licencia de Operación, YPFB empezó sus operaciones técnicas y económicas conforme a su Plan de Expansión en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, abriendo oficinas en los tres municipios del Gran Chaco, transfiriendo y contratando personal y servicios entre otros.

Como consecuencia de lo referido, EMTAGAS activo el procedimiento de impugnación contra la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 0003/2019, dando lugar a que el Ministerio de Hidrocarburos emita la Resolución R.J. Nº 0132/2019 de 9 de diciembre, a través de la cual resolvió:

Primero, aceptar el Recurso Jerárquico interpuesto por EMTAGAS revocando la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR Nº 0086/2019 de 25 de abril y en su merito la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 0003/2019 de 13 de marzo ambas emitidas por la ANH.

Segundo, instruye a la ANH la ejecución de una Auditoria que establezca las inversiones realizadas por YPFB en la región del Gran Chaco durante el periodo de operación, las mismas que deberán ser reconocidas por el operador que se haga cargo del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes en la Región del Gran Chaco.

I.2. Fundamentos de la demanda

I.2.1. Denuncia que el Ministerio de Hidrocarburos vulneró el principio de supremacía constitucional y el de legalidad por restricción del derecho de los servicios básicos.

Al respecto, YPFB indicó que ya venía operando en la región del Gran Chaco del Departamento de Tarija desde marzo de 2019 a enero de 2020, conforme al Plan de Expansión presentado y aprobado por el Ente Regulador, el mismo contemplaba inversión financiera para la masificación de redes de gas en dicha región por cinco años, sin embargo, les llama la atención que el Ministerio de Hidrocarburos trate de justificar su decisión con un autorización transitoria de 90 días que le otorgó la ANH a EMTAGAS en cumplimiento del DS 0021, siendo que dicha transitoriedad deviene desde febrero de 2009 y debió cumplirse en mayo o junio también de la gestión 2009; asimismo, refiere que en dicha Resolución Ministerial se reconoce textualmente que la empresa EMTAGAS no cuenta con Licencia de Operación en el departamento de Tarija, y que la referida transitoriedad debe ser regularizada en el marco de las previsiones establecidas en la Constitución Política del Estado; sin embargo, lo que no advirtió la Autoridad Jerárquica es que, el momento que la ANH le otorga Licencia de Operación a YPFB ya esta se encontraba operando en cumplimiento a la Constitución Política del Estado, la Ley de Hidrocarburos y el DS Nº 1996, y que no era necesario interrumpir dicha actividad legalmente autorizada por la sola existencia de una autorización provisional.

Refiere que el Ministerio de Hidrocarburos vulneró los principios supremacía de la Constitución y de legalidad, al hacer prevalecer una carta de autorización provisional emitida por la ANH por encima de la Constitución Política del Estado y las leyes, toda vez la normativa establece que la única facultada para realizar las actividades de la cadena de hidrocarburos en este caso la Distribución de Gas Natural por Redes es YPFB.

Indicó que el DS Nº 0021 establece en su artículo único que la actividad de distribución debe ser adecuada conforme lo establecido en los arts. 300 y 302 de la Constitución Política del Estado (CPE), dichos artículos están referidos a competencias tanto de los Gobiernos Departamentales Autónomos y competencia exclusivas de los Gobiernos Municipales, los cuales señalan que los Gobiernos Departamentales únicamente pueden participar de la distribución de hidrocarburos en asociación con las entidades nacionales del sector, es decir, no se establece la posibilidad de que los Gobiernos Departamentales y EMTAGAS puedan participar pos sí solos en la Distribución de Gas Natural por Redes, no obstante abre una posibilidad de hacerlo en asociación con las entidades nacionales del sector, lo que quiere decir que podrán participar en sociedad con YPFB.

Afirma que de acuerdo a los arts. 361 y 363 de la CPE, YPFB es la única facultada para realizar las actividades de la cadena productiva de hidrocarburos y su comercialización, y no podrá transferir sus derechos u obligaciones en ninguna forma o modalidad, tácita o expresa, directa o indirectamente; sin embargo, dentro de las atribuciones de YPFB está la de conformar asociaciones o sociedades siempre y cuando dicha participación accionaria no sea menor al cincuenta y uno por ciento del capital social.

Sostuvo que, la administración pública que resuelva una situación jurídica debe enmarcarse en la legalidad sin vulnerar ningún derecho constitucional, como es el acceso al gas natural domiciliario de manera gratuita, ya que dicha actividad al ser una competencia privativa del Estado, debe ser manejada a través de YPFB como responsable de la Distribución de Gas Natural por Redes para el beneficio de la población usuaria. En consecuencia, la disposición que utiliza el Ministerio de Hidrocarburos para revocar su Licencia de Operación lesiona el principio de la reserva legal, así como el derecho a la seguridad jurídica y el principio de legalidad, ya que la nota de autorización provisional a la que hace referencia no goza de igual jerarquía respecto a la Constitución Política del Estado.

I.2.2. Falta de motivación y fundamentación en la emisión de la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019.

Sobre la temática, indicó que el Ministerio Hidrocarburos no realizó un análisis exegético de las definiciones de servicios públicos para la decisión asumida, lo que hace presumir que quiso justificar la determinación supuestamente porque la continuidad de la prestación del servicio estaba en riesgo con YPFB, sin que exista una relación de hecho y de derecho.

YPFB a efectos de garantizar con la continuidad del servicio en el Región del Gran Chaco, realizó la contratación y designación de personal técnico, administrativo y operativos con sede en las poblaciones de Yacuiba, Villamontes y Caraparí, el alquiler de ambientes, oficinas para la atención de actividades inherentes a la distribución de gas natural por redes, en resumen se realizaron varias actividades con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de servicio, inclusive se tuvo reuniones de conciliación de volúmenes con EMTAGAS, con la ANH y el propio Ministerio de Hidrocarburos para coordinar actividades realizadas en la región del Gran Chaco. Asimismo, refirió que, si acaso fuera evidente que el régimen de los servicios públicos en relación a la continuidad estaría en riesgo por YPFB, es la ANH quien debe regular dicho extremo, pero de ninguna manera conlleva a la decisión de revocar la Licencia de Operación.

El Ministerio de Hidrocarburos si bien menciona el art. 20 de la CPE que señala el derecho de acceso al gas domiciliario y que este es responsabilidad del Estado, no explica porque no le da valor y razonamiento jurídico a dicho artículo para que la entidad hoy demandada pueda cumplir dicha disposición.

La ANH en cumplimiento a la CPE es la llamada a regular las actividades de la cadena de hidrocarburos como es el caso de la distribución de gas por redes, por lo tanto, no podría permitir que un operador sin licencia de operación durante más de 15 o 20 años aproximadamente continúe con dicha actividad en el Departamento de Tarija, sin contradecir lo establecido en la Constitución Política del Estado y las leyes como lo hizo la Resolución Ministerial cuestionada a través de la presente demanda.

I.2.3. La Resolución Ministerial establece que la ANH carece de competencia para instruir la entrega o transferencia de bienes a favor de un tercero en consideración de que el traspaso y disposición de bienes públicos se regula a través normativa específica.

Sobre el particular, la entidad demandante arguyó que la ANH estableció también una auditoría para establecer la propiedad y los valores en libros de los activos relacionados al servicio, con la finalidad posterior de realizar una conciliación y pago si corresponde a EMTAGAS, se entiende que dicha determinación tuvo por fin garantizar la continuidad y regularidad del suministro de gas natural por redes en la región del Gran Chaco que debía ser prestado inmediatamente por el nuevo operador.

Indica que, en la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 003/2019, la ANH instruye a EMTAGAS a entregar la totalidad de los activos relacionados al sistema de Distribución de Gas Natural por Redes, es decir el conjunto de redes primarias, secundarias, estaciones distritales de regulación, acometidas, gabinetes y elementos necesarios para la distribución a partir del punto de entrega, al igual como se procedió con SERGAS en Santa Cruz, EMCOGAS en Cochabamba y EMDIGAS en Sucre.

De igual forma, la Nota SH 1326 DRC 038112009 de 02 de marzo de 2009 de transitoriedad de operación, en el punto tres estableció que hasta la otorgación de la concesión indicada, EMTAGAS deberá preparar y ordenar toda la documentación correspondiente al servicio de distribución de gas natural en el departamento de Tarija para su posterior transferencia.