SE/0088/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 88

Sucre, 4 de mayo de 2023

Expediente : 89/2022-CA

Demandante : AFP Futuro de Bolivia SA.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Futuro de Bolivia SA, Administradora de Fondos de Pensiones, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 1 a 29, interpuesta por Futuro de Bolivia SA, Administradora de Fondos de Pensiones, (Futuro de Bolivia) representada por su apoderado Juan Diego Vargas Cortez, contra la Resolución Ministerial Jerárquica RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, emitida el 3 de enero, por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP) y Auto complementario; el Decreto de admisión de 20 de abril de 2022 de fs. 31; la contestación a la demanda del MEFP de fs. 112 a 160; el memorial de réplica de fs. 214 a 220; el escrito de dúplica de fs. 224 a 231; la contestación a la demanda de fs. 166 a 213, de la entidad tercera interesada, Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros-APS; el Decreto de Autos para Sentencia de 4 de octubre de 2022 de fs. 232; y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

A través de nota APS-EXT.DE/DJ/UI/751/2015 de 10 de marzo, la APS comunicó a Futuro de Bolivia, el cargo por el presunto incumplimiento de la Ley de Pensiones (LP) Nº 065, en su art. 149 incs. e), v) y arts. 142, 275, 276 y 284, del Decreto Supremo (DS) Nº 24469, de 17 de enero de 1997; puesto que, se habría efectuado operaciones de inversión en la compra de valores en el mercado secundario de bonos y cupones fragmentados del TGN, pagando sobreprecios por su adquisición, en desmedro de los intereses de los fondos del Sistema Integral de Pensiones, obteniendo precios unitarios perjudiciales y obteniendo rendimientos por debajo de los ofrecidos en el mercado primario; por lo que, en criterio de la Autoridad de Fiscalización, existiría una afectación acumulada del total de las operaciones para los Fondos del Sistema Integral de Pensiones administrados por la demandante, por la suma de Bs331.650.144 (Trescientos treinta y un millones seiscientos cincuenta mil, ciento cuarenta y cuatro 00/100 Bolivianos), equivalentes a USD48.345.502. (Cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y cinco mil quinientos dos 00/100 Dólares Americanos).

Posteriormente, corrido el proceso, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 009/2020, del 4 de marzo, emitida por el MEFP, se dispuso la anulación del proceso hasta la Resolución Administrativa APS/DJ/DI Nº 1200/2018, de 7 de septiembre, que dispuso la sanción por el cargo imputado; la fiscalizadora, emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021, de 5 de febrero, por la que sancionó a Futuro de Bolivia, con la multa en Bolivianos por el equivalente a USD100.000,00 (Cien mil 00/100 Dólares Americanos), disponiendo además la reposición con recursos propios del monto total del sobreprecio pagado, que asciende a Bs347.270.585 (Trescientos cuarenta y siete millones doscientos setenta mil quinientos ochenta y cinco 00/100 Bolivianos), calculado en base al Informe del especialista profesional internacional The Brattle Group, “Evaluación de Operaciones de Compra de Bonos y Cupones Fragmentados en Mercado Secundario realizadas por AFP”, actualizado al 31 de enero de 2021, en base a una tasa promedio ponderada anual de 2,94% en caja de ahorro según el BCB, al 30 de junio de 2014, el cual deberá reponerse al Fondo del Sistema integral de Pensiones.

Por memorial de 6 de abril de 2021, Futuro de Bolivia formuló recurso de revocatoria, contra la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021, que mereció la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 705/2021, de 9 de julio, que resolvió CONFIRMAR la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021.

A través de memorial presentado el 19 de agosto de 2021, Futuro de Bolivia interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa APS/DJ/DIV Nº 705/2021, emitiéndose la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, de 3 de enero, que CONFIRMÓ la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 705/2021.

Contra esta última determinación, Futuro de Bolivia planteó demanda contencioso administrativa, que pasa a ser resuelta.

II.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Luego de efectuar una ampulosa transcripción de antecedentes administrativos, en los que evidenció la fundamentación planteada en cada instancia, Futuro de Bolivia, impugnó la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 de 3 de enero, alegando:

1) La Resolución Ministerial Jerárquica confirmó totalmente la resolución de la APS, fundada en la afirmación que Futuro AFP, debió aplicar la “estrategia alternativa”; es decir, haber comprado bonos en el mercado primario, en lugar de comprar STRIPS en el mercado secundario

Alegó que, en ninguna parte de la Resolución Ministerial Jerárquica, se hace mención a la existencia de pruebas empíricas, que demuestren que FUTURO AFP habría podido comprar los Bonos TGN en el mercado primario, al precio y en la oportunidad indicados por The Brattle Group y que después, habría podido vender los STRIPS, que no quería mantener en su cartera, al precio y en el momento estimados por The Brattle Group, a pesar de así haberlo instruido expresamente la Resolución Anulatoria, al señalar:

“Sin embargo, de la revisión de los antecedentes, se puede establecer que la Autoridad Reguladora, no ha demostrado concretamente que la recurrente pudo haber adquirido en mercado primario los mismos Valores pero en mejores condiciones de precio, estableciendo de manera precisa, concreta y legal, cuánto fue la oferta que generó el BCB y cuánto la adjudicación en los días observados y si la recurrente contaba con los suficientes recursos y las condiciones para poder invertirlos como sugiere el perito y consecuentemente la Autoridad Reguladora.”

“Si bien la Autoridad Reguladora, ha realizado un esfuerzo en presentar cuadros con datos concretos sobre las operaciones observadas, vemos que los mismos solamente hacen referencia a la cantidad de Strips adquiridos por las dos AFP, que trabajan en nuestro país, así como de las entidades que adquirieron los Bonos TGN en Mercado Primario, sin embargo, no existe información sobre la posibilidad de que, la recurrente tenía que acceder al mercado Primario, para llevar a cabo la denominada "Estrategia Alternativa" propuesta por "The Brattle Group", señalando solamente que la "Estrategia Alternativa" es viable porque la recurrente cuenta con:

1) el acceso para adquirir Bonos TGN en el mercado primaría directamente; 2) la capacidad de ingresar sus posturas en la Subasta del Banco Central de Bolivia; 3) la capacidad de fragmentar y vender algunos cupones, en el mercado secundario”.

Aún en el hipotético y no consentido escenario, en el que sí hubiera sido posible aplicar la Estrategia Alternativa”, FUTURO AFP habría tenido que valorar los Cupones y Principales no vendidos como Bonos TGN y no como STRIPS, en perjuicio de los Fondos que Ministra, sin poder obtener los beneficios que otorgan estos últimos. Al haber comprado los STRIPS directamente en el mercado secundario, FUTURO AFP pudo mantenerlos como STRIPS en su cartera y valorarlos como tales.

A pesar de la persistencia de Resolución Ministerial jerárquica en afirmar lo contrario, sin la existencia de prueba que así lo demuestre, es un hecho indisputable que los Bonos TGN y los STRIPS, aunque tengan flujos de caja iguales, son instrumentos diferentes que proporcionan beneficios distintos y tienen riesgos distintos. Las diferencias entre la valoración de Bonos TGN y STRIPS proporciona beneficios para algunos de los inversores que invierten en STRIPS, lo cual aumenta el precio que un comprador está dispuesto a pagar. Si FUTURO AFP hubiera implementado la “Estrategia Alternativa” (cosa que además no era posible), no habría podido generar los beneficios que proporciona comprar los STRIPS directamente en el mercado secundario.

Lo anteriormente afirmado no es casual, debido a que obedece al hecho que al momento de la compra de los STRIPS, la expectativa era que hubiera un incremento de tasas de interés a medio y largo plazo, y en este contexto las Marcaciones de Mercado de los STRIPS tienen menor riesgo de fluctuaciones negativas que la Marcación de Mercado de los Bonos TGN. Por ello, es innegable que la inversión en STRIPS permitía a FUTURO AFP preservar el rendimiento del Valor Cuota de los Fondos del SIP en el tiempo.

Esta preservación del Valor Cuota es favorable para los beneficiarios de los Fondos del SIP, dado que el rendimiento del Valor Cuota es lo que determina los beneficios agregados de los Asegurados del Sistema Integral de Pensiones (SIP).

2) La Resolución Ministerial Jerárquica persistentemente afirma que la “SIMULACIÓN” efectuada por la APS sustituye la prueba empírica, exigida por la segunda Resolución Ministerial Jerárquica anulatoria, desconociendo que la misma, no es una prueba empírica al no contener sustentos fácticos extraídos de la realidad, vigente en el período relevante.

El grave defecto en que incurre la “simulación” que refiere la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA radica en que la APS no demostró que los supuestos utilizados son efectivamente aplicables a la realidad del caso, vulnerando el principio de verdad material. Así se tiene que, por ejemplo:

i) La APS no demostró con pruebas fácticas y empíricas, que Futuro podría haber adquirido los Bonos TGN en Mercado Primario, en las mismas condiciones que las Agencias de Bolsa o las entidades financieras, en base a la oferta y demanda existentes por estos Valores en esos momentos, situación que no era posible, debido al exceso de demanda observado en las Subastas del BCB durante el Periodo Relevante, tal como FUTURO AFP lo demostró amplia y fehacientemente.

ii) La “simulación” no está sustentada en pruebas fácticas y empíricas, que pongan en evidencia que FUTURO AFP, podría haber fragmentado y vendido los Cupones en los cuales no estaba interesada en Mercado Secundario, en base a la liquidez y profundidad del mercado para dichos Valores en esos momentos, y sus correspondientes oferta y demanda existentes. Contrariamente FUTURO AFP, demostró clara y fehacientemente que la información con la que se contaba en el Periodo Relevante, demostraba qué no existía un mercado lo suficientemente líquido y profundo para este tipo de instrumentos.”

De otra parte, se debe indicar que la “simulación” de la APS es un ejercicio teórico incompleto, que abarca solamente hasta el 19 de octubre de 2016 y no se prolonga hasta la actualidad, tal como lo instruyó la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 009/2020 de 4 de marzo de 2020, en su página 262, que impuso que la APS “demuestre con documentación... considerando que ya transcurrieron más de seis años desde las inversiones y que existe información objetiva e histórica de dichas operaciones”, escondiendo las importantes pérdidas por valoración que sufrieron los fondos del SIP y su Valor Cuota en gestiones posteriores, debido a marcaciones negativas en la cartera de Bonos TGN, tal como la propia APS lo reconoció, al señalar: “las marcaciones negativas de bonos del tesoro que argumenta la AFP, fueron en las últimas gestiones posteriores al periodo relevante”.

La RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA persiste en desconocer, a pesar de existir prueba que evidencia lo contrario, las pérdidas significativas ocasionadas a los Fondos que administra FUTURO AFP, por motivo de marcaciones de Bonos TGN, a punto tal que en febrero de 2020 la ASFI determinó, a solicitud de la APS, la suspensión del criterio de valoración de los Bonos TGN, ante las pérdidas sufridas el 04/12/2019, tal como lo menciona la propia ASFI en su nota ASFI/DSVSC/R-45310/2020 de 10 de marzo de 2020.

Lo anterior irrefutablemente acredita que la APS no ha presentado ningún análisis o prueba que demuestre que después del 19 de octubre de 2016, la “Estrategia Alternativa” hubiera sido más beneficiosa que la compra de STRIPS en términos de Valor Cuota de los Fondos del SIP, aspecto que necesariamente debió ser sancionado por la Resolución Ministerial Jerárquica que ahora se impugna por desconocimiento expreso al mandato contenido en la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF UR) SIREFI No. 009/2020 de 4 de marzo de 2020.

Respecto a la venta en Mercado Secundario, de los Cupones en los que FUTURO AFP no estaba interesada, la “simulación” establece que éstos habrían sido vendidos a los mismos precios observados en operaciones de compra-venta de Cupones de iguales características, realmente efectuadas por terceros en la Bolsa Boliviana de Valores, entre los meses de febrero y abril de 2014, basándose en reportes de “Detalle de Operaciones de Compraventa con Instrumentos de Renta Fija” incluidos en varios Boletines Diarios de la BBV. Por lo tanto, la “simulación” concluye que, si FUTURO AFP hubiese aplicado la “Estrategia Alternativa”, al momento de vender los Cupones en que no estaba interesada, habrían existido compradores que, velando por sus propios intereses, habrían pagado los mismos precios pagados por FUTURO AFP, para la adquisición de los mismos, en operaciones de compra-venta en el mercado abierto de la Bolsa Boliviana de Valores.

Es decir, la “simulación” reconoce que al vender dichos STRIPS, no se habría incurrido en la figura de “Precios Perjudiciales” (recuérdese la definición de “Precio Perjudicial” establecida en la normativa legal en vigencia). Lo que la “simulación” desconoce es que, FUTURO AFP compró muchos STRIPS, con iguales características que los indicados en las transacciones efectuadas por terceros, pero pagando “precios menores”. Por lo tanto, queda automáticamente demostrado que en las compras de STRIPS en las que FUTURO AFP adquirió Cupones iguales a los indicados en la “simulación”, no se pagó ni se ha incurrido en “precios perjudiciales”.

En la “simulación” se calculan dos conceptos:

i) “Diferencial en Bs”: En el hipotético y no posible caso, de haberse comprado Bonos TGN en las Subastas del BCB, en lugar de invertir en STRIPS, FUTURO AFP habría pagado un monto menor en solamente Bs. 24.21 millones. Por lo tanto, el supuesto “sobreprecio” alcanzaría solamente a ese monto, que es muy inferior que la reposición establecida por la APS,

ii) “Ganancias por venta de cupones fragmentados en Bs”: En el hipotético y no posible caso de haberse vendido los Cupones, en que FUTURO AFP no estaba interesada, se habría obtenido un monto de Bs. 308.81 millones como flujo de efectivo, en base a los precios de venta indicados por la propia “simulación”.

Según el ejercicio de “simulación”, la suma de ambos conceptos (Bs. 333.02 millones) correspondería al supuesto excedente de Disponibilidades con las que FUTURO AFP habría contado para invertir. Según la “simulación”, tales Disponibilidades habrían sido invertidas a una tasa del 3.00%, que corresponde al redondeo arbitrario de una tasa en Caja de Ahorro del 2.94% observada en un solo banco (Banco Mercantil Santa Cruz) y en un solo día (30/06/2014), fecha que además se encuentra fuera del Periodo Relevante (Ago/2013 - Abr/2014). Sin embargo, la evolución de las tasas de interés en Caja de Ahorro del sistema bancario durante todas las semanas incluidas en el Periodo Relevante resulta en un promedio de 1.01%, muy inferior al arbitrario 3.00% utilizado por la “simulación”.

Sin perjuicio de lo anterior, aun contando con el referido excedente de Disponibilidades de Bs. 333.02 y utilizando la mencionada tasa de inversión del 3.00%, el mismo ejercicio contenido en la “simulación” muestra que, debido al excelente desempeño en el tiempo de los STRIPS adquiridos y al pobre desempeño que hubieran tenido de los Bonos TGN bajo la “Estrategia Alternativa”, a la fecha de corte arbitrariamente elegida por la APS (19/10/2016), la diferencia en el Patrimonio del FCI entre el escenario hipotético (con la “Estrategia Alternativa”) y el escenario real (con los STRIPS adquiridos), es de tan solo Bs. 27.57 millones (equivalentes al 0.06% del Patrimonio del FCI) monto muy inferior que la reposición establecida por la APS.

Asimismo, si en lugar del 3.00% se utilizase una tasa de inversión más adecuada, como el mencionado promedio de 1.01%, tal diferencia en el Patrimonio del FCI se reduce a tan solo Bs. 8.21 millones (equivalentes al 0.02% del Patrimonio del FCI).

Por otra parte, si se amplía la simulación de la APS hasta la actualidad, como lo dispuso la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI No. 009/2020 de 4 de marzo de 2020, el resultado sería la total reversión de dichas diferencias en el Patrimonio del FCI, lo que implicaría una demostración incontrastable de que la compra de STRIPS, ha sido una estrategia de inversión superior a la “Estrategia Alternativa”.

Lo evidente e indiscutible, es que la cartera de STRIPS adquiridos por FUTURO AFP, ha “tenido en todo este tiempo un mejor desempeño que los Bonos TGN, no solamente por su mayor rentabilidad y ganancias generadas en favor de los Fondos del SIP y su efecto correspondiente en el Valor Cuota, sino también por su mejor distribución del riesgo.

Lo anterior, permite que se tenga certeza, que en las operaciones de compra de STRIPS observadas en el proceso administrativo, FUTURO AFP ha dado estricto cumplimiento al Principio Rector que obliga a la búsqueda de adecuada rentabilidad, con arreglo al principio de distribución del riesgo, determinado en la norma.

Finalmente, en este punto se debe indicar que la “simulación” no puede ser considerada como prueba “empírica” por la sencilla razón que “empírico” significa “basado en la experiencia y en la observación de los hechos”; por tanto, al tratarse de un ejercicio en el que la APS intentó simular el comportamiento que hubiese tenido la “Estrategia Alternativa”, la “simulación” está basada en supuestos ajenos a la realidad, y su resultado es algo que supuestamente hubiera ocurrido, pero que en los hechos jamás se observó o experimentó.

3) En la resolución ministerial jerárquica se persiste equivocadamente en sostener que los BONOS son similares a los STRIPS

Sobre este punto se debe aclarar, que FUTURO AFP nunca desconoció que la fragmentación de STRIPS no altera el plazo, el emisor, ni el monto de las obligaciones correspondientes a un Bono TGN, debido a que lo anterior está establecido normativamente. Lo que la Resolución Ministerial jerárquica se rehúsa machaconamente a reconocer, es el hecho que al aplicarse el marco legal y normativo boliviano que regula los STRIPS, clara e indiscutiblemente los STRIPS se diferencian de los Bonos TGN, de los cuales se desprendieron, por sus características financieras, su forma de valoración, su autonomía, su tipo genérico de instrumento, sus Códigos de Valoración, sus duraciones (plazos económicos), sus niveles de riesgo, sus Series, sus tasas relevantes de valoración, los Mercados y mecanismos en que se negocian, su no fungibilidad, entre otras características, que los hacen indiscutiblemente diferentes a los Bonos TGN, siendo los STRIPS Valores diferentes, diversos y autónomos entre sí, por lo cual no puede aplicarse de ninguna manera a este caso el concepto de “Sobreprecio”, y menos aún el del “Precio Perjudicial”, que por mandato normativo se aplica solamente a la comparación de precios de los mismos títulos-valores.

Cuando un Bono TGN se fragmenta, desaparece el Bono cuponado y nacen nuevos Valores separados (STRIPS) con Características financieras y legales diferentes, conforme a la normativa boliviana, Ley del Mercado de Valores, el Reglamento para la Transacción de Cupones de Bonos y la Metodología de Valoración, aspecto que al estar contenido en la Ley no debe ser probado. Esta realidad es permanente e intencionalmente negada y desconocida en la Resolución Ministerial Jerárquica, con la exclusiva finalidad de forzar teorías financieras no aplicables en este caso, como es el caso de la “Estrategia Alternativa”.

Desde el punto de vista de los flujos de caja, el hecho que una cartera de STRIPS tenga los mismos flujos de caja que el Bono TGN del que se fragmentaron, no significa que la sumatoria de sus precios de transacción tengan que ser igual que el precio de transacción del Bono TGN original, debido a que, entre muchos otros factores que los diferencian, los niveles de riesgo de ambos tipos de Valores son diferentes. Lo anterior resulta de la diferente Metodología de Valoración que la norma les impone, especialmente en cuanto a las diferentes tasas de descuento, que se debe utilizar en el cálculo de sus precios respectivos. Señalar que los Bonos del TGN son comparables con los STRIPS solo por sus flujos de caja, desconociendo las diferencias que la propia norma les atribuye, además de los efectos de estos instrumentos en el Valor Cuota de los Fondos del SIP, constituye una conducta que no tiene otra finalidad que la de forzar una situación que no se ajusta a la realidad.

También, la Resolución Ministerial Jerárquica persiste en desconocer que, a pesar de mantenerse inalterables las condiciones establecidas por el emisor, entre los STRIPS y el Bono original, los STRIPS y los Bonos TGN son Títulos Valores diferentes, diversos, autónomos y no fungibles entre sí. FUTURO AFP demostró que la normativa aplicable les otorga diferentes niveles de riesgo (por ejemplo, son diferentes sus riesgos de marcación y de reinversión). Este hecho implica que, ante las expectativas de subida en las tasas de interés, los STRIPS permitan mitigar el riesgo de marcaciones negativas por valoración, que generarían pérdidas significativas y afectarían al Valor Cuota de los Fondos del SIP.

Sobre este particular, en la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF UR)J SIREFI No. 009/2020 de 4 de marzo de 2020, se indicó que la APS no puede ignorar el efecto del riesgo de marcación en su análisis, por lo que le impuso la carga probatoria de demostrar que la “Estrategia Alternativa” ofrecía a FUTURO AFP la misma protección de marcaciones negativas que la inversión en STRIPS.

La Resolución Ministerial Jerárquica cohonestó el incumplimiento de la APS, al no sancionar la falta de producción de prueba empírica por la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 09/2020, pues nos demostró que la “Estrategia Alternativa” uro la misma protección de marcaciones negativas que la inversión en STRIPS.

Además de lo anterior, está probado que a lo largo de este proceso administrativo, FUTURO AFP demostró concluyentemente que la cartera de STRIPS generó rendimientos muy superiores a la cartera de Bonos TGN, no solamente porque han tenido un muy favorable desempeño en cuanto a rentabilidad, sino especialmente porque han evitado las marcaciones negativas por la valoración que han sufrido los Bonos TGN, desde que las tasas de interés empezaron a subir en el mercado.

Asimismo, la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA no considera que todos los STRIPS adquiridos por FUTURO AFP corresponden a “Valores emitidos a descuento o sin cupones” de acuerdo a la Metodología de Valoración, por lo que han sido comprados a descuento; es decir, el precio pagado por cada uno de ellos es menor al valor nominal que se cobrará en las respectivas fechas de vencimiento, por lo que los recursos utilizados para las inversiones en STRIPS no solamente “retornarán” en su totalidad en las fechas de Vencimiento correspondientes, sino que incluirán además recursos adicionales por Concepto de las ganancias por rentabilidad.

Finalmente, es este punto no se puede dejar de mencionar la negligente y ligera afirmación contenida en la Resolución Ministerial Jerárquica, en sentido que FUTURO AFP provocó una especulación en el mercado de valores, por lo que la Comparación de ganancias en las gestiones 2015 y 2016 no es aplicable. Al respecto, es importante recordar que todas las operaciones de compra y venta de STRIPS se efectúan en la Bolsa Boliviana de Valores, mercado en el que la formación de precios es transparente y competitiva; es decir, dichas transacciones reflejan precios de mercado, no siendo aplicable el concepto de “especulación” en las mismas.

4) Imposibilidad técnica que impide que la compra de strips pueda ser analizada mediante el “flujo de caja” para afirmar la inexistencia de beneficios de la compra de STRIPS en el mercado secundario

Todos los títulos-valores tienen un flujo de caja esperado, de modo que siempre es posible valorar un título-valor en función de su flujo de caja. Sin embargo, el hecho que dos títulos-valores tengan el mismo flujo de caja esperado, no significa que ambos sean necesariamente “los mismos” títulos-valores; de hecho, pueden existir, por ejemplo, DPFs que tengan los mismos flujos de caja que un Bono TGN, pero esto no significa que ambos instrumentos sean iguales; asimismo, como otro ejemplo, es posible que un Bono emitido por una empresa comercial pueda tener los mismos flujos de caja que un Bono TGN, pero es claro que, a pesar de aquello, ambos títulos-valores son diferentes.

Este es el factor fundamental del análisis de este caso: una cartera conformada por los STRIPS fragmentados de un Bono TGN tiene los mismos flujos de caja esperados que el propio Bono TGN, pero eso no implica que ambos sean los mismos títulos-valores. Está demostrado que los STRIPS y los Bonos TGN se valoran de distinta manera, conforme a lo establecido en la Metodología de Valoración de ASFI: ambos títulos-valores tienen Códigos de Valoración diferentes, para su valoración se utilizan fórmulas diferentes, y tienen diferentes niveles de riesgo de marcación y de reinversión. Otra diferencia entre estos instrumentos corresponde a los mercados en que se negocian: mientras los Bonos TGN se negocian en mercado primario (Subastas del BCB) y en mercado secundario (Bolsa de Valores), los STRIPS solamente se transan en mercado secundario (Bolsa de Valores).

De hecho, en el proceso administrativo la APS ha reconocido que con la fragmentación de STRIPS a partir de un Bono TGN, “se modifica la naturaleza de los instrumentos”; es decir, ambos títulos-valores son diferentes. Por otra parte, la ASFI ha establecido que cuando sé fragmenta un STRIP a partir de un Bono TGN, nace un nuevo instrumento, lo que también significa que los STRIPS son diferentes, diversos y autónomos respecto del Bono TGN, a partir del cual fueron fragmentados.

Todo esto es relevante, ya que la definición de “Precio Perjudicial” establecida tanto en la Ley del Mercado de Valores, como en el Decreto Supremo No. 24469, requiere que la comparación de precios debe efectuarse entre los mismos títulos-valores. Es decir, para establecer que en la compra de STRIPS hubo Precio Perjudicial, esta transacción debe ser comparada con otras compras de los mismos STRIPS; persistir en afirmar que los STRIPS y los Bonos TGN son iguales tiene como único objeto forzar indebida e ilegalmente una supuesta existencia de “Precio Perjudicial”, haciendo caso omiso al hecho que la comparación de precios debe efectuarse entre los mismos títulos-valores, según la definición de “Precio Perjudicial” establecida tanto en la Ley del Mercado de Valores como en el Decreto Supremo No. 24469.

5) La Resolución Ministerial Jerárquica indebidamente persiste en desconocer el incremento del valor cuota de los fondos administrados por FUTURO AFP como consecuencia de la compra de STRIPS

Con la finalidad de evitar admitir que FUTURO AFP cumplió a cabalidad su rol de Buen Padre de Familia, ya que en anticipación a una subida en las tasas de interés, tal como se espera de un administrador profesional de portafolios, decidió invertir en instrumentos que inmunizaran al portafolio de marcaciones por valoración negativas, preservando el Valor Cuota de los Fondos del SIP, en beneficio de sus asegurados y jubilados, la Resolución Ministerial Jerárquica persiste en desconocer que la compra de STRIPS además de inmunizar los Fondos del SIP, produjo un sustancial incremento del Valor Cuota de los Fondos administrados en favor directo de los asegurados.

Al momento de la compra de los STRIPS, - como ya se lo tiene anteriormente indicado - la expectativa era que hubiera un incremento de tasas de interés a medio y largo plazo y que en este contexto las Marcaciones de Mercado de los STRIPS tienen menor riesgo de fluctuaciones negativas que la Marcación de Mercado de un Bono TGN, por lo que la inversión en STRIPS permitía a FUTURO AFP preservar el rendimiento del Valor Cuota de los Fondos del SIP en el tiempo, distribuyendo el riesgo de marcaciones negativas que afecten el Valor Cuota de los Fondos del SIP.

La preservación del Valor Cuota es favorable para los beneficiarios de los Fondos del SIP, dado que, como la propia APS los reconoció a lo largo del procedimiento administrativo, el rendimiento del Valor Cuota es lo que determina los beneficios agregados de los Asegurados.

Lo anterior contradice completamente la sanción impuesta contra FUTURO AFP por no haber buscado una “adecuada rentabilidad” en las operaciones realizadas, incumpliendo así el artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469. Sin embargo, de lo anterior, la Resolución Ministerial Jerárquica a tiempo de confirmar en todas sus partes la Resolución recurrida no explica en qué parte de dicho artículo 276 (o en qué parte del Decreto Supremo No. 24469) o en qué otra normativa se basa su interpretación que la “rentabilidad adecuada” se mide de acuerdo con el concepto teórico de la TIR. Tampoco explica por qué las referidas normas requieren a las Administradoras de Fondos de Pensiones, como lo es FUTURO AFP, maximizar la TIR, en detrimento de la rentabilidad del Valor Cuota de los Fondos del SIP, la cual no se calcula en base a la TIR, y determina los beneficios que reciben los Asegurados y Beneficiarios del SIP.

Lo que sí es evidente, es la existencia de la Resolución Administrativa SPVS-IP-No. 181 de 11 de marzo de 2005, emitida por la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros (SPVS), que establece, entre otros, el procedimiento por la “Determinación del Valor Cuota y Rentabilidad del Fondo de Capitalización Individual”, lo que desvirtúa completamente que se pueda imponer una sanción a FUTURO AFP considerando solamente los Flujos de Caja y no el Valor Cuota de los Fondos del SIP.

A pesar de tratarse de una cartera 34% menor en promedio en valor invertido, los STRIPS generaron ganancias por valoración mayores en 1.6 veces respecto a los Bonos TGN (con una cartera promedio de Bs. 2,308,316,403 los STRIPS generaron ganancias por Bs. 949,903,650, mientras que los Bonos TGN, con una cartera promedio de Bs. 3,484,309,167, generaron ganancias por sólo Bs. 591,850,308).

La ganancia total generada por la cartera de STRIPS alcanza la suma de Bs. 949,903,650 y corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de 10.05%, mientras que la ganancia total generada por la cartera de Bonos TGN alcanza la suma de Bs. 591,850,308 y corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de sólo 4.49%. Es decir que, con una cartera promedio menor en 34% en valor invertido (Bs. 2,308,316,403 versus Bs. 3,484,309,167), los STRIPS generaron ganancias superiores en Bs. 358,053,342 respecto a los Bonos TGN, lo que significa una rentabilidad anualizada superior en 5.56%.

La cartera de Bonos TGN mantenida por los Fondos del SIP ha generado rentabilidades negativas (pérdidas) en los meses de diciembre de 2016, enero, marzo y abril de 2018 (-7.34%, -59.86%, -4.53% y -5.53%, respectivamente), equivalentes a pérdidas por valoración por una suma total de Bs. 284,900,531, mientras que la cartera de STRIPS no ha tenido ningún mes con rentabilidad negativa o pérdidas por valoración. Esto implica que en el caso hipotético de haberse aplicado la denominada “Estrategia Alternativa”, se habría generado que la Rentabilidad Nominal Anualizada de los Fondos del SIP sea aún más baja que la que efectivamente se generó, lo que ciertamente tiene directa relación con el cálculo del Valor Cuota y la determinación de los beneficios a ser pagados a los Asegurados y Beneficiarios del SIP

En distintas ocasiones (como por ejemplo en ocasiones de las audiencias de exposición oral de fundamentos que FUTURO AFP tuvo ante la APS y el Superior Jerárquico) se han actualizado estos cálculos a distintas fechas de corte, evidenciándose que esta situación se mantiene hasta la actualidad.

Por ejemplo, en la audiencia del 11 de junio de 2021 se mostró la actualización de estos cálculos al mes de marzo de 2021, evidenciándose que, a pesar de tratarse de una cartera 44% menor en valor invertido promedio, los STRIPS generaron ganancias por valoración mayores en 1.3 veces respecto a los BTS:

Con una cartera promedio de Bs. 2,517,037,567 los STRIPS generaron ganancias por Bs. 1,166,271,368, lo que corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de 7.15% sin tener ningún mes con rentabilidad negativa.

Con una cartera promedio de Bs. 4,521,652,714 los Bonos TGN generaron ganancias por sólo Bs. 912,978,977, lo que corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de sólo 3.29%, teniendo rentabilidades negativas en los meses de dic-2016, ene-2018, mar-2018, abr-2018, ago-2018, sep-2018 y dic2019).

Tan evidente es esta realidad, que el 10 de febrero de 2020 la ASFI determinó suspender las tasas de adjudicación en Subastas como criterio de valoración de los Bonos TGN, mediante CARTA CIRCULAR/ASFI/DSVSC/CC-1207/2020, según ella “con el objeto de evitar distorsiones en las valoraciones de las carteras”.

6) Durante todo el proceso administrativo la APS no probó o demostró que FUTURO AFP hubiese pagado “precios perjudiciales” según la definición del artículo 2 del Decreto Supremo N° 24469

El último párrafo de la pág. 12 de la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA, se debe señalar que los cuadros incluidos en la página 18 del Recurso Jerárquico interpuesto por FUTURO AFP, son claros y contundentes y ellos prueban que entre los años 2010 y 2015, y en el marco de su Política de Inversiones, Futuro de Bolivia S.A. AFP efectuó inversiones propias en la compra de STRIPS, utilizando sus recursos propios y en ninguno de los casos FUTURO AFP, pagó para sus inversiones propias sumas menores que las que pagó para la compra de STRIPS que compró para los Fondos del SIP que administra, adjuntó cuadro comparativo.

En absolutamente todos los casos, las tasas de adquisición de los STRIPS para los Fondos del SIP son ampliamente superiores (es decir, los precios son inferiores) a las correspondientes a los recursos propios que utilizó FUTURO AFP para adquirir STRIPS. Ello acredita, sin lugar a duda, que FUTURO AFP cumplió estrictamente con su obligación de respetar y hacer prevalecer los intereses de los Fondos del SIP por encima de los suyos propios; es decir, no se pagaron precios perjudiciales según la definición establecida en el Artículo 2 del Decreto Supremo No. 24469 que señala: “Precio perjudicial: Es aquel precio de transacción de un Título Valor, bien o servicio que no es aquel que un comprador o vendedor velando por su propio interés pagaría o recibiría por los mismos en un mercado abierto.”

Por lo tanto, lo afirmado en el último párrafo de la pág. 12 de la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA no es cierto, quedando además demostrado que el Superior Jerárquico ni siquiera se tomó el trabajo de revisar el expediente completo del procedimiento administrativo.

7) La “estrategia alternativa” y la Resolución ministerial Jerárquica desconocen la evolución de las transacciones de STRIPS en la bolsa boliviana de valores, que pone en evidencia la imposibilidad de su aplicación por parte de FUTURO AFP

Llama la atención la siguiente contradicción de la Resolución Ministerial Jerárquica, debido a que por un lado, se nos sanciona por no haber aplicado la “Estrategia Alternativa”, mediante la cual FUTURO AFP tendría que haber vendido por montos significativos STRIPS de largo plazo después de su fragmentación a partir de los Bonos TGN, que supuestamente podríamos haber comprado en las Subastas del BCB. Pero, por otro lado, la Resolución Ministerial Jerárquica señala que “es pertinente observar que tales operaciones, al involucrar la negociación de valores con horizonte de inversión a largo plazo, no encajan con el perfil de inversión de otros participantes del mercado de valores..., siendo cuestionable que la recurrente afirme que son operaciones comúnmente realizadas, entendiendo que los adquirientes son más bien pocos y que, los STRIPS tendrían un volumen de negociación más bien bajo, lo que en todo caso, se contrapone al argumento de ser comúnmente realizadas”.

De lo anterior se pone en evidencia la contradicción en la que incurre la Resolución Ministerial Jerárquica, al afirmar por una parte que los STRIPS tienen volúmenes de negociación bajos y que sus adquirientes son pocos; y, por otro lado, afirma que para la implementación de la “Estrategia Alternativa”, FUTURO AFP debería haber vendido los STRIPS no deseados, cuando por otra parte hace un expreso reconocimiento que su mercado es bajo y hay pocos adquirentes.

8) Equivocadamente en la Resolución Ministerial Jerárquica se privilegia a la tasa interna de retorno (TIR) de los STRIPS frente a la importancia del valor cuota de los fondos del SIP que administra FUTURO AFP

La Resolución Ministerial Jerárquica indebidamente concluye que, FUTURO AFP no actuó en conformidad con el Artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469, porque la tasa interna de retorno (TIR) de los STRIPS adquiridos por Futuro, calculada con base en los flujos de caja esperados a su vencimiento, es inferior a la tasa de adjudicación de Subasta de los Bonos TGN. Sin embargo, no explica en qué parte del Artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469 (o en qué parte del Decreto Supremo No. 24469) o en qué otra normativa se basa su interpretación que la “rentabilidad adecuada” se mide de acuerdo con el concepto teórico de la TIR. Tampoco explica por qué las referidas normas requieren a FUTURO AFP maximizar la TIR, en detrimento de la rentabilidad del Valor Cuota de los Fondos del SIP, la cual no se calcula en base a la TIR, y la cual determina los beneficios que reciben los Asegurados y Beneficiarios del SIP.

Al respecto, la Resolución Administrativa SPVS-IP-No. 181 de 11 de marzo de 2005, emitida por la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, aprobó, entre otros, el procedimiento por la “Determinación del Valor Cuota y Rentabilidad del Fondo de Capitalización Individual”.

Según esta norma, el Valor Cuota del FCI se calcula a partir del Patrimonio del Fondo, el mismo que resulta de restar el Activo menos el Pasivo del Fondo. A su vez, el Activo del Fondo está compuesto, entre otros, por el Valor de la Cartera de Valores del Fondo, misma que corresponde a la sumatoria del valor de cada uno de los Valores de los que se compone. Por lo tanto, si un Valor (como un Bono TGN) sufre una pérdida de valor por efecto de una marcación negativa, dicha pérdida afecta al Valor de la Cartera de Valores, al Activo, al Patrimonio, y por ende al Valor Cuota del Fondo.

Asimismo, en su numeral 2.1, esta norma determina expresamente que “la rentabilidad resulta de la variación presentada en el valor cuota promedio durante el periodo de análisis”.

La interpretación que hace la Resolución Ministerial Jerárquica del Cálculo de la rentabilidad de la cartera de inversiones según el Artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469 es distinta a las normas establecidas en otros artículos del mismo Decreto Supremo No. 24469, a saber:

De conformidad con el art. 251 del Decreto Supremo No. 24469: “las AFP deberán valuar los Fondos que administran, según lo establecido en el presente reglamento. La Valoración de los Fondos será efectuada diariamente tomando en cuenta la totalidad de activos que los componen a precios de mercado. La valoración del FCI determinará el Valor de la cuota de este fondo...”. Y los Artículos 252 y 253 explican en mayor detalle cómo se hace la valoración del FCI.

A su vez, los Artículos 256 y 258 del Decreto Supremo No. 24469 establecen el impacto de la valoración del FCI en la rentabilidad del Valor Cuota.

En base a lo anteriormente señalado y la normativa legal citada, se concluye, que la rentabilidad del FCI corresponde a la variación de su Valor Cuota, y no así al cálculo teórico de la TIR, como indebidamente lo hace la Resolución Ministerial Jerárquica.

En este punto se debe aclarar que el Valor Cuota se calcula sobre la totalidad del Patrimonio del Fondo, por lo que es importante entender que el valor del Patrimonio del Fondo es consecuencia directa del valor del portafolio de inversiones del Fondo (Activos del Fondo) y que; a su vez, el valor del portafolio de inversiones del Fondo corresponde a la sumatoria del valor de todos y cada uno de los títulos-valores que lo conforman. En ese entendido, si un título-valor sufre pérdidas por marcación, como en el caso de los Bonos TGN, cae el valor de dicho título-valor, cae el valor del portafolio de inversiones, cae el valor del Patrimonio del Fondo, y por ende cae el Valor Cuota.

Con la compra de STRIPS, FUTURO AFP evitó pérdidas por marcación que se hubiesen tenido si en su lugar se compraban Bonos TGN (es decir, si se aplicaba la “Estrategia Alternativa”), y por lo tanto se evitó que el Valor Cuota se vea negativamente afectado.

8) Equivocadamente en la Resolución Ministerial Jerárquica, se privilegia a la tasa interna de retorno (TIR) de los strips, frente a la importancia del valor cuota de los fondos del SIP que administra FUTURO AFP

La Resolución Ministerial Jerárquica indebidamente concluyó, que Futuro de BOLIVIA no actuó en conformidad con el art.276 del DS N° 24469, porque la tasa interna de retorno (TIR) de los STRIPS adquiridos por Futuro, calculada con base en los flujos de caja esperados a su vencimiento, es inferior a la tasa de adjudicación de subasta de los Bonos TGN; sin embargo de lo anterior, no explica en qué parte del art. 276 del DS N° 24469 (o en qué parte del Decreto Supremo N° 24469); o en qué otra normativa se basa su interpretación que la “rentabilidad adecuada”, se mide de acuerdo con el concepto teórico de la TIR.

Tampoco explica, por qué las referidas normas requieren a FUTURO AFP maximizar la TIR, en detrimento de la rentabilidad del Valor Cuota de los Fondos del SIP, la cual no se calcula en base a la TIR que determina los beneficios que reciben los Asegurados y Beneficiarios del SIP.

Al respecto, la Resolución Administrativa SPVS-IP-No. 181 de 11 de marzo de 2005, emitida por la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, aprobó, entre otros, el procedimiento por la “Determinación del Valor Cuota y Rentabilidad del Fondo de Capitalización Individual”.

Según esta norma, el Valor Cuota del FCI se calcula a partir del Patrimonio del Fondo, el mismo que resulta de restar el Activo menos el Pasivo del Fondo; a su vez, el Activo del Fondo está compuesto, entre otros, por el Valor de la Cartera de Valores del Fondo, que corresponde a la sumatoria del valor de cada uno de los Valores, de los que se compone.

Por lo tanto, si un Valor (como un Bono TGN) sufre una pérdida de valor por efecto de una marcación negativa, dicha pérdida afecta al Valor de la Cartera de Valores, al Activo, al Patrimonio, y por ende al Valor Cuota del Fondo.

Asimismo, en su numeral 2.1, esta norma determina expresamente que “la rentabilidad resulta de la variación presentada en el valor cuota promedio durante el período de análisis”.

Reiteró que, la interpretación que hace la Resolución Ministerial Jerárquica del cálculo de la rentabilidad de la cartera de inversiones según el art. 276 del DS N° 24469 y los arts. 252, 252 y 253 de la misma norma.

9) Es un hecho que aplicando la “estrategia alternativa”, no se inmunizaba la cartera de marcaciones negativas

Contrariamente a lo que se afirma en la Resolución Ministerial Jerárquica, en el caso hipotético de haberse aplicado la “Estrategia Alternativa”, efectuando una comparación entre la diversificación de Códigos de Valoración generada a partir de la cartera de STRIPS adquiridos, en relación a los datos presentados por la APS en su ejercicio de “simulación de aplicar la Estrategia Alternativa”, sobre los que se basa la Resolución Ministerial Jerárquica.

De hecho, según la propia “simulación” sobre la que se basa la Resolución Ministerial Jerárquica, la aplicación de la “Estrategia Alternativa” habría resultado en una cartera de Bonos TGN (un solo tipo de instrumento = 02), agrupados en solamente 7 Códigos de Valoración, mientras que la compra de STRIPS efectuada por Futuro resultó en una cartera de STRIPS de Cupón y Principal (dos tipos distintos de instrumentos = 15 y 01), agrupados en 46 diferentes Códigos de Valoración, lo que demuestra que la adquisición de STRIPS permitió una mejor y más amplia distribución del riesgo.

10) No es verdad, que los asegurados solo se benefician con la postergación de pérdidas por marcaciones negativas, como indebidamente se lo afirma en la Resolución Ministerial Jerárquica

Alegó que, la afirmación del Primer párrafo de la página 56 de la Resolución Ministerial jerárquica constituye una nueva demostración de su falta de objetividad y correcta Valoración de la prueba presentada en el proceso administrativo. Resulta ilógico que el Superior Jerárquico desconozca que los asegurados que se jubilan reciben sus beneficios cada mes; por lo tanto, postergar pérdidas de marcación es altamente beneficioso para los Asegurados y, desconocer esta innegable realidad, pone en evidencia que en la Resolución Ministerial Jerárquica, no solamente se forzó los argumentos para confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa impugnada en Recurso Jerárquico, sino que también en ella se recurre a negar realidades para forzar arbitrariamente su injusta e ilegal decisión.

Lo anterior también demuestra, que fue una decisión acertada evitar invertir en Bonos TGN a largo plazo, para que los Asegurados no sufrieran pérdidas de marcación por los Bonos TGN una vez que subieran las tasas, tal como ocurrió efectivamente en gestiones posteriores. Esta innegable realidad también fue reconocida por la APS, cuando tuvo que pedir a ASFI la suspensión del criterio de valoración de los Bonos TGN, ante las pérdidas sufridas el 4 de diciembre de 2019, tal como lo menciona la propia ASFI en su nota ASFI/DSVSC/R-45310/2020 de 10 de marzo de 2020.

También con referencia al punto que ahora se trata, la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA en el primer párrafo de su página 61, nuevamente con la intención de desvalorizar los argumentos de FUTURO AFP, tergiversando el argumento relativo a que con la compra de STRIPS, entre otras razones, se buscaba diversificar los Fondos del SIP administrados, se señala que: “El argumento referido a que, únicamente con la compra de Strips, se diversificaría el portafolio del riesgo de marcaciones negativas...”, cuando en realidad FUTURO AFP nunca manifestó que únicamente con la compra de STRIPS se diversifica el riesgo de marcaciones negativas. FUTURO AFP afirmó permanentemente durante todo el proceso administrativo que los STRIPS proporcionan una amplia distribución o diversificación de este riesgo, en niveles muy superiores a los que se tendrían con la compra de Bonos TGN o con la aplicación teórica “Estrategia Alternativa”.

De hecho, según la propia “simulación” sobre la que se basa la Resolución Ministerial Jerárquica, la aplicación de la “Estrategia Alternativa”, habría resultado en una cartera de Bonos TGN (un solo tipo de instrumento = 02), agrupados en solamente 7 códigos de valoración, mientras que la compra de STRIPS efectuada por Futuro resultó en una cartera de STRIPS de cupón y principal (dos tipos distintos de instrumentos = 15 y 01), agrupados en 46 diferentes códigos de valoración, lo que demuestra que la adquisición de STRIPS permitió una mejor y más amplia distribución del riesgo.

11) La Resolución Ministerial Jerárquica de manera recurrente desconoce con argumentos parciales la integralidad del comportamiento (valoración y rentabilidad) de los STRIPS adquiridos para los fondos del SIP administrados por FUTURO

Si bien es cierto que durante el Periodo Relevante las tasas de los Bonos TGN a 50 años no presentaron fluctuaciones significativas, el análisis de las inversiones efectuadas para los Fondos del SIP administrados por FUTURO AFP no puede realizarse por periodos cortos (Periodo Relevante), dado que las inversiones para dichos Fondos se efectúan considerando largos periodos de tiempo, por eso muchos de los títulos (STRIPS y Bonos) adquiridos tienen vencimientos a largo plazo.

Tal como ya se lo tiene señalado, cuando FUTURO AFP decidió comprar los STRIPS lo hizo considerando un horizonte de largo plazo. El hecho que las tasas estuvieron estables durante el lapso de 9 meses que abarca el Periodo Relevante (de agosto de 2013 a abril 2014) no significa que este mismo comportamiento se vaya a repetir durante los 50 años que involucra la inversión efectuada en STRIPS, o una inversión alternativa en Bonos TGN, no tienen ninguna base legal o justificativo; siendo además completamente discrecional el incremento bajo concepto de actualización de Bs. 290.2 millones a Bs. 347.3 millones. Este incremento de casi 20%, equivalente a Bs. 57.1 millones, sobre base a una tasa promedio ponderada anual no tiene respaldo normativo que así lo disponga, desconociendo de esta manera básicos principios jurídicos que regulan los procedimientos administrativos que impiden un accionar discrecional y arbitrario, violando el principio de legalidad, lo que necesariamente debe determinar una nulidad de obrados. Esta evidencia adicional desnuda que el procedimiento administrativo de la APS es un procedimiento que se ha manejado de manera discrecional y al margen de la normativa.

12) La Resolución Ministerial Jerárquica es infra petita, al evitar forzadamente pronunciarse sobre todos los fundamentos del recurso jerárquico, incurriendo de esta manera en otro vicio de nulidad insubsanable

En el quinto párrafo de la página 25 de la Resolución Ministerial Jerárquica, textualmente se señala:

“En este plano, los alegatos deben encontrar acomodado a lo establecido por el art. 46-II de la Ley No. 2341 (de procedimiento administrativo) dado que, efectivamente, en cualquier momento del procedimiento, los interesados podrán formular argumentaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, lo que de ningún manera autoriza, a su presentante, a formalizar nuevas controversias, distintas a las que han sido sustanciadas hasta el momento dentro del presente caso, en tanto las mismas adquirirán necesariamente, el carácter de sobrevinientes y, por consiguiente, son inadmisibles para el Derecho, toda vez que, en observancia de la necesaria congruencia procesal y el estado del proceso, la competencia del suscrito está circunscrita, al conocimiento de la controversia a la que corresponden los actos administrativos anteriores, para su sustanciación, análisis y resolución, no así de una o unas nuevas , menos aun dentro del trámite correspondiente a un recurso jerárquico.”

Por otra parte, al iniciar el numeral 2 de la página 27 de la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA también se señala:

“A tiempo de iniciar este capítulo y dado el contenido del mismo, anunciado por su título, corresponde reiterar una advertencia anterior, en sentido que los alegatos deben encontrar acomodo a lo establecido por el parágrafo ll, del artículo 46 de la Ley No. 2345 (de procedimiento administrativo) lo que de ninguna manera autoriza a formalizar nuevas controversias, distintas de las que han sido sustanciadas hasta el momento, dentro del presente caso, en tanto las mismas adquirirían, necesariamente, el carácter de sobrevinientes y, por consiguiente, serian inadmisibles para el Derecho, correspondiendo referirse acerca de aquellos alegatos de naturaleza controversial - no de precedente — notoriamente replicantes a los fundamentos de la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/No 705/2021.”

Los anteriores párrafos demuestran concluyentemente que el Superior Jerárquico, sin hacer mayores consideraciones, sin indicar a que “nuevos” argumentos o controversias específicamente se refiere, omite pronunciarse sobre todos los fundamentos sobre los cuales se sustentó nuestro Recurso Jerárquico, violando de esta, manera nuestro constitucional derecho al Debido Proceso.

Las vinculantes líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Plurinacional que se citan a continuación, explican que en observancia y respeto al principio de “Congruencia”, los administradores de justicia tienen la obligación de absolver todos y cada uno de los fundamentos puestos a su consideración, tratándolos de manera coherente, estableciendo una relación entre ellos y el análisis fáctico y la parte resolutiva. Lo que significa que existe una obligación de señalar y tratar cada uno de los fundamentos y argumentos sometidos a la resolución judicial o administrativa, tal como está expuesto en la Sentencia Constitucional 1365/2005-R de 31 de octubre, se transcribió en parte, haciendo referencia y tomando partes de la SCP 0783/2021-S2 de 10 de noviembre, SCP 1072/2013, SCP 0004/2022-S3 de 27 de enero.

Las inversiones a largo plazo necesariamente deben prever el comportamiento de los títulos a ser adquiridos a largo plazo, como el posible comportamiento del mercado a largo plazo. En ese entendido, el hecho qué, durante el Período Relevante, la coyuntura del mercado era de tasas de interés en niveles muy bajos, hizo suponer que en el futuro las mismas tiendan a incrementarse, generando pérdidas por marcación significativas, especialmente sobre los títulos-valores de más largo plazo.

Anticipándose a esta situación, FUTURO AFP decidió no invertir en Bonos TGN, ya que estos son instrumentos de muy largo plazo (hasta 50 años), y comprar STRIPS que, si bien algunos de ellos tienen también plazos largos, brindan una amplia diversificación de Códigos de Valoración, permitiendo así que se eviten pérdidas significativas por marcaciones negativas.

La evidencia empírica demuestra que FUTURO AFP tuvo razón en su análisis, ya que las tasas de interés empezaron a subir en el mercado nacional a partir de la gestión 2017, habiendo sufrido los Bonos TGN pérdidas millonarias por marcaciones negativas, mismas que fueron evitadas por la cartera de STRIPS adquiridos tal como está probado de la Certificación de Pricewater House Coopers, respecto a la valoración de las carteras de Bonos TGN y STRIPS en el portafolio de inversiones de los Fondos del SIP.

Es tan evidente esta realidad, que a principios de 2020 la ASFI determinó suspender el criterio de valoración de los Bonos TGN, a pedido de la propia APS, ante las enormes pérdidas por marcación que se encontraban sufriendo los Fondos del SIP, conforme se prueba de la carta de respuesta que recibimos de la ASFI ante nuestra consulta de porqué suspendió el criterio de valoración de los Bonos TGN.

De igual manera, en la Resolución Ministerial Jerárquica permanentemente se desconoce y minimiza el incremento de rentabilidad de los Fondos del SIP administrados por FUTURO AFP por efecto de la compra de STRIPS, cuando se señala “está claro que el conflicto de relevancia jurídica, está dado por la compra de STRIPS a precios perjudiciales...”, desconociendo forzadamente la rentabilidad que los STRIPS generaron a los Fondos del SIP. No es técnicamente posible analizar la conveniencia de las inversiones de compra de títulos valores como los STRIPS considerando solamente el precio de Compra, sin considerar la rentabilidad de los mismos; y, tampoco se puede restringir el análisis de la rentabilidad de los STRIPS a un plazo de solo 9 meses (Periodo Relevante), desconociendo la prueba existente en el proceso administrativo que demuestra las grandes ganancias experimentadas por los Fondos del SIP como consecuencia de la Compra de STRIPS.

También en la Resolución Ministerial Jerárquica, contra toda lógica se afirma que Comprar unos cuantos STRIPS sueltos sería diferente que comprar la totalidad de los STRIPS que puedan fragmentarse de un Bono, lo cual no tiene ningún sustento técnico, prueba de lo anteriormente afirmado radica que en la Resolución Ministerial Jerárquica no muestra un solo argumento que justifique la referida diferenciación.

Lo anteriormente afirmado se encuentra patentizado en otra contradicción en la que incurre la Resolución Ministerial Jerárquica, cuando analiza la venta de STRIPS efectuada por FUTURO AFP al Fondo Universal de Renta de Vejez (FRUV) el 20 de octubre de 2016, señalando que: “correspondió a los cupones fragmentados del 8 al 25, no a la integridad de ellos, determinando que no se adquirió todo el paquete de valores fragmentados”, reconociendo así que una entidad estatal, como lo es el FRUV, no aplicó la “Estrategia Alternativa”, en otras palabras, solo compró algunos STRIPS de la misma manera que lo hizo FUTURO AFP, es decir que no compró Bonos del TGN en el Mercado de Valores Primario, para posteriormente fraccionarlos y vender los STRIPS no deseados en el Mercado de Valores Secundario, demostrándose en consecuencia que la compra de algunos STRIPS en el Mercado Secundario de Valores es una operación normal de todo tipo de inversionistas, sean este estatales o privados, como inversión de los Fondos que administran.

En todo caso, si este argumento fuera correcto, entonces tampoco sería aplicable sanción alguna en contra de FUTURO AFP, ya que de las 31 operaciones de compra de STRIPS observadas por la APS, solamente en dos de ellas FUTURO AFP adquirió “todo el paquete de valores fragmentados”, y en las restantes 29 operaciones FUTURO AFP adquirió solamente un subconjunto de los STRIPS y no así la integridad de ellos.

El criterio por el cual la Resolución Ministerial Jerárquica confirmó la Resolución dictada por la APS, es decir la implementación de la “Estrategia Alternativa”, contiene una contradicción implícita que evidencia su inaplicabilidad, por lo menos en Bolivia, puesto que si la implementación de la “Estrategia Alternativa” fuera la mejor forma de proceder para los inversionistas y sería plenamente aplicable en nuestro país, queda claro que todos los inversionistas la implementarían y, por lo tanto, no existiría mercado secundario de STRIPS, porque todos los inversionistas comprarían Bonos del TGN en el Mercado Primario de Valores y ningún inversionista compraría STRIPS en el Mercado Secundario de Valores.

Por consiguiente, es la propia realidad del Mercado de Valores en Bolivia la que saca a la luz la inaplicabilidad de la “Estrategia Alternativa” en nuestro país, por el hecho que en teoría, todos los inversionistas cuentan con la capacidad legal y técnica para ingresar posturas a las Subastas de Bonos TGN a cargo del BCB; asimismo, tienen también la capacidad legal y técnica de fragmentar cupones de Bonos TGN para su posterior venta en la Bolsa Boliviana de Valores, pero –reiteramos- a pesar de ello los inversores no la implementan y recurren a comprar STRIPS a la Bolsa Boliviana de Valores, tal como lo hizo FUTURO AFP en el Periodo Relevante.

Finalmente se debe apuntar que la Resolución Ministerial Jerárquica, persiste en desconocer que si FUTURO AFP decidiera vender todos los STRIPS adquiridos antes de su vencimiento, desaparecería el supuesto “sobreprecio”, incluso según la lógica de The Brattle Group, aspecto que está completamente probado por la ya referida venta de STRIPS efectuada por FUTURO AFP al Fondo Universal de Renta de Vejez (FRUV) el 20 de octubre de 2016, a precios superiores a los inicialmente pagados en el Periodo Relevante, desvirtuando también en los hechos todo el análisis de la Resolución Ministerial Jerárquica, ya que los flujos de caja utilizados para el cálculo del supuesto sobreprecio no se cumplieron en la realidad.

13) La Resolución Ministerial Jerárquica confirmó una ilegal orden de reposición de fondos y actualización del monto a reponer a los fondos por parte de FUTURO AFP

El Tribunal Supremo debe considerar que tanto la orden de restitución de fondos como la actualización del mismo, confirmados por la Resolución Ministerial Jerárquica no formó parte de la contienda, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial.

Es importante precisar que el principio de congruencia también adquiere un matiz reforzado a partir del Estado Constitucional, así lo reconoció el Tribunal Constitucional Plurinacional que desarrolló dicho principio desde dos ámbitos de acción; de un lado, dentro de cualquier proceso como unidad, delimitando las actuaciones de las partes procesales como del órgano jurisdiccional o administrativo; y de otro, en cuanto a la estructura misma de las resoluciones, situación esta última que involucra la exigencia de que, en dicho fallo, se absuelvan todos los aspectos puestos a consideración del juzgador de manera coherente y que además de ello, se establezca una relación entre los argumentos expuestos por las partes, los fundamentos alegados por el juzgador donde se incluirá la base normativa, el análisis fáctico y la parte resolutiva que deberá responder o ser el resultado del problema jurídico, analizando y considerado por dicha autoridad.

La falta de consideración por parte del juzgador de uno o varios de los argumentos o fundamentos sometidos a su decisión, convierte a la Resolución o Fallo en Citra Petita, lesionando el Derecho al Debido Proceso que debe regir en todo proceso judicial o administrativo, condenándola a su nulidad.

El Tribunal Constitucional Plurinacional sobre esta temática ha establecido una clara línea jurisprudencial que sanciona con nulidad a toda decisión Citra Petita al vulnerar el Debido Proceso en su elemento Congruencia. Una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, es un derecho que se encuentra vinculado con el principio de Congruencia, que exige una estricta correspondencia entre lo peticionado y lo resuelto en toda Resolución, que también implica la necesaria concordancia en todo su contenido entre la parte considerativa y dispositiva, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor. Esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SCP 0486/2010-R de 5 de julio de 2010); de donde se concluye que las Resoluciones deben emitirse, en función al sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes procesales.

Las omisiones descritas implican vulneración del debido proceso en su elemento de congruencia, puesto que como se tiene expuesto, toda decisión judicial debe pronunciarse sobre los puntos reclamados, al no realizar dicha labor, la Jueza demandada, falló menos de lo pedido incurriendo en una resolución (citra petita), generándose con ello una lesión al derecho del impetrante de tutela al debido proceso en su vertiente de una resolución congruente.

1) Violación del derecho a la defensa

La Resolución Ministerial Jerárquica, desconociendo una innegable verdad material, un claro precedente administrativo dictado en el mismo proceso administrativo por el cual se anularon los obrados, entre otros, por un defecto similar; y, líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP); mediante un argumento meramente formal, persiste en afirmar que no se debió notificar FUTURO AFP con los siguientes informes: i) Informe Legal INF.DJ/98/2001 de 05/02/2021, ii) Informe Legal INF.DJ/160/2021 de 09/03/2021, iii) Informe Técnico INF.DP/23/2021 de 15/01/2021, iv) Informe Técnico APS.DI/30/2021 de 05/02/2021 y v) Informe Técnico APS/DI/56/2021 de 09/03/2021, desconociendo que con dicha falta de notificación evidentemente se conculcó su derecho Constitucional a la Defensa.

Al estar desarrollada en la demanda, la relevancia e importancia que pudo tener para FUTURO AFP, el haber sido oportunamente notificada con los referidos Informes, en este punto cito parte del extracto jurisprudencial del TCP, que patentiza el error en el que incurrió la Resolución Ministerial Jerárquica, lo que señala debería ser reparado por ese Tribunal, conforme lo siguiente:

“En conclusión se reitera la posición jurídica del Tribunal Constitucional Plurinacional, en el sentido que son recurribles aquellos informes técnicos que puedan vulnerar de manera directa algún derecho o principio, consecuentemente, una vez agotada la vía administrativa podrán ser impugnados en la esfera constitucional, por cuanto en los hechos son asimilables a los actos administrativos propiamente dichos en razón a que en esencia no difieren de los mismos.” (SCP 1003/2019-S4, de 27 de noviembre de 2019)

2) Violación y conculcación del principio de tipicidad

En este contexto, en el proceso administrativo al imponerse a FUTURO AFP un Cargo no adecuado a la conducta sancionada por la norma; y, en la Resolución Ministerial Jerárquica al confirmarse todo lo hecho por el inferior, sin reparar sus derechos y garantías lesionadas, se ha violado y conculcado el Principio de Tipicidad.

Con relación al Principio de Tipicidad, que es una manifestación esencial del Principio de Legalidad, en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, señaló:

“... el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental «nullum crimen, nulla poena sine lege», se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; (...) el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente. Por su parte la SCP 0228/2018-S2 de 28 de mayo, acotó que: “...El Principio de tipicidad es una de las manifestaciones esenciales del principio de legalidad y exige la más estricta adecuación entre la conducta prohibida descrita en el tipo y el hecho cometido por acción u omisión; es decir, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes. En el Sistema interamericano tanto la Comisión como la Corte Interamericana han desarrollado los elementos de este principio: i) La tipificación en términos precisos e inequívocos que definan el delito sancionable; ¡i) El que no se pueda imponer una pena más grave que la aplicable en el momento en que se cometió el delito; ¡¡i) El derecho a beneficiarse de una sanción más leve se ésta ha sido adoptada en legislación posterior a la comisión del delito.”

3) Violación y conculcación del principio de seguridad jurídica

La Resolución Ministerial Jerárquica, no Cumplió ni observó lo imperativamente dispuesto por la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 009/2020 de 4 de marzo, en sentido de Producir prueba empírica y efectuar un análisis objetivo de la prueba presentada por FUTURO AFP, violó y conculcó el Principio de Seguridad Jurídica, consagrado por el art. 178-I de la CPE, desarrollado por el TCP en su Sentencia 1534/2003-R, de 30 de octubre de 2003, Sentencia Constitucional 0024/2018 adjunta a la prueba presentada con la presente demanda), como:

“…y a la seguridad jurídica, entendida esta como la «condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio.”

Alegó que, existen claras líneas jurisprudenciales emanadas del TCP que imponen a las autoridades observar y cumplir rigurosamente lo determinado por el Superior Jerárquico, en este sentido el TCP permanentemente ha censurado, cuando se desconoce las determinaciones del Superior jerárquico, conforme al siguiente extracto jurisprudencial:

“…un acto administrativo es sujeto a nulidad, revocación, modificación o reforma, únicamente a través de una resolución de la misma o superior jerárquica y que sea pronunciada por autoridad competente, lo que permite inferir que, entretanto no ocurra aquello, las determinaciones administrativas gozan de la presunción de validez y causan estado; por lo mismo, autoridades, servidores públicos y personas particulares están compelidos a observar y acatar sus términos y decisiones en la estricta medida de las determinaciones.” (SCP 0024/2018-S2, de 28 de febrero)

4) Violación y conculcación del principio de verdad material

Alegó que, a lo largo de todo el proceso sancionatorio y especialmente en la Resolución Ministerial Jerárquica, se violó y conculcó el principio de Verdad Material, contenido en el inciso d) del artículo 4 de la LPA, consagrado en el art. 180-I de la Constitución Política del Estado, al sustentarse en los Informes del experto extranjero The Brattle Group, quien emitió sus informes al margen de los alcances de los Pliegos de Condiciones, los objetos señalados en los contratos por los cuales fue contratado y sin considerar el ordenamiento jurídico nacional, lo que convierte a dichos Informes en una prueba ilegal.

Por otra parte, al sustentarse la Resolución Ministerial Jerárquica en la “Estrategia Alternativa” ideada por The Brattle Group y extrañar su cumplimiento por parte de FUTURO AFP, a pesar de la existencia de pruebas empíricas presentadas por la demandante, que demuestran irrefutablemente su inaplicabilidad en el mercado de valores boliviano, especialmente en el Periodo Relevante.

La “Estrategia Alternativa”, sobre la cual se sanciona a FUTURO AFP, vulnera flagrantemente el principio de verdad material, por el simple y elemental hecho de que no demuestra que hubiéramos adquirido valores en mercado secundario de bonos y cupones fragmentados del TGN pagando sobreprecios por su adquisición, como se nos imputa en la ilegal Nota de cargos APS-EXT.DE/DJ/Ul/751/2015 de 10 de marzo de 2015; sino que por el contario se limita a establecer otra posibilidad de inversión de los recursos que administran, cuya efectividad y/o aplicabilidad ha sido desvirtuada técnicamente a lo largo de todo el tedioso procedimiento administrativo.

En base a lo anterior y abstrayéndonos de la “Estrategia Alternativa”, ni la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), ni el MEFP han demostrado que FUTURO AFP hubiera adquirido valores con sobreprecio, pues para ello debieran acreditar aquel extremo con documentación idónea emitida por la Bolsa Boliviana de Valores, que permita colegir inexcusablemente que a la fecha de adquisición de bonos y cupones fragmentados del TGN, existían otros de las mismas características que fueron adquiridas a menor precio; lo que justificaría el supuesto sobreprecio y consecuente beneficio de las Agencias de Bolsa, aspectos que no se encuentran respaldados documentalmente, constituyéndose como ya se denunció, en una flagrante vulneración del principio de verdad material , así como del principio de congruencia que denuncia a continuación.

5) Violación y conculcación del principio de congruencia

Otro principio violado por la Resolución Ministerial Jerárquica, es el Principio de Congruencia, elemento del Debido Proceso, al no haberse pronunciado ni resuelto todos los fundamentos de su Recurso Jerárquico. El Principio de Congruencia fue desarrollado por el TCP de la siguiente manera y con este alcance:

“La SCP 0687/2016-S2 de 8 de agosto, citando a su vez a la SCP 0177/2013 de 22 de febrero, señaló: «...la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes. (...) El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia, la resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia.»”

La jurisprudencia constitucional citada, señala que debe existir concordancia entre la parte considerativa y dispositiva tomando en cuenta la correspondencia de tres elementos, a saber: lo pedido, lo considerado y lo resuelto.

En el caso en análisis se evidencia, que la APS acusó que Futuro de BOLIVIA, hubiese efectuado Operaciones de inversión en la compra de valores en mercado secundario de bonos y Cupones fragmentados del TGN, pagando sobreprecios por su adquisición en desmedro de los intereses de los fondos de Sistema Integral de Pensiones; sin embargo, en franca vulneración al principio de congruencia, la APS y el Superior Jerárquico, apartándose del contenido mismo de la imputación de cargos, pues no está en tela de juicio, cuál hubiera sido la mejor forma de invertir los recursos , criterios totalmente subjetivos, sino por el contrario, si existió o no un sobreprecio en el costo de los bonos y cupones fragmentados del TGN, que no fue demostrado.

Además, también debe considerarse, que el Principio de Congruencia es un elemento fundamental del Debido Proceso, ya que solamente a través de él, el juzgador puede llevar al convencimiento que su Resolución no es arbitraria y que cumple con los principios y valores establecidos en la CPE; y, solamente así se tendrá certeza que en la Resolución se plasmaron los principios de interdicción, de arbitrariedad, realzando el valor justicia.

Esta comprensión fue ampliamente desarrollada por el TCP, sentando el siguiente criterio:

“El contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada, fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, y complementado por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.

Así, las señaladas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, concluyeron que las finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etcétera) que resuelva un conflicto o una pretensión son: « (...) 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad...” (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre)»; y , “...5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo, que implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos...” ” (SCP 0100/2013 de 17 de enero).

6) Violación y conculcación del principio de economía, simplicidad y celeridad

Otro principio violado a lo largo de todo el procedimiento administrativo por la APS y que no fue subsanado por la Resolución Ministerial Jerárquica es el Principio de economía, simplicidad y celeridad establecido por el enciso k) del artículo 4 de la LPA, por el cual se establece que: “...Los procedimientos administrativos se desarrollarán con economía, simplicidad y celeridad, evitando la realización de trámites, formalismos o diligencias innecesarias...”. Principio que ni por asomo fue considerado en el caso de Autos, pues en desmedro del erario nacional, la APS, contrató especialistas internacionales, que desconocen el mercado nacional para tratar de sustentar su criterio, cuando lo único que requerían para sustentar su nota de cargo y posterior sanción era una certificación de la Bolsa Boliviana de Valores, que demuestre fehacientemente que había bonos y cupones fragmentados del TGN, transados a menor precio el o los días en FUTURO AFP los adquirió.

Petitorio

En base a los fundamentos expuestos, concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando probada la demanda, disponiendo la nulidad de todo el procedimiento administrativo, que dio origen a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 y su Auto Complementario, incluyendo la nulidad del cargo contenido en la Nota APSEXT.DE/DJ/UI/751/2015 de 10 de marzo de 2015, con costas, costos y demás condenaciones de Ley.

Contestación a la demanda

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 25 de agosto de 2022, de fs. 112 a 160, el Sr. Ministro de Economía y Finanzas Públicas, contestó negativamente la demanda, ratificando en su integridad todos los fundamentos expresados en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 de 3 de enero, haciendo énfasis en su contestación, en lo referente a la nulidad de todo el procedimiento administrativo, que dio origen a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 y su Auto Complementario, planteada por la entidad demandante:

Respecto a las supuestas afectaciones al resolver la solicitud de nulidad de obrados, respecto a la falta de atención de lo dispuesto por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 009/2020, de 4 de marzo de 2020.

Alegó que, conforme tiene previsto el art. 58, de la LPA Ley Nº 2341, concordante con el art. 38, del Reglamento a la Ley Nº 2341, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 27175, Futuro de BOLIVIA, tenía la inexcusable obligación de exponer de manera clara y precisa los derechos subjetivos o intereses legítimos que consideraba vulnerados por el acto administrativo recurrido -entiéndanse aquí, Resoluciones Administrativas APS/DJ/DI/Nº 088/2021, de 5 de febrero de 2021, y APS/DJ/DI/Nº 705/2021, de 9 de julio, instituyendo obligatoriamente la relación de causalidad con los actos de la Administración, así como el perjuicio o agravio que los mismos ocasionan a la entidad, de lo que resulta insuficiente que ésta exprese sólo su disconformidad respecto a la actuación administrativa de la reguladora en lugar de cumplir con la exposición de argumentos fundados en hechos y en derecho, tal cual prevé la normativa antes señalada; por lo que la fundamentación realizada en la impugnada Resolución Ministerial Jerárquica, en sentido, que la entidad ahora demandante debió cumplir con la carga fundamentativa dispuesta por la norma, no puede de ninguna manera ser considerada como demostrativa de parcialidad hacia la autoridad administrativa inferior, al responder su emisión a la aplicación estricta de lo dispuesto por la norma.

Alegó que, es pertinente establecer en primera instancia que el mandato de producción de prueba realizado por esta instancia jerárquica, está referido a la necesidad de que las decisiones de la fiscalizadora, cuenten con un respaldo empírico probatorio con respecto a la posibilidad, para la entidad ahora demandante, de adquirir en la subasta del Banco Central de Bolivia y en mejores condiciones de precio, los valores involucrados en la imputación realizada en su contra; a la existencia de daño para los fondos del Sistema Integral de Pensiones, a la procedencia de su reposición; y a la calificación de la infracción como de gravedad máxima.

Entonces, se tiene que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI Nº 09/2020, que dispuso la anulación del procedimiento administrativo hasta la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 1200/2018, instruye que se evalúen nuevamente los descargos y los restantes antecedentes acumulados o a ser acumulados como consecuencia de la evidencia empírica (probatoria) que pudiera generarse, a los fines de concluir la tramitación del procedimiento Administrativo sancionador conforme a lo dispuesto por los arts. 84 de la LPA, y el art. 68-I, del DS Nº 27175, debiendo decidir la fiscalizadora sobré la imposición o desestimación de una sanción administrativa contra la entidad ahora demandante.

De lo que resulta claro, que la instrucción emitida por esta Cartera de Estado, contrariamente a lo errónea e infundadamente pretendido por la demandante, respecto a la extrañada prueba “empírica” que motivó la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 09/2020, sino que se refería claramente a constatación de los hechos que habrían ocasionado la infracción identificada por la nota APS-EXT.DE/DJ/Ul/751/2015, a través de los medios idóneos probatorios para dicho fin, correspondiendo la gestión o producción de dicho elemento de convicción a la autoridad administrativa inferior.

Lo afirmado, se desprende de la lectura de lo dispuesto en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 09/2020, cuando de manera literal determinó que: “...la Autoridad Reguladora deberá efectuar una nueva valoración de los antecedentes y fundamentar la denominada “estrategia alternativa” con pruebas fácticas, que permitan apreciar que realmente la recurrente tenía otra opción más conveniente de inversión, para evitar marcaciones negativas y, por ende, pérdidas en la cartera de inversiones de los Fondos del SIP...”, disposición de la que se comprueba fehacientemente. que esta Cartera de Estado -contrariamente a lo infundadamente pretendido por la demandante, tanto a tiempo de formular su Recurso Jerárquico como al momento de presentar la demanda que se contesta dispuso que la fiscalizadora tenía el deber de efectuar una nueva valoración de las actuaciones realizadas en el desarrollo del procedimiento administrativo con base a elementos probatorios, extremo que fue debidamente cumplido en la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021.

En tal sentido, se tiene que la APS, en base a la evidencia efectivamente acumulada y existente al momento de emitir la referida determinación sancionatoria (Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021) adquirió plena convicción no siendo necesaria la producción de Mayor prueba, recuérdese que el art. 29-I, del DS Nº 27175, refiere, precisamente, el carácter innecesario que puede hacer la determinada prueba, por cuanto, se entiende que pierde en relevancia, cuando la autoridad adquiere certeza de que, aún se produjera la misma, su resolución no va a ser modificada o no va a tener un resultado diferente.

Los artículos 66 y 67 del DS Nº 27175, son claros cuando establecen que la carga de la prueba (onus probandi) dentro del procedimiento administrativo sancionador corresponde al presunto infractor -en este caso, FUTURO DE BOLIVIA S.A. respecto a la presentación de los “descargos, pruebas, alegaciones, explicaciones, informaciones, justificativos que creyere útiles para ejercitar su derecho de defensa”, estos es, que enerven o desvirtúen las infracciones identificadas por la Administración pública, de lo que resulta claro que las afirmaciones realizadas por la entidad demandante en sentido de que en el procedimiento administrativo tramitado existirían elementos no comprobados porque, en su criterio y erróneamente, solo debieron ser generados y/o producidos por tal autoridad, importa su reconocimiento de que de su parte no cumplió, con la carga de la prueba que le es inherente a ella que -se reitera- en el particular criterio de la demandante, debió ser producida por la fiscalizadora por un supuesto mandato expreso de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 09/2020 (afirmación que no condice con la realidad de los hechos), sin que su eventual resultado, de no hacer a la conformidad de sus intereses, pueda serle atribuido a la Administración pública.

Tan cierto es lo expuesto en el presente punto, que la revisión del contenido del Recurso Jerárquico remitido a consideración de esta Cartera de Estado, permitirá a vuestras Autoridades establecer que en la página 18 del mismo, la entidad ahora demandante reconoció haber actuado erradamente dentro del proceso sancionatorio, en lo que hace a la comprobación de la imputación, siendo evidente que dicho extremo responde únicamente a ella misma y no así a la fiscalizadora.

Concordantemente con los criterios expuestos hasta esta parte, es pertinente considerar también lo dispuesto por el art. 29-I, del referido Reglamento a la LPA, concordante con el inciso e), del artículo 168, de la Ley Nº 065, de Pensiones, siendo claro que la potestad a la que se refieren las normas señaladas, incide en las entidades administradas respecto a la producción de la prueba, que la fiscalizadora estime pertinente, de lo que resulta igualmente claro, que esta no se encuentra compelida a generar y/o producir la prueba empírica, que haga a los intereses subjetivos de la demandante, sino más bien a la aplicación objetiva de la norma, lo que de ninguna manera implica un desconocimiento o rechazo al principio constitucionalmente tutelado de la verdad material, sino que se constituye en un verdadero investigador de los hechos sucedidos a fin de emitir su juicio de valor.

Entonces, cuando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI Nº 001/2022, consideró que “el derecho a la prueba no se justifica por sí mismo, sino, por el cumplimiento axiológico de su objeto, esta es, la prueba propiamente dicha, o sea, la demostración de la existencia o de la inexistencia de un hecho” (pág. 9 de la citada Resolución), se establece el entendimiento de esta Cartera de Estado en sentido que la Autoridad de Fiscalización, luego de valorada la prueba producida, tanto por la ahora demandante como la dispuesta por la propia fiscalizadora, y en el marco del deber de búsqueda de la verdad material, decidió sancionar a FUTURO DE BOLIVIA S.A., asumió convicción en el marco de las competencias que la Ley le reconoce, de que la demandante es en efecto la autora de la infracción a la que se refiere la nota APS-EXT.DE/DJ/Ul/751/2015, siendo consecuentemente responsable de los efectos que dicha infracción le acarrea.

Resulta impertinente, que la ahora demandante pretenda que se hubiera producido una nueva prueba, toda vez que la misma pierde en relevancia a los efectos de incidir en la determinación de la citada fiscalizadora; quedando de manifiesto la improcedencia de la pretensión de nulidad requerida por la demandante por la supuesta omisión de producción adicional de prueba empírica.

Respecto a la falta de tipicidad en el cargo y en la sanción impuesta

La demandante afirmó, que la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada evita pronunciarse “sobre la temática de fondo, referente a que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma que sancione pagar sobreprecios” (pág. 12), siendo esta una afirmación carente de sustento material que la legitime, toda vez que -tal como se podrá comprobar-se tiene que a partir de la página 10 de la Resolución Jerárquica Ministerial, esta Cartera de Estado valoró los argumentos expuestos por la ahora demandante, habiendo manifestado su razonamiento fundada y motivadamente, tal cual requiere la norma.

En este sentido, se tiene que el cargo contenido en la nota APSEXT.DE/DJ/UI/751/2015, se refiere al pago con sobreprecios en operaciones de inversión en la compra de valores en mercado secundario de bonos y cupones fragmentados del TGN realizadas por la demandante, en desmedro de los intereses de los fondos de Sistema Integral de Pensiones, por lo que señala la referida nota, se obtuvieron “precios unitarios perjudiciales” y rendimientos por debajo de los ofrecidos en el mercado primario.

Entonces, es pertinente establecer aquí, que el cargo contenido en la nota APSEXT.DE/DJ/UI/751/2015, contempla así lo dispuesto por el artículo 2, del Decreto Supremo Nº 24469, del 17 de enero de 1997, sin que corresponda la atipicidad demandada, siendo evidente la adecuación de la conducta reprochada a lo dispuesto por la normativa; habiendo manifestado la fiscalizadora igual razonamiento al pronunciar la Resolución Administrativa APS/DJ/DI Nº 705/2021, en la que de manera expresa se aclaró a la demandante que: “...la nota de cargos señaló que se obtuvieron sobreprecios por la compra de productos fragmentados en mercado secundario al ser comparados por los precios que pagaron las agencias de bolsa o bancos por la compra del bono del TGN en mercado primario, es decir, se pagó de más por valores que otorgan los mismos flujos de caja, esto se aplica o es equivalente al concepto de precio perjudicial, porque la afp como administrador de los fondos del SIP, tiene la obligación de realizar operaciones obteniendo el mayor beneficio de las operaciones que realiza; sin embargo, erogó mayor cantidad de recursos (que no son propios), por la adquisición de valores fragmentados, beneficiando a terceros, (como ya se ha demostrado precedentemente y en la RA Nº 088/2021), quienes obtuvieron ganancias significativas, en desmedro de los intereses de los fondos del SIP...”

Respecto a la supuesta vulneración del principio de tipicidad acusada por la demandante, es pertinente señalar aquí lo dispuesto por la Sentencia Constitucional Plurinacional 0206/2018-S2, de 22 de mayo de 2018, cuando al referirse al citado principio, señala que el mismo: “conlleva la descripción de las conductas pasibles de sanción, que se encuentran establecidas por ley como una norma general -tomando en cuenta que la ley en sentido estricto, puede remitir esta función a la norma reglamentaria en materia administrativa sancionadora y, la adecuación de una conducta a los presupuestos que la ley describe como falta o delito; de lo contrario, en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, no se podría sancionar una conducta que no esté descrita como falta o delito”, de lo que resulta evidente que por el principio de tipicidad se requiere la adecuación a lo dispuesto por la norma de la conducta infractora o sujeta a sanción, siendo de manifiesto que la definición de precio perjudicial contenida en el artículo 2, del Decreto Supremo Nº 24469, del 17 de enero de 1997, hace referencia precisamente a los hechos verificados en el procedimiento administrativo sancionador, respecto a las operaciones de inversión realizadas por la demandante en el periodo relevante.

Respecto a la falta de notificación, con los informes sobre los que se sustentó la Resolución Administrativa APS/DJ/DI Nº 705/2021, de 9 de julio de 2021

La demandante alegó que, en la tramitación del procedimiento administrativo, no se habrían puesto oportunamente en su conocimiento los informes: i) INF.DJ/98/2001, de 5 de febrero de 2001; ii) INF.DJ/160/2021, de 9 de marzo de 2021; iii) INF.DP/23/2021, de 15 de enero de 2021; iv) APS.DI/30/2021, de 5 de febrero de 2021; y v) APS/DI/56/2021, de 9 de marzo de 2021, que corresponden a opiniones técnicas y/o legales internas de la fiscalizadora, lo que -en su particular criterio- hubiese restringido su derecho constitucional a la defensa toda vez que los mismos fueron el sustento de la Resolución Administrativa APS/DJ/DV Nº 705/2021, por lo que en su criterio se habría atentado contra la seguridad jurídica que debe regir el proceso.

Alegó que, la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 705/2021, consideró que los informes jurídicos y técnicos “no tienen calidad de actos administrativos impugnables, ya que, conforme prevé la normativa, lo que es sujeto de impugnación es la decisión de la Administración Pública dada por quien ejerce la competencia (...) mismas que en el presente proceso se tradujo en la R.A. Nº 088/2021, la cual ha sido debidamente notificada a la AFP, quien en base a la misma y ejerciendo su derecho de defensa, presentó su Recurso de Revocatoria”.

La demandante afirmó que, esa Cartera de Estado habría realizado una “...innecesaria diferenciación entre prueba e informe, señalando que las pruebas tendrían que ser objeto de notificación y no así los informes...” (pág. 14); al respecto, los arts. 47 y 48, de la LPA, prevén el entendimiento normativo del instituto jurídico de la prueba y de la opinión técnica de un funcionario público dependiente denominada informe, señalando que la primera, por su trascendencia, es objeto de contradictorio en tanto, en su relación con la Administración Pública las personas tienen derechos a formular alegaciones y presentar pruebas de descargo, el contradictorio connota una eventual necesidad jurídica, para el administrado, de controvertir los hechos que sirvan de causa al procedimiento y al acto administrativo, en cuanto a los elementos de prueba trascendentes que hagan a su interés.

La norma no prevé lo mismo respecto a los informes de los servidores públicos, disponiendo en el art. 48-II de la LPA, que estos son “facultativos y no obligarán a la autoridad administrativa a resolver conforme a ellos”, citó parte de la SCP 0314/2018-S2, del 28 de junio y añadió que no es procedente en derecho la afirmación previamente citada

Respecto a la afirmación de la demandante relativa a la nulidad de obrados dispuesta a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 062/2017, del 5 de octubre, la citada determinación específicamente se refirió al informe emitido por la empresa The Brattle Group: “el cual fue la base para la confirmación del cargo imputado a Futuro de BOLIVIA; por lo tanto, debió haber sido notificado de forma previa a la emisión de la resolución sancionatoria”, toda vez que la fiscalizadora reconoce a la citada empresa como el especialista profesional internacional, considerando al producto por ella presentada (informe) como un peritaje, al efecto citó parte de la SCP 0314/2018-S2, de 28 de junio.

Alegó que, en ese plano, los informes emitidos por The Brattle Group, según su objeto, tienen un contenido comprobatorio propiamente el informe de una prueba pericial y, por tanto, le es extensible al contradictorio inherente a esa su naturaleza, a diferencia de los informes a los que se refiere la demandante, mismos que constituyen opiniones técnicas consultivas de la determinación de la fiscalizadora.

Es por todos estos razonamientos, que se encuentran debidamente fundamentados en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI Nº 001/2022, cuya fundamentación realizada, determinó de manera irrebatible, lo dispuesto por la norma así como el entendimiento de la uniforme jurisprudencia emitida al respecto, por las que no corresponde la comunicación a la demandante con los informes sustanciadores de las distintas Resoluciones Administrativas emitidas por la autoridad administrativa, siendo pertinente la notificación únicamente de aquellos informes que se constituyan como un elemento de prueba dentro de la sustanciación del procedimiento.

Respecto a la aplicación de la estrategia alternativa formulada por la empresa The Brattle Group

El demandante formuló una serie de observaciones al proceso de contratación de la empresa The Brattle Group, como la revisión del pliego de condiciones del proceso (en una primera y segunda oportunidad), la propuesta de la empresa, así como el contrato suscrito por la fiscalizadora con la empresa The Brattle Group, transcribiendo en su escrito de demanda algunas de las comunicaciones que la demandante habría sostenido con la empresa The Brattle Group, elementos que Futuro de BOLIVIA, considera que:“ponen en evidencia la completa falta de valor probatorio de todo lo presentado y hecho por The Brattle Group, determinando que no pueda ser considerado en el proceso administrativo, por ser ilegal y completamente irregular. (...) The Brattle Group fue contratado para un objeto completamente diverso y diferente al contenido en los Informes presentados a la APS y que posteriormente fueron base y sustento de las diferentes Resoluciones Sancionatorias dictadas en el proceso administrativo” (pág. 20).

El supuesto agravio expuesto por la demandante, en cuanto al proceso de contratación de The Brattle Group, debe considerarse que este punto en ningún momento fue expuesto como agravio en su Recursos Jerárquico y por ende la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, no realizó consideración sobre la legalidad o legitimidad de dicho punto.

Alegó que, en la normativa general o específica que regula el Sistema de Contratación de Bienes y Servicios (NBSABS), no se reconocen a la demandante las atribuciones de realizar el control previo o externo posterior de los procesos de contratación de la Autoridad de Fiscalización, de ahí que el argumento expuesto por la misma además de resultar jurídicamente incomprensible, también resulte legalmente inadmisible.

Sin perjuicio de los extremos previamente expuestos y de la revisión de los antecedentes que hacen al procedimiento administrativo (adjuntos en anexo al presente memorial) se tiene que la fiscalizadora, dentro del proceso sancionatorio, determinó la contratación de un especialista profesional internacional a fin de: “...un mejor proveer con el objeto de que realice una evaluación y emita una opinión independiente acerca de si determinadas operaciones de compra de bonos y cupones fragmentados del TGN en Mercado Secundario, ejecutadas por las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre las gestiones 2013 y 2014, fueron realizadas en el marco de disposiciones legales vigentes de dicho periodo y previstas para la administración de los Fondos del Sistema Integral de Pensiones...”

En cumplimiento a ello, el 21 de septiembre de 2016, The Brattle Group hizo presente su “Evaluación de operaciones de compra de bonos y cupones fragmentados en mercado secundario realizadas por la entidad ahora demandante Futuro de Bolivia S.A. AFP”, que concluyó que: “Futuro adquirió los instrumentos en el mercado secundario a precios perjudiciales y a rendimientos esperados inferiores a los que podría haber alcanzado de haber efectuado estas operaciones en el mercado primario, o a través de una combinación de operaciones en los mercados primario secundario (de ahora en adelante nos referimos a esta combinación de operaciones como la “Estrategia Alternativa”)”, comprobándose en este punto el génesis de la estrategia tantas veces observada por la demandante, siendo pertinente aclarar, que el informe emitido por la empresa de The Brattle Group referente a la “Evaluación de operaciones de compra de bonos y cupones fragmentados en mercado secundario realizadas por Futuro de Bolivia S.A. AFP”, contiene la denominada estrategia alternativa, siendo esta una de las varias opiniones o conclusiones contenidas en el informe emitido, de lo que resulta clara la abstracción del objeto y del propio contenido del informe que realiza la demandante.

Así, independientemente de las observaciones reiterativamente formuladas por la demandante a la estrategia alternativa, las conclusiones de la evaluación de The Brattle Group subsisten plenamente, siendo pertinente a los efectos de establecer los criterios de convicción de las distintas instancias administrativas, de lo que resulta absolutamente incontrastable, que The Brattle Group, considerando el resultado de la comparación de los rendimientos esperados, en lugar de adquirirse los instrumentos en el mercado secundario y a precios perjudiciales, propone una combinación de operaciones en los mercados primario y secundario; siendo igualmente clara la trascendencia del informe de The Brattle Group, el que sirvió como base para los fines del cálculo efectuado por la fiscalizadora, para la reposición con recursos propios del monto total del sobreprecio pagado por AFP, que asciende a Bs.347.270.585 y fue determinado en la resolución sancionatoria, siendo las restantes conclusiones y/u opiniones contenidas en el citado informe, trascendentes únicamente en la medida en la que la fiscalizadora los hubiera considerado en su determinación.

En este sentido, cuando la demandante afirmó en su escrito que “no es legal ní admisible que se nos sancione y condene a restituir sumas de dineros a los Fondos que administramos, bajo el argumento que no implementamos la “Estrategia Altemativa” ideada por The Brattle Group, cuando no existe una obligación legal de hacerlo...” (pág. 21), se establecen dos elementos de igual trascendencia legal: 1. La demandante pretende inducir en error, toda vez que las determinaciones de la APS, que fueron sujeto de control de legalidad por esa Cartera de Estado, se ajustan a las atribuciones de fiscalización, supervisión y control previstas en el artículo 168, de la Ley Nº 065, de Pensiones, para la APS y de ninguna manera, consideran como infracción la falta de aplicación de la tantas veces mencionada estrategia alternativa, correspondiendo la sanción aplicada a la transgresión de lo dispuesto por los incisos e) y v), del artículo 149, de la Ley Nº 065, de Pensiones, así como a los artículos 142, 276 y 284 del DS Nº 24469, de 17 de enero de 1997, toda vez que se comprobó que la demandante no administró los portafolios de inversión de los fondos administrados -FCI y FCC, actualmente Sistema Integrado de Pensiones (SIP)conforme a lo dispuesto por la norma positiva, transgrediendo el deber de prestar sus servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia.

De igual manera, refutó de manera negativa, todos los argumentos alegados en la demanda.

Petitorio

De lo expuesto solicitó, se declare improbada la demanda, por corresponder en estricto derecho y con las formalidades de Ley.

Réplica y dúplica y decreto de Autos

El memorial de réplica de fs. 214 a 220; el escrito de dúplica de fs. 224 a 231, los que serán considerados en todo lo relacionado a la demanda y la contestación, determinadas por las partes.

Tercero interesado

Mediante provisión citatoria, se citó a la entidad tercera interesada, Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), habiéndose apersonado en su nombre y representación María Esther Cruz López (fs. 166 a 213), negando los argumentos de la demanda, solicitando que se declare improbada la demanda.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Problemática planteada

La problemática traída a juicio de éste Tribunal, se circunscribe en determinar, si el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Jerárquica RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, de 3 de enero y Auto complementario, emitidas por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP), se incurrió en violación de los derechos y principios Constitucionales y normativos de violación al debido proceso en su elemento, derecho a defensa; tipicidad, seguridad jurídica, verdad material, congruencia y de economía, simplicidad y celeridad, que harían nula la Resolución impugnada y su Auto Complementario.

Doctrina aplicable al caso

El art. 232 de la CPE, instituye el principio de legalidad a la que se encuentra sometida la administración pública; principio que, de acuerdo al desarrollo dogmático realizado en la Sentencia Constitucional 0746/2010-R de 26 de julio de 2010, debe ser entendido en el marco de los alcances del principio de juridicidad, que se concibe “(…)como el elemento rector del orden vigente, en virtud del cual, los poderes públicos, se someten, no solamente a la ley formal sino al orden jurídico imperante, que por jerarquía normativa se encuentra conformado por el Bloque de Constitucionalidad y las leyes tanto en sentido formal como en sentido material”.

En ese marco, las autoridades administrativas deben conducir sus actos sometidos a la Constitución, las Leyes y al derecho. Este principio está instituido en el art. 4 inc. c) de la LPA que señala: “La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso”; complementada en el art. 4-i) de la misma norma, que señala: “El Poder Judicial, controla la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables”.

Por su parte, los arts. 203 de la CPE y 15-II de la Ley Nº 254, determinan que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio…”

Para el presente caso debemos referirnos también a lo previsto por el art. 168 inc. b) de la LP N° 065, que señala, respecto a parte de las atribuciones conferidas al organismo de fiscalización: “b) Fiscalizar, supervisar, regular, controlar, inspeccionar y sancionar a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, Entidad Pública de Seguros, Entidades Aseguradoras u otras entidades bajo su jurisdicción, de acuerdo a la presente Ley, Ley de Seguros y los reglamentos correspondientes.”

Es decir, esta norma permite a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros-APS, sancionar a la gestora y otras entidades reguladas por la Ley Nº 065.

Por otra parte, el art. 177 de la señalada norma prevé: “Las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante Contrato de prestación de servicios suscritos con el Estado Boliviano en el marco de la Ley No. 1732, de Pensiones, Decretos Supremos y normativa regulatoria reglamentaria, así como lo dispuesto en la presente Ley y disposiciones reglamentarias del Sistema Integral de Pensiones, asumiendo las obligaciones, atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, mientras dure el periodo de transición, (…)”, estableciendo por consiguiente, la facultad sancionatoria de la APS.

El DS Nº 26400 de 17 de noviembre de 2001 en su art. 6, derogó los arts. 193 al 201, 212, 215, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 225, 226, 229 al 232, 236, 244, 246 al 250, 253, 258, 259, 260, 262, 265, 269, 285 al 296 del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, normas referidas a las inversiones con recursos del Fondo de Capitalización Individual-FCI y el Fondo de Capitalización Colectiva; concordante con el art. 21 del DS Nº 27324 de 22 de enero de 2004 que precisa: “En el marco del Parágrafo I del Artículo 6 del Decreto Supremo Nº 26400 de 17 de noviembre de 2001, el Régimen de las Sanciones establecido en el Capítulo VIII del Decreto Supremo Nº 24469 de 17 de enero de 1997, se aplicará a todas aquellas acciones u omisiones no relacionadas a inversiones con recursos del Fondo de Capitalización Individual y el Fondo de Capitalización Colectiva.”; implicando con ello, que el régimen sancionatorio a ser impuesto por la APS, se encuentra restablecido en su vigencia.

Los incs. i) y v) del art. 149 de la LP N° 065, prevén: “La Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo tiene las siguientes funciones y atribuciones: i) Iniciar y tramitar los procesos judiciales correspondientes para recuperación de la mora, intereses y recargos. v) Prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia.”

Resolución del caso concreto:

Con carácter previo se advierte que, Futuro de BOLIVIA demandó la nulidad de todo el procedimiento administrativo, que dio origen a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 y su Auto Complementario, incluyendo la nulidad del cargo contenido en la Nota APSEXT.DE/DJ/UI/751/2015 de 10 de marzo; en ese sentido, en aplicación del principio dispositivo bajo el que se rige la entidad demandante, inhibe a la presente decisión, emitir criterios y análisis de fondo, que no le son permitidos al haberse demandado la nulidad de actos administrativos.

Corresponde precisar que el art. 779 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), respecto a la interposición de la demanda contencioso administrativa es claro al instituir, que:”(DEMANDA).La demanda se interpondrá ante la Corte Suprema de Justicia con todos los requisitos establecidos por el artículo 327. Se indicará concretamente el decreto o resolución suprema que se impugnare (…)”. (El resaltado es añadido).

En cumplimiento y correspondencia con el mandato normativo, atañerá a éste Tribunal efectuar en una primera instancia, el control de legalidad de la Resolución impugnada; es decir, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 y su Auto Complementario, únicamente en relación a la nulidad impetrada por Futuro de BOLIVIA, en la demanda.

De la compulsa de obrados y los fundamentos de la demanda, respecto de los agravios de forma impetrados, cuyo posible efecto es la nulidad de la Resolución impugnada, se tiene:

1) Violación del derecho a la defensa

Respecto a la acusación de que la Resolución impugnada desconoció el precedente administrativo emitido en el mismo proceso administrativo por el cual se anularon obrados y la Resolución impugnada persiste en afirmar, que no se debió notificar FUTURO AFP con los siguientes informes: i) Informe Legal INF.DJ/98/2001 de 05/02/2021, ii) Informe Legal INF.DJ/160/2021 de 09/03/2021, iii) Informe Técnico INF.DP/23/2021 de 15/01/2021, iv) Informe Técnico APS.DI/30/2021 de 05/02/2021 y v) Informe Técnico APS/DI/56/2021 de 09/03/2021, desconociéndose, que con dicha falta de notificación se conculcó su derecho Constitucional a la Defensa.

El art. 48 de la LPA, respecto a los informes administrativos instituye que para emitir la resolución final, la entidad pública solicitará aquellos informes que sean obligatorios por disposiciones legales y aquellos que se juzguen necesarios para emitir la decisión, debiendo citarse la norma que lo exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de ellos; asimismo, la noma aclara, que salvo disposición legal en contrario, los informes serán facultativos y no obligarán a la autoridad administrativa a resolver conforme a estos.

Por otra parte, el art. 57 de la LPA, prevé: “No proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salvo que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión’

En tal sentido, la normativa administrativa determina que los informes no son actos administrativos propiamente dichos, al considerarse que no producen efectos jurídicos, y se constituyen en actos preparatorios o de trámite, siendo el sustento técnico para la toma de la decisión final; asimismo, la norma determina la improcedencia de recursos administrativos contra aquellos actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salvo de evidenciarse, que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan la indefensión del administrado

Sin embargo, el art. 52-III de la LPA, prevé que, la aceptación de informes o dictámenes por parte de la Administración, servirán de fundamentación a la resolución, cuando se incorporen al texto de esta. En caso que estos informes preparatorios, se constituyan en decisiones finales y definitivas que afecten y sean lesivos a los intereses de los administrados, estos actos podrán ser impugnados conforme prevé la LPA.

La jurisprudencia Constitucional respecto a los informes emitidos por las entidades del sector público ha señalado: “Los informes técnicos procesados por las distintas instancias institucionales al interior de las entidades públicas, a priori no podrán considerarse actos administrativos propiamente dichos, en razón a que no producen efectos jurídicos de manera inmediata en la medida en que constituyen actos preparatorios o de mero trámite, sirviendo de sustento técnico para la toma de decisiones que se trasuntan en resoluciones administrativas o respuestas de carácter concluyente; no obstante de lo expresado precedentemente sí existen informes técnicos que sí deben ser considerados actos administrativos aquellos informes técnicos que producen efectos jurídicos para el administrado al definir el nacimiento, modificación o extinción de una situación jurídica. El nomen juris del documento que defina determinada situación en relación a las pretensiones del administrado, no es relevante, si sus efectos.

En conclusión se reitera la posición jurídica del Tribunal Constitucional Plurinacional, en el sentido que son recurribles aquellos informes técnicos que puedan vulnerar de manera directa algún derecho o principio, consecuentemente, una vez agotada la vía administrativa podrán ser impugnados en la esfera constitucional, por cuanto en los hechos son asimilables a los actos administrativos propiamente dichos en razón a que en esencia no difieren de los mismos” (SCP 0314/2018 de 27 de junio) (las negrillas y el subrayado son de origen).

En el caso materia de análisis, Futuro de BOLIVIA, acusó que se conculcó su derecho a defensa, por no haber sido notificada con una serie de informes, que fueron detallados en la demanda; evidenciándose de compulsa de los mismos, que éstos no produjeron efectos jurídicos, en contra del administrado durante la sustanciación del proceso administrativo, constituyéndose dichos informes, conforme a la jurisprudencia constitucional y la normativa, únicamente en actos preparatorios o de mero trámite, necesarios para emitir la decisión.

Sin embargo, resulta preciso considerar, que dentro de los derechos de los administrados la norma procedimental administrativa, ha considerado como uno de los derechos de los administrados: “A obtener certificados y copias de los documentos que estén en poder de la Administración Pública, con las excepciones que se establezcan expresamente por Ley o disposiciones reglamentarias especiales.”, derecho previsto en el art. 16 inc. j) de la LPA.

Del contexto normativo descrito y de la compulsa de los datos del proceso, se advierte que Futuro de BOLIVIA, no accionó en momento alguno dentro del proceso administrativo, este su derecho y no solicitó, ni obtuvo certificados o copias de informe emitidos por los funcionarios de la APS, respecto al caso, los que estaban en poder de dicha entidad, que ahora son reclamados por la entidad demandante, mostrándose que la norma facultaba a Futuro de Bolivia para este fin, sin que se hubiese accionado ese derecho, no se demostró en consecuencia la violación del derecho a la defensa, acusado por la demandante.

2) Violación y conculcación del principio de tipicidad

Futuro de BOLIVIA acusó, que en el proceso administrativo la AFP le impuso un Cargo no adecuado a la conducta sancionada por la norma; y en la Resolución Ministerial Jerárquica se confirmó todo lo hecho por el inferior, sin reparar sus derechos y garantías lesionadas, violándose el Principio de Tipicidad, que está relacionada intrínsecamente con el principio de legalidad.

En el sentido de la acusación, respecto a los actos y hechos tipificados, la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DI/ N° 088/2021 de 5 de febrero de fs. 1065 a 188 del Anexo 3, determinó sancionar a Futuro de BOLIVIA, por el cargo imputado en la Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/UI/751/2015 de 10 de marzo de 2015, con una multa en Bolivianos equivalente a $us100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), por infracción a los incisos e) y v) del art. 149 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010 y los arts. 142, 276 y 284 del DS N°24469 de 17 de enero de 1997; asimismo, determinó la reposición con recursos propios del monto total del sobreprecio pagado por AFP, que asciende a Bs.347.270.585 (Trescientos Cuarenta y Siete Millones Doscientos Setenta Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolivianos 00/100), monto calculado en base al Informe del especialista profesional internacional The Brattle Group, “Evaluación de Operaciones de Compra de Bonos y Cupones Fracmentados en Mercado Secundario realizadas por AFP”,

En el contexto sancionatorio desarrollado, se evidencia que la normativa que hubiese sido vulnerada por Futuro de BOLIVIA, es la prevista en el art. 149 de la LP, norma transgredida en sus incisos e) y v), los que instituyen que, la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo tiene entre otras las atribuciones de; administrar los portafolios de inversión compuestos por los recursos de los Fondos administrados, de acuerdo a la Ley de Pensiones y sus reglamentos; así como, prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia

Asimismo, el art. 142 del DS N° 24469, señala: “(Cuidado exigible). A menos que en la Ley de Pensiones, el presente reglamento, la licencia otorgada a la AFP o cualquier contrato celebrado entre la AFP y la Superintendencia, incluidas sus modificaciones posteriores, se exija un grado de diligencia diferente, la AFP deberá conducirse y realizar sus actividades con el cuidado exigible a un buen padre de familia.”

Los principios rectores de la administración de los fondos previsto en el art. 276 del DS N° 24469 prevé: “Las AFP, en relación a las inversiones de los Fondos que administran, están obligadas a buscar la adecuada rentabilidad y seguridad, con arreglo al principio de distribución de riesgos, preservando siempre el interés e integridad del patrimonio de los Fondos.

Las AFP están obligadas, en todo momento, a respetar y hacer prevalecer los intereses de los Fondos sobre los suyos. Cuando intervengan en la compra o venta de Títulos Valores deberán velar primero por los intereses de los Fondos procurando porque en las transacciones se obtenga siempre el mayor beneficio o ventaja posible para éstos, antes que para sus propias inversiones e intereses.

Ante un potencial Conflicto de Intereses es responsabilidad de la AFP consultar con la Superintendencia para la aprobación o rechazo de la acción generadora del conflicto, antes de tomar la decisión de proceder con la misma.

Las personas naturales o jurídicas que a criterio de la Superintendencia, hubieran obtenido ventajas o beneficios para sí o para terceros provenientes de actos, omisiones o de su situación en relación con la administración de los Fondos, así como de la prestación de servicios a los Afiliados o Beneficiarios de la Capitalización, están obligadas a probar que sus actos, omisiones o situación no hubieren generado el conflicto de interés, cuya existencia presume la Superintendencia. En ningún caso de conflicto de interés, la Superintendencia correrá con la carga de la prueba.”

Por último, respecto a las prohibiciones de inversión para los fondos, el art. 284 del DS N° 24469, previó que: “Las AFP, bajo ninguna circunstancia pueden comprar o vender títulos valores para los fondos a precios perjudiciales.”

En este sentido, corresponde tener presente que, para el ejercicio de la facultad punitiva de la Administración Pública, se debe considerar lo dispuesto por el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE), que instituye: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”; en ese entendido, el hecho sancionado debe fundarse de forma clara y puntual en una Ley anterior al proceso sancionador; asimismo, la sanción a imponerse debe estar plasmada en la normativa.

En el área del derecho sancionador administrativo, debe considerarse los principios sancionadores previstos por la LPA Nº 2341, que instituyen:

“Artículo 71 (Principios Sancionadores).- Las sanciones administrativas que las autoridades competentes deban imponer a las personas, estarán inspiradas en los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, procedimiento punitivo e irretroactividad.

Articulo 72. (Principio de Legalidad).- Las sanciones administrativas solamente podrán ser impuestas cuando éstas hayan sido previstas por norma expresa, conforme al procedimiento establecido en la presente Ley y disposiciones reglamentarias aplicables.

ARTICULO 73. (Principio de Tipicidad).-

I. Son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias.

II. Sólo podrán imponerse aquellas sanciones administrativas expresamente establecidas en las leyes y disposiciones reglamentarias.” (El resaltado y subrayado son añadidos)

En el marco normativo desarrollado, corresponde considerar que, respecto a la tipicidad (taxatividad) como elemento esencial del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), emitió la Sentencia Constitucional Plurinacional SCP 0141/2018-S3 de 2 de mayo, que citando a la SCP 0394/2014 de 25 de febrero, que a su vez hace referencia a la SCP Nº 0137/2013 de 5 de febrero, determinó una línea jurisprudencial uniforme, de acuerdo a lo siguiente:

“III.2. El principio de taxatividad, como elemento esencial del principio de legalidad en el ámbito de la potestad administrativa sancionadora

Asimismo, la Sentencia Constitucional Plurinacional referida supra, estableció que: “En líneas precedentes se ha establecido que el carácter material del principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos y las ciudadanas por cuanto les permite conocer cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas o sanciones ya sean privativas de la libertad o administrativas o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades respectivas (SSCC 0035/2005, 22/2002).

En esta perspectiva, cumple referirse al principio de taxatividad como elemento esencial del principio de legalidad que forma parte del carácter material del principio de legalidad. Así se ha pronunciado la SC 0022/2006 de 18 de abril, al señalar que: ‘Del principio de legalidad emerge el principio de taxatividad de la norma penal o disciplinaria, que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; (…)’

…el principio de taxatividad ‘que exige que las conductas tipificadas como faltas disciplinarias, sean descritas de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el acto o conducta sancionada, así como sobre la sanción impuesta, pues la existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto quienes creen el tipo para adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con los principios de legalidad y debido proceso’. (…)

Asimismo, determinó que solamente puede imponerse una sanción administrativa cuando ésta esté específicamente establecida por ley de acuerdo al principio de taxatividad, por lo mismo, entendió la legalidad en materia sancionatoria, condicionada al principio de certeza o taxatividad como garantía material, que garantiza la previsibilidad de las conductas sancionables y la certeza jurídica sobre las sanciones establecidas. (…)

En aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva” (Resaltado y subrayado añadido).

Eugenio Raúl Zaffaroni, que en su libro “En busca de las penas perdidas” página 247, ilustra:“2. Principio de máxima taxatividad: A la luz de este principio resultan claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales con máximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que, incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial.

Implica la proscripción de toda integración analógica de la ley penal e impone su interpretación restrictiva como regla general.” (El resaltado es añadido).

La SCP 0228/2018-S2 de 28 de mayo, acotó que: “...El Principio de tipicidad es una de las manifestaciones esenciales del principio de legalidad y exige la más estricta adecuación entre la conducta prohibida descrita en el tipo y el hecho cometido por acción u omisión; es decir, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes. En el Sistema interamericano tanto la Comisión como la Corte Interamericana han desarrollado los elementos de este principio: i) La tipificación en términos precisos e inequívocos que definan el delito sancionable; ¡i) El que no se pueda imponer una pena más grave que la aplicable en el momento en que se cometió el delito; ¡¡i) El derecho a beneficiarse de una sanción más leve si ésta ha sido adoptada en legislación posterior a la comisión del delito.” (El resaltado ha sido añadido)

Sintetizando el principio de taxatividad, señalaremos que la Ley penal o sancionatoria administrativa, reside en que los textos que contengan normas sancionadoras, deben imperativamente describir claramente las conductas que están regulando y las sanciones punitivas que se aplicarán a quien las transgreda.

En el marco jurisprudencial constitucional y normativo descrito y de compulsa procesal; se advierte que, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 01/2022 de 3 de enero, respecto a la acusación del agravio de falta tipicidad, determinó: “FUTURO DE BOLIVIA S.A. AFP reclama que, en su criterio, en el cargo impuesto contra ella, la APS ha cambiado la tipificación contenida en la Ley, incorporando un concepto ajeno y no definido, cual es el de “sobreprecio”; y, sobre esa base se está sancionando a Futuro, lo que es completamente ilegal y arbitrario; esto tiene que ver con que, siempre en el tenor de la impugnación, la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/N° 705/2021, reconoce que el concepto de precio perjudicial está definido en el artículo 2 del Decreto Supremo No. 24464 (sic), se refiere al Decreto Supremo N° 24469, del 17 de enero de 1997) y que la Nota de Cargos señaló: «que se obtuvieron sobreprecios por la compra de productos fragmentados en el Mercado Secundario al ser comparados por los precios que pagan las Agencias de Bolsa o Bancos por la compra del Bono TGN en Mercado Primario.»”

“La evidente y notoria diferencia entre las expresiones “se obtuvieron sobreprecios”, que el recurso jerárquico le atribuye a la nota APS-EXT.DE/DJ/UI/751/2015, y “pagando sobreprecios”, que es lo que más precisamente dice la última señalada, compele a remitirse, a lo que con precisión establece la conducta imputada en el cargo, a los efectos de su correcto análisis, esta es, que FUTURO DE BOLIVIA S.A. AFP, habría efectuado operaciones de inversión en la compra de valores en mercado secundario de bonos y cupones fragmentados del TGN, detallados en Anexo 1, pagando sobreprecios por su adquisición en desmedro de los intereses de los fondos de Sistema Integral de Pensiones, obteniendo precios unitarios perjudiciales y obteniendo rendimientos por debajo de los ofrecidos en el mercado primario” (las negrillas son de origen).

“Por lo tanto, la nota APS-EXT.DE/DJ/Ul/751/2015, no señala que la conducta imputada y sancionada a FUTURO DE BOLIVIA S.A. AFP, consista en haber obtenido sobreprecios sino, en haber pagado sobreprecios (haciendo “pagar” a la causa mientras que “obtener” denota un resultado), extremo trascendente al presente, por cuanto, tal confusión del alegato, se extiende a la cuestión del precio perjudicial: no es que el cargo le impute a la ahora recurrente, como efecto de haber pagado los sobreprecios, el haber obtenido – incoherentemente los mismos sobreprecios, sino más bien, el haber obtenido precios unitarios perjudiciales.”

“Tal extremo per se, ya habla a las claras, del carácter infundado del alegato, en tanto y contrariamente a lo sugerido por el mismo, el precio perjudicial (o, para el caso, el precio unitario perjudicial) en los términos de la acepción pertinente del artículo 2, del Decreto Supremo N° 24469, del 17 de enero de 1997, conforma el cargo de la nota APSEXT.DE/DJ/UI/751/2015, sin que dé lugar a la atipicidad ahora señalada, más por el contrario, es clara la adecuación normativa, de la conducta reprochada a la ahora recurrente.”

“Por lo demás, el señalamiento que del precitado artículo 2, se hace en la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/N° 705/2021, obedece a que, a tiempo de su recurso de revocatoria del 6 de abril de 2021, FUTURO DE BOLIVIA S.A. AFP aquejó la sanción en su contra, al persistir la fiscalizadora -en su entender- en equiparar supuestos “sobreprecios” con “Precios Perjudiciales", para así forzar un calce o adecuación a un tipo sancionatorio, (…)”

La compulsa de la transcripción del fundamento de la Resolución impugnada sobre la acusación de falta de tipicidad de los actos sancionados a Futuro de BOLIVIA, acredita que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 01/2022 de 3 de enero, observó que la APS, ante el recurso de revocatoria interpuesto por Futuro de BOLIVIA, procedió a fundamentar que a efecto de aclarar el sentido de la acepción de “precio perjudicial” y “sobreprecio”, en referencia a la definición prevista en el art. 2 del DS N° 24469, todo ello conforme la fundamentación de la Resolución de Revocatoria APS/DJ/DI/N° 705/2021 de 9 de julio, aspecto que evidentemente acredita que la Resolución impugnada señaló: «Por lo demás, el señalamiento que del precitado artículo 2, se hace en la Resolución Administrativa de Revocatoria APS/DJ/DI/N° 705/2021, obedece a que a tiempo de su recurso de revocatoria del 6 de abril de 2021, FUTURO DE BOLIVIA SA. AFP, aquejó la sanción en su contra al persistir la fiscalizadora -en su entender- en equiparar supuestos “sobreprecios” con “precios perjudiciales” para así forzar un calce o adecuación a un tipo sancionatorio(…)».(Las negrillas y subrayado son añadidos), aspecto que de manera alguna implica un cambio en la tipificación del cargo contenido en la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/N° 705/2021, conforme quedo acreditado.

La Resolución impugnada, Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 01/2022, continuó argumentando en el párrafo siguiente: “En esa línea trayendo a colación la definición prevista en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 24469, del 17 de enero de 1997, que determina que un precio perjudicial, es aquel precio de transacción de un título valor, bien o servicio que no es aquel que un comprador o vendedor velando por su propio interés pagaría o recibiría por los mismos en un mercado abierto y entendido el sobreprecio, en la acepción respectiva del diccionario de la lengua española, como el recargo en el precio ordinario, resulta evidente que tal sobreprecio, es aquel que un comprador no estaría dispuesto a pagar, al no corresponder éste a un precio que pagaría, por los mismos valores, en el mercado abierto, velando por su propio interés, lo que determina su carácter de precio perjudicial (conforme a la definición señalada), extremo que difiere de la posición expuesta por FUTURO DE BOLIVIA S.A. AFP.”

La transcripción de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 01/2022, acredita que, se efectuó una consideración y análisis de la definición prevista en el artículo 2 del DS N° 24469, en la Resolución de Revocatoria APS/DJ/DI/N° 705/2021, que fue incluida a efecto de dar una respuesta clara a Futuro de Bolivia en su recurso de revocatoria, todo a efecto de aclarar la confusión de la recurrente respecto de la tipificación plasmada en la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DI/ N° 088/2021 de 5 de febrero; empero, ello no significó de manera alguna, el cambio de la tipificación inicial contenida en la señalada Resolución Sancionatoria, manteniendo de esa manera la validez de la Resolución Administrativa de Revocatoria APS/DJ/DI/N° 705/2021 de 9 de julio.

En ese sentido, el fundamento de la Resolución impugnada, demuestra que dicha decisión efectuó un análisis adecuado respecto al cumplimiento de los principios de Tipicidad (taxatividad), como parte de la legalidad, al que debe necesariamente sujetarse la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DI/ N° 088/2021 de 5 de febrero; puesto que, la tipificación plasmada en dicha Resolución, que determinó la vulneración del art. 149 incisos e) y v) de la LP y los arts. 142, 276 y 284 del DS N° 24469, acredita que las consideraciones efectuadas por la Resolución de Revocatoria, respecto al art. 2 del DS Nº 24469, no vulneraron el principio de tipicidad; advirtiéndose que, la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DI/ N° 088/2021 de 5 de febrero, tipificó conforme a derecho las conductas sancionadas a la entidad demandante, no evidenciándose por ende, la acusada violación del principio de tipicidad (taxatividad), como elemento del principio de legalidad previsto en los arts. 72 y 73 de la LPA Nº 2341, no habiéndose vulnerado el derecho al debido proceso previsto en el art. 115-I-II de la CPE, en su elemento derecho a defensa y la seguridad jurídica del justiciable.

3) Violación y conculcación del principio de seguridad jurídica

Respecto a la acusación en sentido que la Resolución Ministerial Jerárquica, no Cumplió ni observó lo imperativamente dispuesto por la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 009/2020 de 4 de marzo, en sentido de producir prueba empírica y efectuar un análisis objetivo de la prueba presentada por FUTURO AFP, hecho que significaría la violación y conculcación del Principio de Seguridad Jurídica.

Al respecto corresponde observar, que la valoración demandada, forma parte de los argumentos de fondo de la Resolución impugnada, debiendo considerarse, que la producción y valoración probatoria de prueba empírica dispuesta por la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 009/2020 de 4 de marzo, precisa de un análisis de fondo de los hechos y pruebas del proceso, actividad que se encuentra limitada por la propia demanda que impetró la nulidad de todo el procedimiento administrativo, que dio origen a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 y su Auto Complementario, incluyendo la nulidad del cargo contenido en la Nota APSEXT.DE/DJ/UI/751/2015 de 10 de marzo de 2015, razón por la que la presente decisión no emitirá mayor argumento al respecto.

4) Violación y conculcación del principio de verdad material

Futuro de BOLIVIA, acusó que la Resolución Ministerial Jerárquica, violó y conculcó el principio de Verdad Material, contenido en el inciso d) del artículo 4 de la LPA, consagrado en el art. 180-I de la CPE; 1) por sustentarse en los Informes del experto extranjero The Brattle Group, quien emitió informes, entre ellos el denominado “Estrategia Alternativa”, sobre la cual se sanciona a Futuro de BOLIVIA, al margen de los alcances de los Pliegos de Condiciones, los objetos señalados en los contratos por los cuales fue contratado y sin considerar el ordenamiento jurídico nacional, y la existencia de pruebas empíricas presentadas por la demandante.

Conforme la demanda accionada por Futuro de BOLIVIA, se evidencia que dicha entidad demandó la nulidad de todo el procedimiento administrativo, que dio origen a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 y su Auto Complementario, aspectos que tienen que ver con los agravios “in procedendo” o de forma, como los denomina la doctrina, errores en los que hubiese incurrido la Resolución impugnada en la decisión asumida; evidenciándose por otra parte, que la entidad demandante, en ésta acusación materia de análisis acusó errores de forma y errores de fondo o “errores in judicando”, éstos últimos restringidos en su análisis, por la petición de nulidad de la demanda, errores de fondo de los que la presente decisión, se abstraerá en su análisis y fundamentación.

Sobre la justicia material frente a la formal, la SC 2769/2010-R de 10 de diciembre, sostuvo lo siguiente: “ ‘Lo que persigue el principio de prevalencia del derecho sustancial es el reconocimiento de que las finalidades superiores de la justicia no puedan resultar sacrificadas por razones consistentes en el culto ciego a reglas procesales o a consideraciones de forma, que no son estrictamente indispensables para resolver el fondo de los casos que se somete a la competencia del juez’ (BERNAL PULIDO Carlos, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, pág. 376). La Corte Constitucional de Colombia, en la S-131 de 2002, afirmó que ‘…las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico en lo que atañe a trámites y procedimientos están puestas al servicio del propósito estatal de realizar materialmente los supremos valores del derecho, y no a la inversa. O, en otros términos, las formas procesales no se justifican en sí mismas sino en razón del cometido sustancial al que pretende la administración de justicia’. En efecto, el derecho procesal también constituye una garantía democrática del Estado de Derecho para la obtención de eficacia de los derechos sustanciales y de los principios básicos del ordenamiento jurídico, puesto que todos los elementos del proceso integran la plenitud de las formas propias de cada juicio, y no constituyen simplemente reglas formales vacías de contenido, sino instrumentos para que el derecho material se realice objetivamente en su oportunidad; no obstante ello, éste y sólo éste es su sentido, de tal manera que el extremo ritualismo supone también una violación del debido proceso, que hace sucumbir al derecho sustancial en medio de una fragosidad de formas procesales. Dicho de otro modo, el derecho sustancial consagra en abstracto los derechos, mientras que el derecho formal o adjetivo establece la forma de la actividad jurisdiccional cuya finalidad es la realización de tales derechos. Uno es procesal porque regula la forma de la actividad jurisdiccional, por ello se denomina derecho formal, es la mejor garantía del cumplimiento del principio de igualdad ante la ley y un freno eficaz contra la arbitrariedad; y el otro, es derecho material o sustancial, determina el contenido, la materia, la sustancia, es la finalidad de la actividad o función jurisdiccional”.

Resumiendo lo precedentemente señalado, se debe puntualizar que el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez.”

El Principio de verdad material previsto en el art. 4 inc. d) de la LPA, prevé que la Administración Pública, investigará la verdad material en oposición a la verdad formal que rige el Procedimiento Civil; evidenciando, que dicho precepto nos sugiere que para la aplicación de la verdad material, se apartaría por exclusión, a lo que se entiende por la verdad formal, que rige en el procedimiento civil, principio que, deviene de la necesidad de dar primacía, por sobre la interpretación de las normas procesales, a la verdad jurídica objetiva, de modo tal que su esclarecimiento no se vea afectado por un excesivo rigor formal.

La acusación de la demanda en la forma (nulidad), prevé que la denominada “Estrategia Alternativa”, sobre la cual se hubiese sancionado a Futuro de BOLIVIA, al margen de los alcances de los Pliegos de Condiciones y los objetos señalados en los contratos, por los que fue contratado el experto extranjero The Brattle Group, sin considerar el ordenamiento jurídico nacional, que convierte a dichos Informes en una prueba ilegal

Al respecto, corresponde precisar que, las contrataciones del Estado están regidas por el Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), como parte del Sistema de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (Ley SAFCO) N° 1178, cuya norma especial DS N° 0181, en el art. 2, prevé como objetivos de las NB-SABS:

“a) Establecer los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de éstos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley N° 1178;

b) Establecer los elementos esenciales de organización, funcionamiento y de control interno, relativos a la administración de bienes y servicios.” (El resaltado subrayado es añadido)

Previendo, asimismo, en el art. 3 inc. j), que la responsabilidad de los servidores públicos en lo relativo a la contratación, manejo y disposición de bienes y servicios, deben cumplir con toda la normativa vigente y asumir las consecuencias de sus actos y omisiones en el desempeño de las funciones públicas.

Por otra parte la Ley N° 1178, tiene entre uno de sus objetos, la mejora y la eficiencia en la captación y uso de los recursos públicos y en las operaciones del Estado; la confiabilidad de la información que se genere sobre los mismos; los procedimientos para que toda autoridad y ejecutivo rinda cuenta oportuna de los resultados de su gestión; y la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo inadecuado de los recursos del Estado, control que se aplica sobre el funcionamiento de los sistemas de administración de los recursos públicos el que está integrado, conforme el art. 13 de dicha Ley, por:

a) El Sistema de Control Interno que comprenderá los instrumentos de control previo y posterior incorporados en el plan de organización y en los reglamentos y manuales de procedimientos de cada entidad, y la auditoría interna; y

b) El Sistema de Control Externo Posterior que se aplicará por medio de la auditoría externa de las operaciones ya ejecutadas.” (El resaltado subrayado es añadido)

Compulsado el contexto normativo desarrollado con la demanda, se acredita que la demanda, en este acápite, solicitó que éste Tribunal emita criterio respecto de los alcances de los Pliegos de Condiciones y los objetos señalados en los contratos, por los que se contrató al experto extranjero The Brattle Group.

Evidenciándose de normativa desarrollada, que los alcances de la acusación formulada por la demandante, encuentran su sustento en las funciones propias de los Sistemas de Control Interno y Control Externo Posterior, reservados únicamente a la Unidad de Auditoría Interna de la APS, quien cuenta con los instrumentos de control previo y posterior incorporados en su plan de organización interno y en los reglamentos y manuales de procedimientos de dicha entidad; asimismo, corresponderá al Sistema de Control Externo Posterior, aplicable por medio de la auditoría externa de las operaciones ya ejecutadas, función reservada únicamente a la Contraloría General del Estado, segmentos de Control de la Administración Pública (ASFI), que deben previamente determinar, si en la contratación del experto extranjero The Brattle Groupse, se dio cumplimiento a los Pliegos de Condiciones y el objeto señalado en los contratos por los que se contrató, caso en el que se podrá emitir un criterio respecto a esa prueba objetada por la demandante.

En mérito a todo lo desarrollado, este Tribunal encuentra impedimento para emitir un criterio sobre este extremo de la demanda, criterio reservado a otros segmentos de la entidad pública demandada, aspecto que acredita que no se evidenció la violación y conculcación del principio de verdad material, conforme fue demandado por Futuro de BOLIVIA.

5) Violación y conculcación del principio de congruencia

Acusó que la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, violó el principio de congruencia; puesto que, se apartó del contenido mismo de la imputación de cargos, pues no está en tela de juicio, cuál hubiera sido la mejor forma de invertir los recursos, criterios totalmente subjetivos; sino por el contrario, si existió o no un sobreprecio en el costo de los bonos y cupones fragmentados del TGN.

El marco acusatorio de esta parte de la demanda, evidencia que Futuro de BOLIVIA, alegó la inexistencia de concordancia del contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido y considerado por la demandante y lo resuelto por las instancias impugnatorias administrativas y concretamente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022.

Al respecto, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) N° 1284/2014 de 23 de junio, citando a la SC N° 0049/2013 de 11 de enero, señalo:

“El principio de congruencia hace a la garantía del debido proceso, que en definitiva marca el desarrollo del proceso para poder llegar a la sentencia, estableciendo un límite al poder discrecional del juzgador. A través de este principio se obtiene la concordancia entre el petitum de las partes y la decisión asumida por el juez o tribunal; quedando entendido que los mismos no pueden modificar el petitorio ni los hechos planteados en la demanda. En ese sentido, el juez o tribunal no podrá iniciar una acción invocando ciertas conductas previamente tipificadas para en el curso de la sustanciación del proceso, cambiar las mismas, o peor aún, arribar a una conclusión de que fueron vulnerados otros preceptos por los cuales no se dio inicio al proceso en curso, aquello indudablemente significaría vulneración del principio de congruencia y atentatorio contra el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto efectivamente se deja en indefensión al procesado quien no podrá asumir la misma de una manera efectiva, alterando inclusive la producción de la prueba de descargo.”

En ese sentido, la congruencia de las resoluciones exige que la Autoridad (judicial o administrativa) que resuelve una controversia, debe someterse a los puntos discutidos por las partes, efectuando una fundamentación adecuada que permita entender los motivos que llevaron a la Autoridad a la decisión asumida, entendiéndose que la autoridad debe delimitar su conocimiento a lo discutido por las partes, permitiendo de esta forma que las partes puedan defenderse adecuadamente sobre las cuestiones planteadas tanto en la demanda como en la contestación a la misma.

El planteamiento de Futuro de BOLIVIA, sobre la vulneración del principio de congruencia; bajo el argumento que la Resolución impugnada se hubiese apartó del contenido de la imputación de cargos, bajo el entendido de que no fue materia de juicio; “cuál hubiera sido la mejor forma de invertir los recursos; sino por el contrario, si existió o no un sobreprecio en el costo de los bonos y cupones fragmentados del TGN”; en tal sentido, compulsada esta parte de la demanda, con los efectos de la demanda de nulidad planteada por la empresa demandante; y los efectos procesales directos de la nulidad; se evidencia que esta acusación, se encuentra relacionada con aspectos estructurales del fondo del proceso; al ser el tema del costo de los bonos y cupones fragmentados del TGN, una premisa de fondo de la demanda de Futuro de BOLIVIA, que pretende acreditar que no hubo un sobreprecio en la compra de los bonos y cupones; es decir, una incoherente demanda de fondo, con petitum de forma, que inhibe a este Tribunal a emitir criterio; razón por la que, advertidos de esta incongruencia de la demanda no corresponde mayor pronunciamiento al respeto, no evidenciándose la alegada incongruencia de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022.

6) Violación y conculcación del principio de economía, simplicidad y celeridad

En este punto, se acusó que, en desmedro del erario nacional, la APS, contrató especialistas internacionales, que desconocen el mercado nacional para tratar de sustentar su criterio, cuando lo único que requerían para sustentar su nota de cargo y la posterior sanción, era una certificación de la Bolsa Boliviana de Valores, que demuestre fehacientemente que había bonos y cupones fragmentados del TGN, transados a menor precio, el o los días en los que FUTURO AFP los adquirió.

En el contexto de la demanda de nulidad planteada por Futuro de BOLIVIA, considerando que la acusación de la demandante, exige la valoración y análisis de elementos de fondo, que no son materia de la demanda incoada, no corresponde emitir criterio respecto a éste punto.

Por lo desarrollado, se concluye que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, efectuó una correcta compulsa de los hechos, sin incurrir en una errada interpretación de las normas y menos aún una inadecuada fundamentación y motivación técnica jurídica de la normativa respecto a los puntos del recurso jerárquico interpuesto por la demandante, por lo que corresponde desestimar todos los fundamentos de la demanda.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 a 781 del CPC-1975, en concordancia con el art. 2-2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y, en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla en única instancia y declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 1 a 29, interpuesta por Futuro de Bolivia SA, Administradora de Fondos de Pensiones, (Futuro de Bolivia) representada por su apoderado Juan Diego Vargas Cortez, contra la Resolución Ministerial Jerárquica RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, emitida el 3 de enero, por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP) y Auto complementario y en su mérito, mantiene firme y subsistente en todo su contenido y extensión, la Resolución Ministerial Jerárquica RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 de 3 de enero de 2022 y Auto complementario, emitidos por el MEFP y como consecuencia, la Resolución de Recurso de Revocatoria APS/DJ/DI/N° 705/2021 de 9 de julio y la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021, de 5 de febrero, por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS).

Sin costas ni costos, en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 (SAFCO) y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

En mérito a la convocatoria de 20 de abril de 2023, interviene en la suscripción de la presente Sentencia, el Magistrado Carlos Alberto Egüez Añez, Magistrado de la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, quién apoyó al proyecto propuesto por el Magistrado Esteban Miranda Terán Presidente de la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, contra la disidencia del Magistrado José Antonio Revilla Martínez.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la Autoridad demandada, con nota de atención.

Regístrese, comuníquese y cúmplase