Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
SENTENCIA Nº 89/2019
Sucre, 7 de agosto de 2019
Expediente : 370/2017 - CA
Demandante : Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Sociedad Anónima ENTEL S.A.
Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y
Vivienda
Tipo de proceso : Contencioso Administrativo
Resolución Impugnada: Resolución Ministerial Nº 236 de 28 de julio
de 2017
Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa
VISTOS: La demanda contenciosa-administrativa de fs. 100 a 117 vta. presentada por Felipe Cruz Vargas en representación legal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima ENTEL S.A. impugnando la Resolución Ministerial Nº 236 de 28 de julio de 2017 pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; la providencia de admisión de fs. 120, la contestación de fs. 132 a 138 vta., el apersonamiento del tercero interesado de fs. 183 a 196, los memoriales de réplica y dúplica cursantes de fs. 212 a 219 y 240 a 243, respectivamente, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA
I.1. Fundamentos de la demanda.
Manifiesta que su intención es demostrar que en el evento del 4 de agosto de 2015, existió una degradación del servicio y no así la interrupción total del servicio de transmisión de datos en la magnitud que el ente regulador infiere y principalmente demostrar que estos eventos sucedieron de manera súbita, imprevisible e inevitable, enmarcándose en las causales eximentes de responsabilidad por constituirse un caso fortuito o fuerza mayor dentro del ámbito regulatorio, por lo que solicita se consideren los siguientes aspectos:
- a)La autoridad jerárquica se refirió a un informe pericial de la empresa HUAWEI para considerar la responsabilidad de ENTEL S.A., cuando esta documental no es un peritaje como tal sino un manual de procedimiento a seguir dentro de la estructura de funcionamiento del sistema que indica de qué manera están configurados los equipos, por lo que no podía establecerse la responsabilidad de ENTEL S.A. en base a un peritaje que no se realizó, pues dicho informe emitido no está catalogado como pericial ni fue realizado por un experto, no habiéndose valorado correctamente las pruebas al momento de resolver la impugnación, evidenciándose las falencias del proceso sancionador que se inició en base a una pericia inexistente, contraviniendo con ello el art. 28 inc. b), c)
y e) de la Ley Nº 2341, al no existir causa que sustente los hechos probados, objeto cierto que confirme pericialmente lo determinado por el ente regulador y menos fundamento adecuado en base a los documentos que sustenta su dictado.
Consiguientemente, la afirmación de que la formulación de cargos se realizó en base a un informe pericial es falsa, ya que los equipos no fueron configurados como refiere el informe presentado por HUAWEI, sino que tuvieron una incompatibilidad de protocolos de redundancia ocasionando comportamientos no deseados en las interconexiones de la red, ocasionado por el tráfico de un momento a otro que era impredecible de conocer para haber efectuado una alerta o previsión, ya que la operatividad se ajusta bajo un propio software informático de los equipos adquiridos por ENTEL S.A., que colapso logrando bloquearse uno de los equipos, similar a cuando un computador se cuelga cuando realiza una descarga con mucha información, situación que se adecúa a un caso fortuito.
- b)La Autoridad de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), sostienen de manera discrecional que ENTEL S.A. manipuló la configuración de sus equipos para ocasionar la degradación del servicio y afectación, atribuyéndole responsabilidad y sancionándole por ello, cuando estos equipos funcionan bajo una configuración sistemática en todo momento, siendo la gráfica a la que refieren solo un indicador del tráfico, no habiéndose demostrado materialmente este hecho por ninguna instancia, ya que no se hizo una valoración correcta sobre los equipos que por incompatibilidad de protocolos sistemáticamente ocasionó una degradación del servicio, por lo que la ATT debió efectuar un peritaje técnico para establecer si el equipo fue modificado de forma voluntaria o si existió falla en el mismo, para ratificar la sanción impuesta.
Asimismo, la ATT y el MOPSV interpretan erróneamente la conclusión del proveedor de tecnología en la ejecución de pruebas de laboratorio realizadas el 2 de septiembre de 2015 a solicitud de ENTEL S.A., esto es posterior al evento del 4 de agosto de 2015, cuando refiere que el informe pericial advertía de una incompatibilidad de protocolos, pues dicha afirmación no se respalda en un peritaje técnico especializado, por lo que solicita la debida valoración del informe emitido por HUAWEI en el que se afirma que “el escenario de pruebas recreado no representa al escenario real al 100% (escenarios en producción), pero sirve como maqueta para identificar cierto nivel de incompatibilidad en plataformas” y “es probable que la incompatibilidad de protocolos de redundancia de algún equipo diferente al elemento CEoIP en la red CISCO pueda ocasionar comportamientos no deseados en las interconexiones contra otros operadores”, ratificándose la ocurrencia de un hecho fortuito que no podría haber sido previsto ni evitado pese a las pruebas efectuadas en su protocolo de aceptación.
- c)La ATT no consideró que el proveedor ITC Servicios S.R.L. indicó que “La Solución Cisco Prime Network v.3.9 notifica en tiempo real los eventos relacionados a utilización de CPU…”, pues sin sustento técnico concluye que ENTEL S.A. operaría “bajo una denotada falta de diligencia propia de cualquier operador”, debiendo destacar que si no contaría con herramientas de monitoreo no se hubiera identificado con celeridad el equipo en falla y peor aun se hubiera escalado el inconveniente a solo quince minutos de ocurrido el hecho que provocó la degradación del servicio, siendo contundentes las características de caso fortuito ya que el proveedor no pudo corregir el problema en un corto periodo de tiempo sino que tuvo que escalar a soporte de segunda línea y este a su vez ejecutar un escalamiento a Severity 1, como se expone en la nota SAR/1510018 que no fue valorada adecuadamente por el ente regulador.
Del mismo modo, la ATT no identificó si el hecho se debe a incompatibilidad de equipos o a la configuración de los mismos, omitiendo valorar lo informado en el memorial de 7 de enero de 2016 donde se remite la cronología de eventos y análisis de LOGs de switches Huawei, donde se comprueba técnicamente la ocurrencia de un hecho fortuito imposible de prever y evitar, información remitida al MOPSV en conformidad al Auto RJ/AP-008/2016, habiéndose además remitido las gráficas que demuestran el volumen de tráfico con relación al evento del 4 de agosto de 2015, acreditando documentalmente que ENTEL S.A. realizó la monitorización del equipo afectado.
De lo anterior establece que las instancias administrativas omitieron considerar las pruebas presentadas, ya que no se fundamenta ni describe las razones que desvirtúen estos descargos sobre la degradación del servicio, incumpliendo lo dispuesto en el art. 28 inc. b) c) y e) de la Ley Nº 2341 LPA.
- d)La afirmación de que la información requerida no habría sido entregada por ENTEL S.A. es falsa, ya que en el proceso administrativo se evidencia que la misma fue oportunamente remitida, encontrándose en el anexo 4 la nota SAR/1511021 de 9 de noviembre de 2015, con la debida aclaración de que entre el CEoIP y los switches de Huawei no se registra tráfico porque los port channels en cuestión no se encontraban operativos debido a que el lanzamiento de LTE en la banda AWS se habría programado para meses después del evento, habiéndose remitido complementariamente el detalle de disgregación de puertos físicos, interfaces y los denominados Port Channels, con el respectivo tráfico de monitoreo en el Anexo 2, información desconocida en instancia administrativa.
- e)Existe contradicción entre la ATT y el MOPSV, toda vez que la primera afirma en el requerimiento del Auto ATT-D-A TL LP 1193/2015 que el tráfico fue disgregado y la instancia jerárquica refiere que no.
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