SE/0092/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 92/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 733/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Prefectura del Departamento de Santa Cruz contra Presidente, Vicepresidente y Ministros de Bolivia.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Prefectura del Departamento de Santa Cruz contra el Presidente, Vicepresidente y Ministros de Bolivia, impugnando el Decreto Supremo Nº 29698.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 29 a 45, impugnando el DS Nº 29698, publicado el 4 de septiembre de 2008; los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Vladimir Ariel Peña Virhuez en representación legal de la entonces Prefectura del Departamento de Santa Cruz, hoy Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, en mérito al poder Nº 214/2007 de 26 de marzo de 2007, otorgado por Rubén Armando Costas Aguilera en su condición de Prefecto y Comandante General del Departamento de Santa Cruz de la Sierra, en aplicación del art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa contra el Poder Ejecutivo por la emisión del DS Nº 29698 de 3 de septiembre de 2008 (demanda admitida únicamente contra el Presidente Constitucional Juan Evo Morales Ayma de la entonces República de Bolivia, hoy Estado Plurinacional de Bolivia) con los siguientes argumentos:

Manifiesta que conforme al art. 47 del DS Nº 27113 de 23 de julio de 2003, los Decretos Supremos son un acto administrativo general, contra el cual no procedería ningún recurso ulterior por encontrarse en la cúspide de la prelación normativa del Poder Ejecutivo prevista en el art. 8 inc. a) de la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, al ser el Poder Ejecutivo el órgano que ejerce potestad administrativa, cuyo máximo nivel jerárquico es ejercido por el Presidente de la Republica conjuntamente con los Ministros de Estado por mandato Constitucional, en merito a ello la vía administrativa se encontraría agotada y habilitada la vía jurisdiccional para demandar la ilegalidad del DS Nº 29698 ante este Tribunal Supremo de Justicia.

Manifiesta que el DS Nº 29698 de 3 de septiembre de 2008 contraviene las disposiciones legales y garantías constitucionales de presunción de inocencia, derecho a la defensa y debido proceso y a las disposiciones legales de la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales (SACFO) de 20 de julio de 1990, en sus arts. 28, 31, 32, 35, 44 y 47, preceptos que descansarían en la teoría de la Responsabilidad Jurídica del Estado por actos y hechos administrativos e ilícitos, lo que permitiría a todo sujeto perjudicado a accionar por la responsabilidad contractual y/o extracontractual para la exigencia de una indemnización, debiendo observarse la responsabilidad directa o indirecta del Estado por el hecho de sus agentes, y que para hacer efectiva la responsabilidad civil que pudieran merecer los servidores públicos involucrados en las sustracciones y destrozos producidos a las entidades Estatales del mes de septiembre del 2008, correspondía que el Ejecutivo primero demande ante la jurisdicción coactiva Fiscal, y de comprobarse la participación de los mismos, correspondería exigir a la Prefectura del Departamento de Santa Cruz el pago de los daños ocasionados, sin embargo el DS Nº 29698 condena directamente el pago de daños y perjuicios a la institución citada conjuntamente a otras Prefecturas, sin observarse el art. 96 num. 18) de la CPE, quedando supeditada esa facultad por parte del Ejecutivo a su conformidad con el texto constitucional y al principio de reserva legal descrito en la Sentencia Constitucional Nº 024/2005 de 11 de abril de 2005.

Prosigue indicando que el art. 17 del Estatuto del Funcionario Público (Ley Nº 2027), dispone que el régimen disciplinario por la comisión de faltas administrativas se rige por lo dispuesto en el Régimen de Responsabilidad por la Función Publica regulado por la Ley Nº 1178 y sus disposiciones reglamentarias, contravenciones que incluirían las prohibiciones previstas en el art. 9 de la referida norma y la imposición de las sanciones conforme el art. 29 de la Ley SAFCO, previa sustanciación de un proceso interno estipulado por el DS Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, consiguientemente la imposición de una sanción de carácter pecuniario contra el patrimonio de una entidad, sin la existencia de un proceso disciplinario interno alguno, contra los presuntos infractores, vulnera el derecho a la dignidad personal previsto en el art. 7 de la Ley Nº 2027.

Además cita los arts. 13, 13 ter, 70 y 87 el Código Penal (Ley Nº 1768) argumentando que el Decreto Supremo impugnado, al condenar al pago de daños y perjuicios a la Prefectura del Departamento de Santa Cruz, sin previa sustanciación de un juicio, ni sentencia con carácter de cosa juzgada, coloca al Poder Ejecutivo en la ventaja de obrar como legislador, juez y parte, atribuyéndose competencias de otros órganos, soslayándose el procedimiento legalmente establecido, aplicando otro de su propia creación, imponiendo una pena sin juicio previo, atentándose al principio rector de sometimiento pleno a la Ley consagrado en el art. 4 inc. c) de la Ley Nº 2341, lesionando el interés legítimo de la Prefectura del Departamento de Santa Cruz, al administrar y disponer libremente el destino de su patrimonio, debitándose la

Declara también que se transgredió la Ley Nº 2445 de 13 de marzo de 2003, norma que regula la sustanciación de juicios de responsabilidades contra altos dignatarios en el ejercicio de sus funciones, por tanto para establecer la responsabilidad penal en que presuntamente hubiera incurrido una máxima autoridad departamental y servidores públicos, podrá investigarse su grado de participación siguiendo el procedimiento establecido en la norma adjetiva penal.

Manifiesta que los arts. 1, 5, 6 y 37, 39, 40, 41, 382, 385, 386 y 387 de la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999, fueron infringidos por el DS Nº 29698, superponiéndose a la citada Ley, en razón a que se está disponiendo a resarcir un daño causado a las entidades públicas, generando una colisión entre ambas normas, que conforme el principio de jerarquía normativa recogido en el art. 4 inc. h) de la Ley de Procedimiento Administrativo, debiera resolverse con la aplicación preferente de la norma de rango superior, siendo en este caso la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999, mereciendo en consecuencia el control de legalidad sobre actuaciones administrativas generales del Poder Ejecutivo que contradigan los preceptos legales a través del DS Nº 29698 que en la parte considerativa y resolutiva quebrantarían los derechos subjetivos contenidos en la ley penal vigente, Ley SAFCO y Estatuto del Funcionario Público y correlativamente con la tramitación de la reparación civil a las entidades afectadas, prevista en la norma impugnada, se va en sentido contrario a los procedimientos jurisdiccionales previstos en las Leyes Nº 1970 y Nº 2445, presumiendo la culpabilidad y participación criminal de los servidores públicos departamentales, por lo que tal Decreto Supremo merece ser depurado del ordenamiento jurídico boliviano al oponerse a las disposiciones legales vulneradas.

Concluye solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, examinar los alcances del DS Nº 29698, declarando ilegal y dejándolo sin efecto jurídico, ordenando la restitución del importe de Bs. 488.662,42 que le fue indebidamente debitado de la Cuenta en el Banco Unión Nº 10000002892798 correspondiente a la entonces Prefectura del Departamento de Santa Cruz, y consecuentemente se condene al Poder Ejecutivo Central al pago de los daños causados, más los intereses, honorarios y costas procesales.

CONSIDERANDO II: Corrido en traslado y citada legalmente la Autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Martin Luis Burgoa Luna en su calidad de Director de Asuntos Jurídicos, Ernesto Cesar Hinojosa Ledezma, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica y Yolanda Vidaurre Negrón, en su condición de Analista Legal en representación legal del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, en mérito al poder especial y suficiente Nº 1752/09 de 4 de mayo de 2009, quiénes por memorial de fs. 103 a 105, opusieron la excepción de incompetencia que fue resuelta por Auto Supremo Nº 025/2010 que la declara improbada. Y por escrito de fs. 111 a 115 contestaron a la demanda en forma negativa señalando lo siguiente:

La argumentación normativa y jurisprudencial citada en la demanda contencioso administrativa no se aplica en la presente causa, al no existir identidad en cuanto a los supuestos facticos entre la problemática resuelta mediante la resolución que genera el precedente obligatorio y los hechos a resolverse, citando la SC 0004/2005-ECA de 16 de febrero, al no existir analogía entre los supuestos facticos del precedente obligatorio referente a la no activación del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, ya que en la demanda se denunciaría la vulneración del art. 16 de la CPE, lo cual implica la aplicación de los procedimientos constitucionales regulados en la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional, por tanto este Tribunal Supremo de Justicia no sería competente para conocer la presente demanda.

Asimismo refiere la interpretación errónea del art. 69 de la Ley del Procedimiento Administrativo en virtud que no se agotó la vía administrativa, y no estaría habilitada la vía jurisdiccional para demandar la ilegalidad del DS Nº 29698 a través de una demanda contencioso administrativa, porque si bien es cierto que el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, carece de carácter superior jerárquico y el Decreto Supremo impugnado fue emitido por él mismo; también sería cierto que la Ley Nº 2341 prevé los recursos como el de revocatoria, al ser un acto administrativo el Decreto Supremo impugnado, correspondía se siga el procedimiento que establece la referida Ley y su reglamento.

Refiere que el demandante no posee legitimación activa, por no haber acudido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando la ilegalidad del Decreto Supremo, tampoco se expone sucintamente los derechos lesionados vulnerando al num. 7) del art. 327 del Código de Procedimiento Civil en relación al art. 779 del mismo cuerpo legal, que le permita solicitar la protección a través del procedimiento contencioso administrativo.

Manifiesta que al haberse denunciado en la demanda contencioso administrativa la vulneración de las garantías constitucionales establecidas en el art. 16 de la CPE (presunción de inocencia, derecho a la defensa y debido proceso) daría lugar a la inactivación del proceso contencioso administrativo y que correspondía la presentación de una demanda en el marco de los procedimientos constitucionales determinados en la Ley Nº 1836, por tanto la autoridad competente para conocer esta acción seria el Tribunal Constitucional ahora Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, a través del recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad previsto en el art. 54 y siguientes de la Ley Nº 1836, al acusarse contradicción entre la norma impugnada y disposiciones constitucionales.

En cuanto a la Jerarquía normativa, señala que la CPE se encuentra en la cúspide, por su parte la Ley como expresión de voluntad popular se encontraría en un nivel superior al Decreto Supremo, el último debe subordinarse a la CPE y a la Ley; que conforme los arts. 109 de la CPE y art. 5 de la Ley Nº 1654 de 28 de julio de 1995 al definir las atribuciones del Prefecto en el régimen de descentralización administrativa, el Decreto Supremo demandado en concordancia con la CPE de 1967 establecería disposiciones legales específicas, reglamentando las normas generales previstas en Ley, sin desconocer y suprimir derechos y obligaciones que les confieren la misma, por tanto el demandante se limita a realizar afirmaciones subjetivas sin precisar los derechos lesionados, y sin fundamentar la oposición entre el interés público y el privado, vulnerando de los arts. 327 num. 7) y 778 del Código de Procedimiento Civil.

Concluyen contestando a la demanda de forma negativa, solicitando se la declare IMPROBADA.

Aceptada la respuesta a la demanda por la citada resolución de fs. 146 a 148, se corrió traslado al demandante para la réplica, sin que se hubiera ejercitado dicha facultad por proveído de fs. 150, se tuvo por renunciado el derecho, decretándose Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por la institución demandante, por cuanto a la característica de la normativa impugnada (acto administrativo) emitida por el Órgano Ejecutivo, corresponde a este Tribunal analizar si la mencionada resolución se opone o no a las disposiciones contenidas en la Leyes citadas por la institución demandante.

CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y del Decreto Supremo impugnado, se establecen los siguientes extremos:

Ante la situación jurídica planteada por el demandante impugnando el DS Nº 29698, corresponde ejercer el control de legalidad, a efecto de determinar si es correcto o no activar la vía del proceso contencioso administrativo, por lo que este Tribunal Supremo de Justicia ingresa a analizar el fondo de la demanda, en razón del Auto Supremo 025/2010 de 8 de enero de fs. 146 a 148 del expediente, por el cual la entonces Corte Suprema de Justicia, se declaró competente para la resolución de la presente causa.

Establecidos los alcances de la presente demanda, a efecto de pronunciar resolución, el objeto de controversia, se circunscribe al siguiente hecho puntual:

Se acusa que el Decreto Supremo impugnado (Nº 29698) infringe y es contradictorio a las siguientes normas:

• Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) de 20 de julio de 1990 en sus arts. 28, 31, 32, 35, 44 y 47.

• Estatuto del Funcionario Público- Ley Nº 2027 en su art. 7 inc. c) y art. 17.

• El Código Penal (Ley Nº 1768) en sus arts. 13, 13 ter, 70 y 87.

• Ley Nº 2445 de 13 de marzo de 2003.

• Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999 en sus arts. 1, 5, 6 y 37, 39, 40, 41, 382, 385, 386 y 387.

Para efectuar la contrastación del Decreto impugnado con las normas que se consideran infringidas, se establece las siguientes consideraciones:

La CPE (abrogada) faculta al Poder Ejecutivo como máxima Autoridad-enmarcado en la Ley del Órgano Ejecutivo (compuesto por el Presidente, Vicepresidente y su consejo de Ministros)- emitir normas y supervisar su cumplimiento, con el objeto de conservar y defender el orden interno y la seguridad exterior del país, es así que el art. 96 de la norma Constitucional (abrogada) estipula: Son atribuciones del Presidente de la República: ….1º. Ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución…. 18º. Conservar y defender el orden interno y la seguridad exterior de la República, conforme a la Constitución… (…)”, norma que concuerda con el art. 172 de la CPE vigente, en merito a esta atribución se emite el DS Nº 29698, como norma de carácter especial que coadyuve a mantener el orden público, en observancia de la CPE y Leyes vigentes.

Sin embargo para establecer si el DS Nº 29698 de 3 de septiembre de 2008, vulnera a las Leyes señaladas por la parte demandante, es menester establecer primero los alcances del Decreto Supremo, que en su art. 1 estipula: “(objeto). El presente Decreto tiene por objeto establecer los mecanismos de reparación de los daños causados por actos de vandalismo y depredación del patrimonio Estatal provocados por alteraciones del orden publico promovidos por las Prefecturas del Departamento”; esta norma legal al contener solamente dos artículos, es clara y precisa al establecer su fin y a través de qué mecanismo se ejecuta su cumplimiento; sin embargo la demanda contencioso administrativa no es clara, al no indicar cuál de sus dos artículos son contradictorios, o es en su integridad, lo que demuestra el incumplimiento de la carga argumentativa.

Ahora bien, con referencia a la primera normativa presuntamente vulnerada (Ley Nº 1178), es menester referirnos que con la promulgación de la Ley de Administración y Control Gubernamentales N°1178, también conocida como Ley SAFCO, se tiene un instrumento que regula los Sistemas de Administración y Control de los recursos del Estado y su relación con los Sistemas Nacionales de Planificación e Inversión Pública, que expresa un modelo de administración para el manejo adecuado de los recursos del Estado en todas las entidades del sector público, además instituye sistemas de administración financiera y no financiera, que funcionan de manera interrelacionada y con los Sistemas Nacionales de Planificación (SISPLAN) e Inversión Pública (SNIP). Otro de los alcances de esta Ley, es establecer el régimen de responsabilidad por la función pública de los servidores públicos.

Si bien se denuncia la vulneración del art. 28 de la Ley Nº 1178, esta es clara al establecer responsabilidad por la función pública, buscando que los servidores públicos no sólo sean responsables de los aspectos formales de la gestión, sino también de los resultados de la misma y no por actos de vandalismo contrarios a la estabilidad del país, al no ser concernientes al desempeño de sus funciones.

La parte actora al señalar la presunta vulneración de los arts. 31, 32, 35, 44 y 47 de la Ley SAFCO, no expresa de qué manera el Decreto Supremo impugnado mediante la demanda contencioso administrativa, infringe las mismas; cabe aclarar que tales normativas regulan la responsabilidad por la Función Pública (aptitud e idoneidad para responder por las acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones) de todo servidor público, sin distinción de jerarquía, de rendir cuentas no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultados de su aplicación, al instaurar esta Ley un modelo de administración para el manejo de los recursos del Estado, siendo su finalidad lograr una administración eficaz y eficiente de los recursos públicos, generando transparencia en la gestión pública y sobre todo lograr que todo servidor público asuma plena responsabilidad por sus actos y desarrollar la capacidad administrativa en el Sector Público. En cambio el Decreto Supremo impugnado no regula la Responsabilidad por la Función Pública, si no que dispone mecanismos de reparación de daños emergentes por actos vandálicos, que causen depredación del patrimonio Estatal, suscitados por manifestaciones promovidas por las Prefecturas de Departamentos (persona jurídica) en detrimento de la tranquilidad ciudadana, ante el incumplimiento de un mandato constitucional de conservar el orden público, acto administrativo emitido por el Poder Ejecutivo en uso de las Atribuciones conferidas por la Carta Magna, por consiguiente no se contrapone a las disposiciones citadas por el demandante.

La Ley Nº 2027 (Estatuto del Funcionario Público de 22 de octubre de 1999) difiere de la norma impugnada al ser expreso en su art. 2 que dispone:” El presente Estatuto en el marco de los preceptos de la Constitución Política del Estado tiene por objeto regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación o servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiencia y desempeño y productividad”.

Por consiguiente el alcance de la Ley Nº 2027 es distinto, por tanto la aplicabilidad de los arts. 7 inc. c) y 17 de la citada norma (la primera referente a los derechos del servidor público y la segunda atinente al régimen disciplinario), es conexa a la regulación emergente de la relación de los servidores públicos (persona natural) con el Estado, garantizando y asegurando la carrera administrativa y eficiencia o vocación de servicio a la colectividad, siempre en el ejercicio de la función pública, en consecuencia la parte demandante no puede invocar la ilegalidad o contraposición a la Ley del Funcionario Público, más aún cuando la parte actora no precisa cuál de los incs. c) ya sea del parágrafo I o II del art. 7 de la citada Ley resulta infringida, demostrándose una vez más que la demanda es confusa e imprecisa.