Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 93
Sucre, 16 de julio de 2024
Expediente: 177-2023 CA
Demandante Sociedad Comercial Eliora Inversiones S.R.L.
Demandado: Autoridad de Fiscalización del Juego AJ
Tipo de Proceso: Contencioso
Resolución Impugnada: PROVEIDO N° 12-00152-23 de 5 de mayo
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fojas 38 a 46 vuelta, interpuesta por la Sociedad Comercial Eliora Inversiones S.R.L. representada por Diego Alberto Sakal, contra la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ impugnando el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo, el memorial de contestación de la autoridad demandada de fojas 142 a 151 y vuelta, el memorial presentado por el Director Regional Cochabamba de la Autoridad de Fiscalización del Juego, en calidad de tercero interesado, el decreto de autos de fojas 254, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.
CONSIDERANDO I:
I.1.- Antecedentes de la demanda.
El origen de la causa radica en el hecho que la empresa Eliora S.R.L., alegó que el proveído N° 13-00152-23 emitido por Autoridad de Fiscalización del Juego AJ el 5 de mayo de 2023, está dirigida a la imposición de una sanción ilegal, pues no se dio lugar a la solicitud de acumulación de procesos.
La empresa demandante considera que los proveídos 12-00032-23 de 5 de abril de 2023, 12-00134-23 de 19 de abril de 2023 y 12-000152-23 de 5 de mayo de 2023, tienen carácter definitivo, por ello alega que tiene derecho a plantear los recursos que prevé el procedimiento administrativo ante decisiones que lesionan sus derechos, por ello solicitó la acumulación de los procesos que tendrían igualdad de sujeto, objeto y causa.
En la práctica los referidos proveídos podrían ser considerados actos administrativos de mero trámite; empero los efectos que producen, considera son de carácter definitivo, pues determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento, por lo que el proveído N° 13-00152-23 de 5 de mayo de 2023, le produce indefensión y violación a preceptos constitucionales, porque no fueron atendidos los recursos planteados.
Ha sido notificada con el Proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, que declaró IMPROCEDENTE, el recurso de revocatoria interpuesto en su momento, y el 2 de mayo de 2023, se presentó el correspondiente recurso jerárquico, mismo que también fue declarado IMPROCEDENTE, por medio del Proveído 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, que es objeto de impugnación en este proceso contencioso y administrativo.
I.2.- Fundamentos de la demanda.
A continuación, desarrolló la argumentación siguiente:
I.2.1.- El proveído N° 12-00152-23 de 5 mayo de 2023 no dispone ningún tipo de sanción; pero, sí está dirigiendo a la imposición de una sanción ilegal, puesto que, no se está dando lugar a la solicitud de acumulación de procesos, que fue planteada de manera única, precisa y con los argumentos correspondientes al efecto, dejando en consecuencia, mediante el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, la posibilidad real de dos multas iguales, por un mismo acto observado por la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, impuesta en otros procesos administrativos con los cuales existe una igualdad de sujetos objetos y causa, que claramente, es ilegal e inconstitucional y vulnera el Principio Non Bis In Idem.
I.2.2.- El Proveído N° 12-00152-23 de 5 mayo de 2023, no es una resolución administrativa de carácter definitivo, como puede llegar a ser una Resolución Sancionatoria, si produce los efectos de un acto administrativo, toda vez que, el 20 de marzo de 2023, se ingresó un memorial con una solicitud expresa y específica, en el que, solicita claramente la acumulación de procesos por igualdad de sujetos, objetos y causa.
La solicitud fue ingresada de manera separada a otros actos administrativos llevados a cabo por parte del mismo proceso objeto de la solicitud de acumulación.
La entidad demandada, pretende demostrar que la SOLICITUD, fue presentada por separado, constituyéndose, un acto ajeno a la presentación de alegatos (presentados de manera separada a la solicitud de acumulación), por lo que debe ser considerada de manera única y plena y debe ser atendida como tal. Refieren que el proveído N° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023, el proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, y ahora el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, tienen carácter definitivo; o por lo menos de equivalencia. Ante este escenario, señalan que, primero solicitaron acumulación de procesos, que fue negada por IMPROCEDENTE; y ante la negativa, plantearon el recurso de revocatoria y luego el recurso jerárquico, los cuales no fueron considerados, sino más bien fueron rechazados bajo el argumento que no es una resolución definitiva la que se pretende recurrir.
I.2.3.- Afirman que, los proveídos referidos precedentemente, en la práctica y género, pueden ser considerados como actos administrativos de mero trámite; sin embargo, no se ha tomado en cuenta, los efectos que producen, porque revisten la calidad de acto administrativo de carácter definitivo, toda vez, que determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento y produce indefensión clara y actual, toda vez que, no se está atendiendo los recursos planteados, ante la negativa a una solicitud planteada de manera clara, específica y legal.
Reiteró, que la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, sólo se dedica a alegar que no son viables los recursos que provee la ley (recurso de revocatoria o jerárquico) contra resoluciones de mero trámite y sin atender los argumentos en el fondo, circunstancia que da lugar a una clara indefensión y violación a preceptos constitucionales, derechos e intereses particulares de la empresa.
Cito la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/ VPSF/URJ-SIREFI 018/2018 de 12 de marzo, referente a los precedentes administrativos, que como administrado, dentro de un proceso sancionatorio y frente a decisiones o actuados por parte de Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, impugnan en sede judicial el proveído 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, por inobservancia al debido proceso y provocar indefensión al Administrado.
I.2.4 El proveído que rechazó la solicitud de acumulación de los procesos, constituye un acto administrativo previo a una decisión final, toda vez que en el presente caso se encuentra en una etapa inicial, cuya disposición pone fin al procedimiento; por consiguiente, no constituye por sí misma un acto administrativo o equivalente, al negarse una solicitud planteada por el administrado, este tiene el derecho de plantear y hacer uso de los recursos que la ley le prevé para poder revertir tal decisión, puesto que se ve, afectado por la misma, en cuanto a sus derechos e intereses, debiendo la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, como institución, atender la solicitud, hasta las últimas instancias y no rechazar los recursos presentados, con el simple argumento que los proveídos no son actos administrativos definitivos y por ende susceptibles de recurrir, cuando estos, si están trayendo consecuencias de carácter equivalente a un acto administrativo definitivo y por consiguiente reversible.
Por lo señalado, infiere que es producto de una interpretación errónea de la norma, dejando en indefensión a sus mandantes, en contra del principio del debido proceso, derecho a la defensa, de legalidad, Non Bis In Idem, y otros, volviendo al proceso administrativo pasible de vicios, que merecen ser corregidos, o en su defecto, de revisión, en instancias judiciales y posteriormente en instancias constitucionales, si correspondiesen.
I.2.5.-Por otro lado, debe tenerse en cuenta el fondo del asunto que se está observando por parte de la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, y del por qué del planteamiento de la acumulación de procesos por parte del administrado; puesto que, con la resolución final del proceso, se afectara directamente sobre los derechos en intereses del administrado, toda vez que, en caso de encontrarse “responsable de la supuesta acción de ejecutar una promoción no autorizada”, se aplicara una doble sanción por un mismo actuar, lo que determinara, nuevamente, en una acción ilegal sujeto a nulidad, por violar, una vez más, el principio del derecho non bis in idem.
Por otro lado, en caso de no encontrarse “responsable de la supuesta acción de ejecutar una promoción autorizada” por parte del administrado, dicho fallo, servirá de precedente administrativo para la resolución de los otros casos, ya iniciados por la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ contra Eliora Inversiones SRL, por el mismo actuar observado, es decir, ya sea un fallo o el otro, influirá directamente en los otros procesos, dada la conexitud de objeto, causa, sujetos hasta de infracción. Por este motivo, arguye que corresponde a la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, dar curso a la solicitud de acumulación de proceso, en vista de la economía procesal y la naturaleza del mismo y atendiendo a sus deberes y facultades como funcionario público, tomando en cuenta los artículos 345 y 346 el Código Procesal Civil.
I.2.6.- Por otro lado, manifiesta que existen precedentes administrativos, a fin de, demostrar una vez más, el ilegal proceder por parte del Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, al no dar curso a la solicitud de acumulación de procesos, cuando existe entre los procesos objetos de acumulación, una igualdad de interés y de objeto, como así lo señala el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002.
Al respecto citó el Auto N° 11-00019-23 de 31 de enero de 2023, mediante el cual, ante la solicitud de acumulación de proceso, por parte de la empresa Eliora Inversiones SRL, se dispuso la ACUMULACIÓN, por encontrarse conexitud entre las causas, igualdad de sujetos, objeto y causa, que prácticamente es similar o idénticos en cuanto a naturaleza e interés, al de la solicitud de acumulación del proceso, y que fue negada, sin los fundamentos legales suficientes.
I.2.7.- Reiteran que, como bien menciona la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, en el Artículo 56, Parágrafo I de la Ley N°2341 de Procedimiento Administrativo, los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo y actos administrativos que tengan carácter equivalente, la misma norma amplía la posibilidad de plantear recursos (jerárquico o de revocatoria), no solo a actos definitivos, como una resolución sancionatoria; sino también, respecto de actos administrativos que tengan carácter equivalente. Bajo ese entendido, alegó que el acto administrativo denominado Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, tiene un carácter equivalente a una resolución de carácter definitivo, puesto que, conforme fue expuesto anteriormente, pone fin en sede administrativa a una solicitud expresa de acumulación de proceso en instancia administrativa, que allana el camino a la imposición de una doble multa ilegal e inconstitucional, restringe el derecho como administrado y finaliza una solicitud planteada ante esta institución, de manera negativa, sin base legal ni fundamentos suficientes, generando daños a sus derechos.
Afirmó que, todos los proveídos impugnados en su momento, cumplían con los requisitos para ser objeto del recurso de revocatoria y luego recurso jerárquico, ya planteados y negados por la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, como así también lo demuestran precedentes administrativos, como ser la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1449/2014 de 20 de octubre de 2014.
I.2.8.-.Resalta que, la petición de la acumulación de procesos, denegada por improcedente, obedece a la necesidad de procurar en términos de actividad procesal, un pronunciamiento único, a fin de evitar pluralidad de decisiones; más aún, si no fueran contradictorias entre sí, se debe proceder a la acumulación de estos procesos.
En la materia, evidencian que la solicitud de acumulación de proceso es totalmente viable puesto que estos, se cuentan en trámite procesal, tienen efectivamente, identidad de sujetos, causa y objeto y sanción, tramitada ante una misma autoridad jurisdiccional, que hacen ver, que los resultados de estos procesos, sea cual fuere la resolución de fondo, incumbirá a ELIORA INVERSIONES SRL, a sus derechos e intereses.
I.3.- Petitorio.
Concluyó el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, habiendo sido agotada la vía administrativa e interpuesta la demanda en término oportuno, se pronuncie Resolución Definitiva declarando probada en todas sus partes la demanda; en consecuencia, deje sin efecto proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 notificada el 10 de mayo de 2023 por la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ; y deliberando en el fondo disponga la acumulación de procesos solicitada y subsane hasta el vicio más antiguo.
CONSIDERANDO II:
II.1.- De la contestación a la demanda.
Por providencia de fojas 70 se admitió la demanda contenciosa administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley, más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que, remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
Del mismo modo, se ordenó la notificación a la Dirección Regional Cochabamba de la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, como tercero interesado, en el domicilio sito en la Av. Ayacucho, esquina Avenida Heroínas Edif. Ecobol piso 1 de la ciudad de Cochabamba, ordenando se libre provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.
Cumplidas las diligencias de notificación al tercero interesado, el 21 de noviembre de 2023; y a la autoridad demandada, el 29 de noviembre de 2023, como consta por las literales adjuntas al memorial de fojas 135 y vuelta, así como a memorial de fs. 212 y vuelta, fueron devueltas las provisiones libradas con el diligenciamiento ordenado y como consta por las providencias de fojas 136 y 213, se ordenó la acumulación de ambas providencias a sus antecedentes.
En consecuencia, providenciando el memorial de contestación a la demanda de fojas 142 a 151 y vuelta, se tuvo apersonado a Marco Antonio Sánchez Vaca, Director Ejecutivo de la Autoridad de FiscaIización del Juego AJ, en virtud de la Resolución Suprema N° 28928 de 30 de noviembre de 2023 (fojas 139), teniéndose por contestada la demanda e instruyéndose a continuación, su traslado a efecto de la réplica.
La autoridad demandada, en el memorial de contestación negativa, luego de afirmar que en ningún momento se incurrió en las vulneraciones acusadas por el demandante y después de realizar una amplia relación de antecedentes, señaló:
II.1.1.- Respecto de la vulneración al principio non bis in idem, en atención a que el proveído N° 12-00152-23 está dirigiendo la imposición de una multa, afirma que el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 no prevé ninguna sanción, ni tampoco está dirigiendo la imposición de una multa como señala la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, solo se pronuncia respecto a la interposición del recurso jerárquico planteado erróneamente el 2 de mayo de 2023 por la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, resolviendo declarar improcedente la impugnación realizada por su representante legal, conforme prevé el artículo 66 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo.
Asimismo, refiere que se deberá tener presente que existen precedentes administrativos que rigen su actuar administrativo, entre las cuales se encuentra Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 001/2009 de 9 de septiembre, que establece que el recurso jerárquico procede solo y en cuanto a la resolución que resuelve el recurso de revocatoria.
II.2.2.- Respecto que los proveídos N° 12-00032-23, 12-000134-22 y 12-00152-23, revisten carácter definitivos como consecuencia de solicitudes presentadas de forma separada; señala que si bien, la solicitud de acumulación de procesos habría sido presentada de forma separada al memorial presentando alegatos de descargos, al Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23 de 24 de febrero de 2023, ello no implica que sus resoluciones tengan carácter definitivo y/o se equiparen a un acto administrativo de carácter definitivo por el mismo hecho de que son preparatorios al acto administrativo definitivo a dictarse. A ello, menciona, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0249/2012 de 29 de mayo de 2012, inherente a la clasificación de los actos administrativos.
Advierte que los proveído N° 12-00032-23 de 5 de abril de 2023, que rechazó la solicitud de acumulación de procesos (Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23), N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023 que resuelve declarar improcedente el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa demandante, no se constituye en acto que incidan directamente en la resolución administrativa definitiva, máxime si se considera que la empresa ELIORA INVERSIONES SRL,.impugnó el fondo de la causa. Por lo que considera que, los proveídos N° 12-00032-23 de 5 de abril de 2023, N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023 y N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, no se configuran en actos administrativos definitivos o equivalentes, toda vez que no resuelven el fondo de la causa; es decir, no son susceptibles de interposición de recursos administrativos al no revestir carácter de definitivo y/o equivalente, conforme se establece en el artículo 56 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo.
II.2.3.- Respecto que los proveídos N° 12-00032-23, 12-00134-23 y 12-00152-23 determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento; argumento que los referidos proveídos no determinaron la conclusión del proceso en el fondo, toda vez que la Resolución Sancionatoria N° 10-00023-23 de 26 de julio de 2023 fue impugnada el 14 de agosto de 2023 interponiendo recurso de revocatoria y nuevamente fue impugnada por memorial presentado el 29 de septiembre de 2023, interponiendo recurso jerárquico, evidenciando que ante la emisión de los Proveídos N° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023, N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, como el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 no se agotó la instancia administrativa, sino hasta después de haberse resuelto el recurso jerárquico planteado por la empresa administrada.
II.2.4.- Respecto que la solicitud de acumulación de procesos fue ingresada de manera separada al memorial de presentación de alegatos y que por lo tanto sí se está poniendo fin al procedimiento. Esgrime que, es evidente que la solicitud de acumulación presentada mediante memorial a la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ el 20 de marzo de 2023, fue presentada de manera separada a los alegatos presentados por la empresa ELIORA INVERSIONES SRL; de igual fecha y nuevamente el 22 de junio de 2023 en atención a la nulidad de obrados, corresponde hacer notar, que como bien señala la empresa ahora demandante “una cosa no tiene nada que ver con la otra”, toda vez que la primera (la solicitud de acumulación de procesos) viene a ser propiamente una solicitud, que fue resuelta mediante Proveído N° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023; en cambio, la presentación de alegatos y descargos al Auto de Apertura de Proceso Administrativo al ir al fondo de la situación si fue plasmada como tal y considerada en el acto administrativo definitivo; es decir, la Resolución Sancionatoria N° 10-00023-23 de 26 de julio de 2023.
Reitera que los Proveídos N° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023, N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, como el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, no constituyen en actos administrativos de carácter definitivo o equivalente, toda vez que no pusieron fin a la instancia, no fue resuelto en instancia jerárquica, sino solamente pusieron fin a una solicitud, motivo por el cual, no constituyen actos susceptibles de impugnación en la vía contenciosa administrativa.
II.2.5.- Respecto que la jurisprudencia administrativa prevé que los actos administrativos que tengan efecto equivalente a los definitorios son susceptibles de impugnación y que por tal motivo se está colocando a la empresa en una situación de indefensión. Al respecto señala que, si los actos de mero trámite tienen incidencia directa con la ejecutividad del acto administrativo definitivo plasmado en una resolución administrativa, entonces será impugnable en sede administrativa y posteriormente judicial. Empero, al recaer solamente en la categoría de acto administrativo de mero trámite que no resuelve el fondo de la causa ni impide la prosecución de la misma, no sería susceptible de impugnación.
Con relación de que se le habría dejado en indefensión y que la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ habría vulnerado el derecho de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL al debido proceso, a la legalidad y al principio Non Bis In Idem, la empresa no fundamenta de qué manera la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ hubiese vulnerado los referidos derechos, todo ello considerando que la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, impugnó todas las resoluciones administrativas.
II.2.6.- Respecto que se aplicaría una doble sanción por un mismo actuar y respecto a la procedencia del art. 346 del Código Procesal Civil. Manifiesta que la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, en un vago intento de “marear” el objeto de la demanda contenciosa administrativa, señala que la Autoridad de Fiscalización del Juego, pretende sancionar dos veces por un mismo hecho, sin tomar en cuenta que el principio non bis in ídem, constituye una prohibición de sancionar dos veces, siempre y cuando sea por el mismo hecho, a ello citó la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 2193/2013 de 25 de noviembre.
No se dio curso a la solicitud de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL para la acumulación de Procesos: Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23 de 3 de enero de 2023 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23 de 24 de febrero de 2023 en primera instancia porque el objeto no resulta ser el mismo, toda vez que en uno se pretende sancionar a la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, por realizar una promoción no autorizada por la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ que ofrecía el 50% de descuento en torno a la compra del segundo artículo y que por el otro lado, se pretende sancionar la conducta del administrado por desarrollar una promoción empresarial no autorizada por la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ que ofrecía el 60% de descuento en torno a la compra del segundo artículo, siendo por lo tanto distintos en el hecho y en el objeto.
Finalmente, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, pretende apoyar su argumento de acumulación basándose en normas de derecho procesal civil, sin tener en cuenta que, las reglas de derecho procesal civil pueden, aplicarse al derecho administrativo; empero, las mismas que tienen que ser a falta de dicho instituto jurídico; al respecto citó la Sentencia 0678/2014 de 8 de abril.
II.2.7.- Respecto que existen precedentes administrativos, mediante los cuales la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, dio curso a la acumulación de procesos. Manifiesta, que en una primera instancia la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, solicitó la acumulación de procesos Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001- 23 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00002- 23, ambos de 3 de enero de 2023, que fue declarado FUNDADO en atención a la conexitud que existió entre los hechos y el objeto propiamente dicho, toda vez que mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001- 23 de 3 de enero de 2023, se dispuso el inicio del proceso administrativo sancionador contra la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, por desarrollar la promoción empresarial “CELEBREMOS JUNTOS, ARMA TU COMBO 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” sin contar con la respectiva resolución de autorización, y paralelamente, por Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00002-23 de 3 enero de 2023 se dispuso el inicio del proceso administrativo sancionador en contra de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL con NIT 178984029, bajo la denominación comercial UNDER ARMOUR, por desarrollar la promoción empresarial “ARMA TU COMBO 50% EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” sin contar con la respectiva resolución de autorización.
Asimismo, en ambos procesos administrativos sancionatorios se le atribuyó el incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 27, parágrafo I, párrafo tercero de la Ley N° 060 de Juegos de Lotería y de Azar, que se traduce en la comisión de una infracción grave, que es sancionada con la multa de UFV¨s 10.000 ( diez mil 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda) de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015; y que además, los mismos tenían la misma modalidad de premiación descrita en el inciso h) del artículo 4 y artículo 27 parágrafo III de la Resolución Regulatoria N° 01-00002-21 de 10 de junio de 2021 “cualquier otro medio de acceso al premio” y mecánica, que consistía que el cliente previamente proceda a la adquisición de un primer artículo para así lograr acceder al premio del 50% en ambos casos, situación totalmente distinta al Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23 de 24 de febrero de 2023, que consistía en que el cliente previamente proceda a la adquisición de un primer artículo para así lograr acceder al premio del 60%, máxime si entre el Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23 no existe conexitud de tiempo y forma, considerando que el período de duración de la promoción empresarial de ambos son diferentes y que, ambos se encontraban en etapas procesales distintas.
II.2.8.- Respecto que el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, tiene carácter equivalente a una resolución de carácter definitivo, reiteró que los Proveídos N° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023, N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, como el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, no revisten la calidad de actos administrativos definitivos o equivalentes, toda vez que no resuelven el fondo de la causa, ya que en el fondo de la causa fue sustanciado en instancia jerárquica ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
Bajo ese marco, esgrime que el Proveído N° 12-000032-23 de 5 de abril de 2023 que rechazó la solicitud de acumulación de procesos (Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23 y Auto de Proceso Administrativo N° 09-00006-23) no viene a ser un acto que incida directamente en la resolución administrativa definitiva, máxime si la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, impugnó el fondo de la causa (si la actividad efectuada “ARMA TU COMBO 60% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” se configuraría o no en una promoción empresarial) y actualmente el proceso se encuentra en etapa de impugnación jerárquica.
Por otra parte, el Proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023 al emerger de una alzada contra un acto de mero trámite que resuelve una solicitud de acumulación, que fue declarada improcedente, en razón justamente a que no se estaba impugnando un acto administrativo de carácter definitivo; y finalmente al no ser procedente la interposición de la revocatoria, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL interpuso recurso jerárquico contra el Proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, por lo que, al no haberse impugnado ante una resolución que estuviese resolviendo la revocatoria, mereció el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 que declaró improcedente la impugnación realizada por los motivos ya expuestos de manera abundante.
II.2.9.- Respecto que la petición de acumulación de procesos obedece a la necesidad de unificar pronunciamientos, hizó notar la insistencia reiterada de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL en que se proceda a la acumulación del Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23, sin tener presente que no existe identidad de objeto y causa en los procesos administrativos correspondientes al Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23 (al cual solicita la acumulación) y Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23, toda vez que en el primer caso (Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23) la promoción empresarial ofrecía el 50% de descuento y en este segundo caso (Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23) ofrecía el 60% de descuento en el segundo artículo, máxime tomando en cuenta si el período de duración de la promoción empresarial de ambos son diferentes y que, ambos se encontraban en etapas procesales distintas.
II.5. Petitorio
Concluyó el memorial solicitando que en mérito a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, manteniendo en consecuencia firme y subsistente el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023.
II.6. Contestación del tercero interesado
II.6.1. Por providencia de fojas 157 vuelta, se tuvo por apersonado a René Wilson Murillo Paz, Director Regional Cochabamba de la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, en virtud de la Resolución Administrativa Ejecutiva N° 02-00119-23 de 1 de diciembre (fojas 153 a 154) y por presentada su contestación a la demanda como de tercero interesado.
II.6.2. Alegó que, no tiene la facultad legal para responder la demanda contenciosa administrativa planteada por la empresa Eliora Inversiones SRL., porque la representación institucional de la AJ, conforme al artículo 23 de la Ley 060, es ejercida por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización del Juego, a quien corresponde su notificación para su correspondiente pronunciamiento y sobre los proveídos cuestionados por la parte demandante.
II.7. Petitorio
Finalizó el memorial solicitando que en mérito a lo expuesto de conformidad a los artículos 22 y 23 de la Ley 060, en el marco del debido proceso y principio de seguridad jurídica, solicita se le aparte del proceso, en calidad de tercero interesado, por falta de legitimación pasiva.
CONSIDERANDO III:
III.1.- Naturaleza del proceso contencioso administrativo.
Antecedentes administrativos y procesales
Recibido el memorial de fojas 142 a 151 y vuelta, presentado por el demandante, por providencia de fojas 157 y vuelta, se determinó que habiéndose notificado al demandante con el traslado de fojas 158 a efecto de ejercer su derecho a la réplica, que fue presentada mediante memorial de fojas 170 a 179 vuelta.
En consecuencia, no existiendo nada más que tramitar, se decretó “autos para sentencia”.
El proceso contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado en el ejercicio del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.
En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece: "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".
Así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con el numeral 2 del artículo 2 y con el artículo 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por la demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.
En el desarrollo del proceso en sede administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia:
III.2. En merito al Informe CTE:AJ/DRLP/DF/INF/180/2023 de 16 de febrero de control detectivo a Promoción Empresarial No Autorizada, el 24 de febrero de 2023 se notificó con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo sancionador N° 09-00006-23, a la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, bajo la denominación ADIDAS, por encontrarse indicios de la comisión de una falta grave por haber ejecutado la promoción “Arma tu combo con el 60% OFF en el segundo artículo”, sin contar con la respectiva Resolución Administrativa de Autorización emitida por la Autoridad de Fiscalización del Juego, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 27 prágrafo I, párrafo tercero de la Ley N° 060 de Juegos de Lotería y de Azar y el numeral 1 del artículo 20 del Anexo del Decreto Supremo N° 781, incurriendo en una infracción grave, que es sancionada con la multa de UFV’s 10.000,00 (Diez Mil 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda) de acuerdo a lo previsto en el artículo 28, parágrafo I, numeral 3, inciso i) de la Ley 060 concordante con el artículo 21 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15.
Se otorgó al administrado el plazo de 10 días hábiles para presentar todas la pruebas y alegaciones de descargo, acto que fue notificado por cédula al representante legal de la empresa el 9 de marzo de 2023.
III.3. La empresa ELIORA INVERSIONES S.R.L, el 20 de marzo de 2023, mediante memorial de 17 de marzo de 2023 presentó descargo y alegatos; bajo el argumento de que su publicidad se adecúa totalmente a lo estipulado en la norma.
III.4. El 20 de marzo de 2023, la administrada solicitó acumulación de procesos por supuesta igualdad de sujetos, objeto y causa, mereciendo el Proveído N° 12-00032-23 de 5 de abril de 2023, que rechazo esa petición; con dicho actuado se notificó a la empresa ELIORA INVERSIONES S.R.L, el 6 de abril de 2023, a través de su representante legal.
III.5. El 12 de abril de 202, la administrada interpuso el recurso de revocatoria en contra del Proveído N° 12-00032-23 de 5 de abril de 2023, que mereció el Proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023 que declara IMPROCEDENTE el referido recurso, debido a que el acto administrativo impugnado no tiene carácter definitivo o su equivalente. Con dicho acto, la empresa administrada fue notificada electrónicamente el 20 de abril de 2023.
III.6. Deducido el recurso jerárquico de 2 de mayo de 2023, fue declarado IMPROCEDENTE, por medio del Proveído 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, que luego fue impugnado en la presente demanda contenciosa administrativa, que se resuelve en esta sentencia.
III.7. De la problemática planteada.
Expuestos los antecedentes administrativos e ingresando a efectuar el control de legalidad sobre la aplicación de la ley, se establece:
Que el motivo de la litis dentro del presente proceso, tiene relación con el cuestionamiento sobre el Proveído 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 impugnado: 1) que si es un acto de mero trámite que no tiene carácter definitivo o un efecto equivalente y puede ser objeto de los recursos de revocatoria y jerárquico, previstos en la norma. 2) Si se debió dar curso a la solicitud de acumulación con otros procesos.
CONSIDERANDO IV:
IV.1. Fundamentos de la decisión.
1.- La empresa ELIORA INVERSIONES SRL afirma que el Proveído N° 12-00152-23 de fecha 5 de mayo de 2023 no establece ninguna sanción, empero está dirigiendo la imposición de una multa.
De la revisión del actuado impugnado Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023- este no establece sanción alguna, tampoco se infiere directrices para la imposición de una multa, como señala la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, solo se pronuncia respecto de la interposición del recurso jerárquico, planteado el 2 de mayo de 2023 por la empresa administrada, resolviendo declarar improcedente la impugnación realizada por su representante legal, conforme establece el artículo 66 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo.
La norma mencionada señala: “Artículo 66 (Recurso Jerárquico) I. Contra la resolución que resuelva el recurso de revocatoria, el interesado o afectado únicamente podrá interponer el Recurso Jerárquico…”. Es decir, que el recurso jerárquico únicamente podrá interponerse contra la resolución que resuelva el recurso de revocatoria; que en el caso de autos fue declarado improcedente, toda vez que la empresa administrada impugna el Proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, emitido por la Dirección Nacional Jurídica de la Autoridad de Fiscalización del Juego, que no constituye en un acto administrativo que resolviera un recurso de revocatoria; por otra parte se observa que dicha actuación no constituye un administrativo definitivo.
2.- La solicitud de acumulación de procesos fue presentada de manera separada al memorial de alegatos de descargos al Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23 de 24 de febrero de 2023, advirtiéndose que los proveídos N° 12-00032-23 de 5 de abril de 2023, N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023 y N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 se alegó que configuraban en actos administrativos definitivos o equivalentes.
La solicitud de acumulación de procesos que presentada de manera separada al memorial presentando alegatos de descargos al Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23 de 24 de febrero de 2023; empero, esto no implica que las que providencias que les corresponden, tengan carácter definitivo y/o se equiparen a un acto administrativo de carácter definitivo por el mismo hecho de que son actos preparatorios al acto administrativo definitivo a emitirse.
Para el caso en análisis debe considerarse que la SCP 0249/2012 de 29 de mayo, citada por la SCP 0665/2020-S4 de 4 de noviembre, refirió: “Según el tratadista argentino Agustín Gordillo, acto administrativo es toda declaración unilateral de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales. Para Antoño Abruna, constituye una declaración que proviene de una administración pública, produce efectos jurídicos y se dicta en ejercicio de una potestad administrativa”.
La Ley Nº 2341, en relación a la procedencia e improcedencia de los recursos administrativos dispone: “Artículo 56 (Procedencia) I. Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa.”, y “Artículo 57° (Improcedencia) No proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salvo que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión”.
En este contexto, se advierte que las normas que regulan el procedimiento administrativo sancionador desarrollado, establecen de manera clara y precisa que el recurso de revocatoria procede sólo contra resoluciones de carácter definitivo o aquellos actos equivalentes; al respecto la SCP 0249/2012 de 29 de mayo, estableció que: “…a) Los actos administrativos definitivos son aquellos declarativos o constitutivos de derechos, declarativos porque se limitan a constatar o acreditar una situación jurídica, sin alterarla ni incidir en ella; y constitutivos porque crean, modifican o extinguen una relación o situación jurídica. Éstos se consolidan a través de una resolución definitiva; ingresando dentro de este grupo, por vía de excepción, aquellos actos equivalentes, que al igual que los definitivos, ponen fin a una actuación administrativa. (…) los actos administrativos susceptibles de impugnación, ya sea mediante los recursos administrativos o por vía jurisdiccional ulterior, son los definitivos y los equivalentes o asimilables, estos últimos porque pese a que no resuelven el fondo de la cuestión, sin embargo, impiden totalmente la tramitación del problema de fondo, y por tanto, reciben el mismo tratamiento que un acto denominado definitivo, porque con mayor razón son impugnables. b) Mientras que los actos administrativos de trámite o de procedimiento son los pasos intermedios que suelen dar lugar a la obtención del acto final o último o que sirven para la formación del mismo, se refieren expresamente a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico, que antes o luego de la emisión del acto administrativo, deben cumplirse. En ese caso, habrá de hacerse una diferenciación, dado que si este tipo de actos tienen incidencia directa con la ejecutividad del acto administrativo definitivo trasuntado en una resolución administrativa, entonces será impugnable en sede administrativa, siendo el único requisito que se deberá recurrir junto con el acto administrativo definitivo, utilizando las vías recursivas establecidas en las normas jurídicas aplicables; en cambio, cuando el acto sea de mero trámite y no guarde relevancia jurídica alguna respecto a la resolución administrativa definitiva, entonces el mismo, queda privado de impugnación alguna; esto en razón a que no constituye una resolución definitiva y tampoco sirve de fundamento a la misma”.
Del marco jurídico expuesto, se puede advertir que los proveídos N° 12-00032-23 de 5 de abril de 2023 que rechazó la solicitud de acumulación de procesos (Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23) N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, que resolvió declarar improcedente el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa demandante y el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, que resolvió declarar improcedente el recurso jerárquico interpuesto por la empresa demandante, no vienen a constituirse en actos que incidan directamente en la resolución administrativa definitiva; en el entendido que los referidos proveídos no se configuran en actos administrativos definitivos o equivalentes, toda vez que no resuelven el fondo de la causa.
3.- Respecto que los proveídos N° 12-00032-23, 12-000134-23 y 12-00152-23 revisten carácter definitivo ante la imposibilidad de continuar con el procedimiento, estos proveidos no son susceptibles de interposición de recursos administrativos al no revestir carácter de definitivo y/o equivalente conforme establece en el artículo 57 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, transcrito precedentemente.
4.- Respecto que la solicitud de acumulación de procesos fue ingresada de manera separada al memorial de presentación de alegatos y que por lo tanto sí se está poniendo fin al procedimiento; conforme lo señalado en el punto anterior; es evidente que la solicitud de acumulación presentada mediante memorial a la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, el 20 de marzo de 2023, fue presentada de manera separada a los alegatos presentados por la empresa ELIORA INVERSIONES SRL en igual fecha, y nuevamente en el 22 de junio de 2023 en atención a la nulidad de obrados, correspondía hacer notar a las Autoridades, que como bien señala la empresa ahora demandante “una cosa no tiene nada que ver con la otra”, toda vez que la primera (la solicitud de acumulación de procesos) viene a ser propiamente una solicitud, que fue resuelta por Proveído N° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023; en cambio, la presentación de alegatos y descargos al Auto de Apertura de Proceso Administrativo al ir al fondo de la situación si fue plasmada como tal y considerada en el acto administrativo definitivo, es decir, la Resolución Sancionatoria N° 10-00023-23 de 26 de julio de 2023.
Finalmente, es preciso reiterar los argumentos expuestos en el punto anterior, en el entendido que los Proveídos N° ° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023, N° 12-00134-23 de fecha 19 de abril de 2023, como el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, no constituyen en actos administrativos de carácter definitivo o equivalente, toda vez que los mismos no pusieron fin a la instancia, por ser de mero trámite o procedimiento por ello no constituyen actos susceptibles de impugnación via proceso contencioso administrativo.
5.- Respecto a que la jurisprudencia administrativa prevé que los actos administrativos que tengan efecto equivalente a los definitorios son susceptibles de impugnación y que por tal motivo se está colocando a la empresa en una situación de indefensión.
La jurisprudencia desarrollada precedentemente, los actos administrativos susceptibles de impugnación, ya sea mediante los recursos administrativos o por vía jurisdiccional ulterior, son los definitivos y los equivalentes o asimilables a estos últimos porque pese a que no resuelven el fondo de la cuestión; sin embargo, impiden el trámite y resolución del problema de fondo; y por tanto, reciben el mismo tratamiento que un acto denominado definitivo, porque con mayor razón son impugnables. Mientras que los actos administrativos de trámite o de procedimiento son los pasos intermedios que suelen dar lugar a la obtención del acto final o último o que sirven para la formación del mismo.
Concluyéndose que si los actos de mero trámite, tienen incidencia directa con la ejecutividad del acto administrativo definitivo plasmado en una resolución administrativa, entonces será impugnable en sede administrativa, y posteriormente vía judicial. Empero, al ser solamente actos administrativos de mero trámite que no resuelve el fondo de la causa no impiden la prosecución del la mismo, no serían susceptible de impugnación.
Por otro lado, con relación a que se le habría dejado en indefensión y que la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ habría vulnerado el derecho de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL al debido proceso, a la legalidad vulnerando el principio Non Bis In Idem, estos aspectos no fueron suficientemente fundamentados por la empresa administrada; es decir no explica de qué manera la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ hubiese vulnerado los referidos derechos, considerando que la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, impugnó todas las resoluciones administrativas, ejerciendo sus derechos en todo el proceso.
6.- Respecto a la vulneración del principio Non Bis In Idem (no dos veces por el mismo hecho), la empresa solo se limitó a enunciar que la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ pretende sancionar dos veces por un mismo hecho, siendo que se rechazó su solicitud de acumulación de 1) Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo N° 09-00001-23 y 2) Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo N° 09-00006-23, toda vez que en el primer caso la promoción empresarial ofrecía el 50% de descuento y en el segundo caso ofrecía el 60% de descuento en el segundo artículo, no existiendo conexitud en relación al hecho y el objeto, toda vez que en uno se pretende sancionar a la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, por realizar una promoción no autorizada por Autoridad de Fiscalización del Juego AJ que ofrecía el 50% de descuento en torno a la compra del segundo artículo; y en el otro caso se pretende sancionar la conducta del administrado por desarrrollar una promoción empresarial no autorizada por la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, que ofrecía el 60% del descuento por la compra del segundo artículo, estableciendo la falta de identidad en el objeto, toda vez que la configuración de los mismos es diferente, máxime si ambos procesos se encontraban en etapas procesales distintas.
7.- Respecto a que existen precedentes administrativos, mediante los cuales la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ dio curso a la acumulación de procesos. Es evidente que la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ, en el memorial de respuesta a la demanda, aclaró que en una primera instancia, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, solicitó la acumulación de procesos Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001- 23 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00002- 23, de 3 de enero de 2023, que fue declarado FUNDADO en atención a la conexitud que existió entre los hechos y el objeto propiamente dicho, toda vez que mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001- 23 de 3 de enero de 2023, se dispuso el inicio del proceso administrativo sancionador en contra de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL por desarrollar la promoción empresarial “CELEBREMOS JUNTOS, ARMA TU COMBO 50% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” sin contar con la respectiva resolución de autorización, y paralelamente, por Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00002-23 de 3 enero de 2023 se dispuso el inicio del proceso administrativo sancionador en contra de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL con NIT 178984029, bajo la denominación comercial UNDER ARMOUR, por desarrollar la promoción empresarial “ARMA TU COMBO 50% EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” sin contar con la respectiva resolución de autorización.
Asimismo, en ambos procesos administrativos sancionatorios se les atribuyó el incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 27, parágrafo I, párrafo tercero de la Ley N° 060 de Juegos de Lotería y de azar, que se traduce en la comisión de una infracción grave, que esta sancionada con la multa de UFV¨s 10.000 ( Diez Mil 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda) de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015; y que además, estos tenían la misma modalidad de premiación descrita en el inciso h) del artículo 4 y artículo 27 parágrafo III de la Resolución Regulatoria N° 01-00002-21 de 10 de junio de 2021 “cualquier otro medio de acceso al premio” y mecánica, que consistía que el cliente previamente proceda a la adquisición de un primer artículo para así lograr acceder al premio del 50% en ambos caso.
Situación totalmente distinta al caso que nos ocupa, en el no existe conexitud de tiempo y forma, considerando que el período de duración de la promoción empresarial de ambos son diferentes y que, ambos se encontraban en etapas procesales distintas.
8.- Respecto que el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 tiene carácter equivalente a una resolución de carácter definitivo. Se reitera que los Proveídos N° 12-0032-23 de 5 de abril de 2023, N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, como el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, NO revisten la calidad de actos administrativos definitivos o equivalentes toda vez que no resuelven el fondo de la causa.
En ese contexto, el Proveído N° 12-000032-23 de 5 de abril de 2023 que rechazó la solicitud de acumulación de procesos, no es un acto que incida directamente en la resolución administrativa definitiva, máxime si la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, impugnó el fondo de la causa (si la actividad efectuada “ARMA TU COMBO 60% OFF EN EL SEGUNDO ARTÍCULO” se configuraría o no en una promoción empresarial) y actualmente el proceso se encuentra en etapa de impugnación jerárquica. Por lo que se advierte que el Proveído N° 12-00032-23 de 5 de abril de 2023 no se constituye en un acto administrativo o equivalente, toda vez que no resuelve el fondo de la causa, sino una solicitud de acumulación de procesos.
Por otra parte, el Proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023 al emerger de una alzada contra un acto de mero trámite que resuelve una solicitud de acumulación, que fue declarada improcedente, en razón justamente a que no se estaba impugnando un acto administrativo de carácter definitivo; y finalmente al no ser procedente la interposición de la revocatoria, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL interpuso recurso jerárquico contra el Proveído N° 12-00134-23 de 19 de abril de 2023, por lo que, al no haberse impugnado ante una resolución que estuviese resolviendo la revocatoria, mereció el proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023 que declaró improcedente la impugnación realizada por los motivos expuestos ya de manera redundante.
9.- Con relación a que la petición de acumulación de procesos obedece a la necesidad de unificar pronunciamientos; como ya se señaló precedentemente debe tomarse en cuenta que entre el Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23, no existe identidad de objeto y causa en los procesos administrativos, toda vez que en el primer caso (Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00001-23, la promoción empresarial ofrecía el 50% de descuento y en este segundo caso Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00006-23 ofrecía el 60% de descuento en el segundo artículo, el período de duración de la promoción empresarial de ambos son diferentes y se encontraban en etapas procesales distintas.
IV.2. Conclusiones
Por lo ampliamente expuesto, sobre la base de las normas cuya aplicación corresponde, se concluye que no es evidente que la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ al emitir el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, que rechazó los recursos de revocatoria y jerárquico hubiere incurrido en infracción alguna, por las razones argumentadas en los fundamentos precedentes, correspondiendo desestimar la demanda contenciosa administrativa.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en el numeral 2 del artículo 2 y en el artículo 4 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, así como en los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los fundamentos expuestos, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fojas 38 a 46 y vuelta, interpuesta por la Sociedad Comercial ELIORA INVERSIONES S.R.L.JARV, contra la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ; en consecuencia, se mantiene incólume, firme y subsistente el Proveído N° 12-00152-23 de 5 de mayo de 2023, emitido por la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego AJ.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, sea con las formalidades de rigor.
Regístrese, notifíquese y archívese.