SE/0099/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 99/2015.

FECHA: Sucre, 10 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 689/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Schlimberger Surenco S.A. Sucursal Bolivia contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI).

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Schlumberger Surenco S.A. Sucursal Bolivia, contra la ex Superintendencia General del SIREFI.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 99 a 115, solicitando revocar la Resolución Financiera SF SIREFI RJ 50/2008 de 19 de agosto, emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SEREFI), actualmente a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; la providencia de admisión de la demanda de fs. 118, la declaratoria de rebeldía de fs. 166 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: 1.- La Empresa Schlumberger Surenco S.A. Sucursal Bolivia, legalmente representada por Carlos Ferreira Vásquez, como demandante manifiesta que conforme al objeto social de la empresa, se dedican al rubro de servicios petroleros y que inscribió una sucursal en Bolivia, a fin de realizar actos de comercio inherentes y habituales en el país.

Para el cumplimiento de sus operaciones requirió de la contratación de personal técnico especializado en diferentes áreas con quienes suscribió contratos, recurriendo inclusive al personal de la casa matriz, que ingresó a Bolivia para cumplir con el cometido específico.

Que en ese contexto, la empresa solicitó a la Administradora de Fondos de Pensiones, Valores y Seguros (AFP FUTURO DE BOLIVIA) la exención de aportes del personal extranjero, petición ante la cual, la Administradora exigió que la documentación de respaldo debía estar legalizada por el Consulado de Bolivia del país de origen y el Ministerio de Relaciones Exteriores, además de estar traducida al idioma español, exigencia que fue cumplida inicialmente fue aceptada y reconocida por la AFP, persistiendo sin embargo la duda y disparidad de la exención sobre la fecha efectiva de esa franquicia.

Señala que esa duda motivó a que la empresa consulte sobre la exención de aportes de trabajadores extranjeros que prestaban servicios en su entidad, y que a pesar de ello mantenían su aporte en su país de origen. Ante tal situación, la Intendencia de Pensiones envió el 17 de agosto de 2007, la nota SPVS/IP/DCF/2772 pidiendo a la AFP informe detallado sobre solicitudes de exención, recibiendo a su vez un detalle de los rechazos y las causas de los mismos, concluyendo según la respuesta, que la entidad consultante no habría cumplido con aspectos formales de legalización y traducción del idioma, debiendo pagar entre tanto los aportes establecidos en la Ley de Pensiones hasta el cumplimiento de tales requisitos.

En fecha 5 de septiembre de 2007, en respuesta a la Intendencia de Pensiones, rechazó esa aseveración, al no constituir una resolución o acto administrativo obligatorio o vinculante, sino un parecer, basado únicamente en el principio de verdad formal antes que material, contrariamente a lo establecido por el art. 4 incs. d) e i) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, sin embargo conminando al pago de la obligación en el plazo de tres (3) días, bajo alternativa de inicio de proceso ejecutivo social, sin que exista de por medio ninguna resolución administrativa que establezca un cargo hipotético, restringiéndose el derecho de defensa, pidiendo a la Intendencia instruir a la AFP el cese de cualquier exigencia de cobro de aportes y se dicte resolución conforme a ley.

Expresa que continuando con una serie de arbitrariedades, la Intendencia de Pensiones en fecha 21 de noviembre de 2007, emitió la carta SPVS/IP/DCF/3693/2007, reiterando que conforme al art. 6 del DS Nº 25902 de 15 de septiembre de 2000 y la Resolución Administrativa SPVS-IP 281 de 22 de abril de 2003, referido a la validación de los documentos extranjeros y su traducción al idioma nacional, y que la Superintendencia de Pensiones, a través de la Intendencia de Pensiones, no puede establecer excepciones ni emitir instructivas contrarios a la norma, quedando el Administrado impedido de presentar la documentación pertinente para demostrar que la AFP actuó de modo incorrecto.

Al haber tomado convicción, sostiene que la SPVS sin rectificar procedimiento ni sancionar la actuación irregular de la Intendencia de Pensiones, abrió término probatorio sobre el tema que motivó la intervención original, basado en el principio de la verdad material, para establecer los derechos y deberes emergentes de la tramitación del pago y/o exención de aportes de dependientes extranjeros, bajo el fundamento dispuesto por el art. 29 del DS Nº 27175, que establece la facultad de las Superintendencias de disponer de oficio o a petición de parte, la producción de pruebas conducentes para la toma de decisiones, enfatizando que la relación laboral ininterrumpida de los trabajadores extranjeros con la casa matriz aun durante la estadía de los primeros en Bolivia, acompañando certificaciones emitidas por la casa matriz y contratos de trabajo que acreditan que tales trabajadores nunca dejaron de aportar a su país de origen.

2.- Refiere que el 14 de marzo de 2008, fue notificado con la Resolución Administrativa Nº 241 emitida por la SPVS de 10 de marzo de 2008, elevada a rango de Resolución Administrativa la nota SPVS/IP/DCF/3693/2007 emitida por la Intendencia de Pensiones en fecha 21 de noviembre de 2007, actuación que menciona, resultó confusa y lo que es más grave aún, inobservó y contravino abiertamente una serie de normas legales en vigencia.

Considera que los arts. 1 y 2 de la Resolución Administrativa Nº 241 son contrapuestos y excluyentes entre sí, aduce haber interpuesto dos recursos de revocatoria por separado, con el argumento que la carta de la Intendencia de Pensiones no contiene ningún elemento para reputarse acto administrativo, como lo exige el art. 28 inc. a) de la Ley Nº 2341, y por otra, la Ley solo confiere potestad de decisión a la Superintendencia Sectorial y que jamás hubo avocación a decir del art. 9 de la Ley Nº 2341. Estos vicios fueron advertidos de modo sistemático, identificando que la Intendencia nunca fundamentó ni justifico las razones que le indujeron a emitir la nota SPVS/IP/DCF/3693/2007, elevada posteriormente a rango de Resolución Administrativa Nº 241, que contraviene el art. 17 de la Ley 2341 por incurrir en contrasentido y falta de secuencia lógica, por cuanto inicialmente valora la prueba aportada, determina supuestas omisiones, para luego concluir indicando que no hay materia sustentable para emitir opinión anticipada y en definitiva concluir que los argumentos de la sociedad no están respaldados.

3.- Indica que también se cuestionó la forma de resolver todo lo pedido y que la nota señalada supra que habla solo de opinión y que fuera elevada a rango de Resolución Administrativa no contiene decisiones expresas y positivas. Señala que no obstante haberse interpuesto el recuso de revocatoria, la AFP comunicó el inicio de cobranza coactiva, haciendo notar la dualidad de criterios y actuaciones, por una parte señala que no existe ninguna resolución sobre la pretensión de la empresa, y por otra la AFP comunicó una intimación de pago. Sobre ambos recursos planteados, afirma que la SPVS en lugar de resolver ambos recursos por separado, emitió un solo fallo, plasmado en la Resolución Administrativa SPVS/IP/Nº 400 emitida y firmada por el titular de la Superintendencia de Pensiones, confirmándose parcialmente la Resolución Administrativa Nº 241 y denegando los recursos de revocatoria. Se modificó sin embargo el art. 2 de la referida resolución, al señalar que al no haber demostrado la empresa documentalmente la exención del Seguro Social Obligatorio (SSO) de sus trabajadores, teniendo en cuenta la carga de la prueba, salvando el derecho de la empresa a demostrar ante la AFP o autoridad competente que los trabajadores no cuentan con relación de dependencia laboral en Bolivia. Respecto a la suspensión del cobro ejecutivo social, la SPVS entendió que no podía intervenir en un proceso de cobro, por carecer de competencia y jurisdicción frente a la AFP.

Expresa que una vez que tomó conocimiento de la Resolución Administrativa Nº 400, interpuso recurso jerárquico, haciendo constar que la misma es una copia del texto de la RA Nº 241 y del art. 37 del DS 27175, y que no resuelve que los trabajadores de la empresa están fuera de la obligación del SSO, y al mismo tiempo señaló que no correspondía suspender ningún acto (ejecutivo social), sin considerar que por el principio de legalidad, solo la ley puede definir derechos y obligaciones, por ello se descarta la Resolución Administrativa Nº 241 para condicionar una exención de trabajadores extranjeros a la presentación de documentos legalizados y traducidos, cuando estos ni siquiera constan en el Decreto que la precede sostiene, así como tampoco aclara o resuelve sobre la falta de atribución legal de la Intendencia de Pensiones, haciendo mención a los arts. 38 de la Ley de Pensiones y 15 del DS Nº 25317 que solo fijan una delegación de funciones de carácter técnico.

Acusa asimismo, permanente indefensión a que fue sometida la Sociedad en la instancia recursiva de revocatoria y Jerárquica, alegando que la empresa no cumplió con requisitos y por otra denegando que la SPVS, dentro de sus funciones no concede la exención de aportes. Además que los aportes erogados por la empresa, estos no podrán ser recuperados por la sucursal ni por los empleados extranjeros que prestaron servicios en Bolivia de modo transitorio y que además continuaron aportando en su país de origen, por lo que estos aportes no podrán ser transferidos a las cuentas individuales de cada uno de estos, como lo indica el art. 7 del DS Nº 25902 de 15 de septiembre de 2000.

Refiere también que por carta de 19 de marzo de 2007, la AFP exceptuó realizar los aportes de los empleados extranjeros a partir de diciembre de 2006, es decir, desde la fecha efectiva de presentación de los documentos legalizados y traducidos, sin embargo no consideró la oportunidad de la exención que debe ser la fecha efectiva del aporte en la casa matriz y no del cumplimiento de requisitos extrínsecos, aspectos que no habrían sido considerados en la Resolución Administrativa Nº 400, peor aun cuando no se consideró el principio de la verdad material que rige en el ámbito administrativo, art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341. Continua señalando que el 19 de agosto de 2008, la Superintendencia General del SIREFI emitió la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 50/2008, por la cual confirmó la Resolución Administrativa SPVS-IP Nº 400 de 5 de mayo de 2008, que confirmó en forma parcial la Resolución Administrativa SPVS-IP 241 de 10 de marzo de 2008.

4.- Acusa por otra parte, la interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, de los arts. 38 de la Ley Nº 1864 (Ley de Propiedad y Crédito Popular) y 10 del DS Nº 27062, en la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 50/2008, al reconocer competencia de la Intendencia de Pensiones para funciones de carácter técnico y legales, en los asuntos en que las Superintendencias encomienden, en el caso particular, para intercambiar correspondencias, lo cual concluyó con la emisión de la nota SPVS/IP/DCF/3693/2007, la que posteriormente fue elevada a rango de Resolución Administrativa por la Superintendencia de Pensiones. No se tomó en cuenta, que por determinación del art. 17 del DS Nº 27175, que indica que la Resolución Administrativa es “aquel acto administrativo que expresa la decisión de la autoridad reguladora, con alcance general o particular, emitida por la Superintendencia del SIREFI, en ejercicio de sus potestades públicas y que produce efectos obligatorios sobre los administrados”. En concreto, afirma que la Intendencia de Pensiones no tenía competencia alguna para dirimir, conocer y resolver controversias como la suscitada a través de la nota SPVS/IP/DCF/3693/2007, apartándose del marco legal vigente, consolidado como resolución administrativa mediante las Resoluciones Administrativas 241 y 400 de la SPVS y luego por la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 50/2008, además, las reglas de las competencias son de orden pública y no puede alegar la Superintendencia de Pensiones competencia por mera aceptación del peticionante, lo contrario supone la violación del art. 31 de la Constitución Política del Estado (CPE) abrogada.

Señala además, que hubo aplicación indebida del art. 38 del Ley de Propiedad y Crédito Popular de 15 de junio de 1998 y el art. 10 del DS Nº 27062, en desmedro de los arts. 28 inc. a) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo y 17 del DS Nº 27175, contraviniendo a su vez el art. 228 de la CPE (abrogada) concordante con los incs. c) y h) del art. 4 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo.

Concluye señalando que existe flagrante violación al derecho de defensa en juicio, contenido en el art. 16 de la CPE (abrogada), principios de derecho administrativo establecidos en el art. 4 de la Ley Nº 2341 en sus incs. c), d), g), h), j), l), y p), desde la intervención arbitraria y abusiva de la Intendencia de Pensiones, pasando por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros quien exigió pruebas, analizando documentos y luego abstenerse a fallar en forma inédita, para luego modificar extrañamente una parte de la Resolución, hasta la última resolución jerárquica, en el que actuó en forma ultra petita al dejar sin efecto una actuación de la AFP que había sido cuestionado solo en el alcance de la exención en el tiempo y hace prevalecer una resolución administrativa ante la Ley, denotándose que la entidad demandante sufrió una indefensión manifiesta y latente, por lo que solicitó emitir sentencia declarando probada la demanda y se revoque la resolución impugnada, en su mérito sin valor alguno la Resolución Administrativa Nº 400 emitida por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguro, por medio de la cual se confirmó la Resolución Administrativa Nº 241 de 10 de marzo de 2008.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por proveído de fs.118, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Julio Rivero Ruiz, por memorial de fs. 120 a 127 sin acreditar su personería conforme se desprende del proveído de fs. 129, habiéndose por tal motivo declarado en rebeldía al Superintendente General del Sistema de Regulación Financiera, razón por la que no se considera los argumentos expresados por la entidad demandada.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en fase administrativa se agotó con la resolución del Recurso Jerárquico; por consiguiente, corresponde a éste Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, sin embargo, conforme lo dispone el art. 109. I de CPE, señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección. Por su parte los arts. 115 y 117. I de la misma norma, garantiza el derecho al debido proceso, que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30 num. 12 de la Ley 025 Ley del Órgano Judicial (LOJ), que señala: “(…) impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.

Consecuentemente, al existir denuncia sobre vulneración de derechos y garantías constitucionales y del principio de legalidad corresponde su análisis y consideración, estableciendo que, el objeto de la controversia se refiere a determinar: Si la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 50/2008 de 19 de agosto, carece de motivación, e interpretó erróneamente la normatividad vigente, lesionando el derecho al debido proceso y los principios de verdad material y legalidad, asimismo resolviendo ultra petita.

En ese contexto e ingresando al desarrollo de la controversia, de la compulsa de antecedentes se desprende:

1. Por nota de 11 de julio de 2007, (fs. 172 Anexo de 1 a 404) la empresa demandante efectuó a la ex SPVS, consulta sobre la exención de aportes de trabajadores extranjeros que por razones técnicas y especialidad se encuentran en Bolivia, sin desvinculación de la casa matriz y que de acuerdo a su normativa seguirán aportando en su país de origen.

Esta consulta mereció la respuesta mediante nota Nº 3693/2007 de 21 de noviembre (fs. 152 a 155 Anexo de 1 a 404), señalando que la exención de los trabajadores extranjeros de aportar el Seguro Social Obligatorio de Bolivia se encuentra sujeta a la normativa contenida en el DS Nº 25902 de 15 de septiembre de 2000, en su art. 6 y la Resolución Administrativa SPVS-IP Nº 281 de 22 de abril de 2003, emitida por la SPVS, cuya nota y a solicitud de la empresa Schlumberger Sureco S.A., fue elevada a rango de Resolución Administrativa Nº 241 de 10 de marzo de 2008, señalando: b) “Que no es posible emitir un pronunciamiento, al no existir materia sustentable para emitir opinión definitiva en relación a los contratos y/o trabajadores que se hallaran fuera de los alcances del Seguro Social Obligatorio y sus exenciones, al no encontrarse respaldada dicha afirmación vertida por la empresa…”.

2. Al tomar conocimiento de la Resolución Administrativa Nº 241 de 10 de marzo de 2008, la empresa consultante interpuso recurso de revocatoria que la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, resolvió mediante Resolución Administrativa Nº 400 de 5 de mayo de 2008, confirmando parcialmente la resolución recurrida, ratificando el artículo uno (1) y modificando el art. 2, por el siguiente texto: ARTICULO 2º “i) Al no ser suficiente la documentación presentada…y no contener los requisitos formales exigidos por la normativa…no procede la exención en dichos casos, puesto que la empresa no ha demostrado fehacientemente tales extremos; ii) Teniendo en cuenta que la carga de la prueba corre a cargo del empleador, se salva el derecho del actor de demostrar ante la AFP o la autoridad competente que los trabajadores no cuentan con relación de dependencia laboral en Bolivia, por lo que no se encontraría en el alcance de la Ley 1732 de Pensiones y; iii) Respecto a la suspensión del cobro ejecutivo social, la SPVS no puede intervenir en un proceso de cobro, por falta de competencia y jurisdicción”. ARTICULO 2º.- “Denegar la solicitud de suspensión de ejecución de la Resolución Administrativa/SPVS/IP/Nº 241 de 10 de marzo, al no encontrarse en las previsiones del art. 40 parágrafo II del DS 27175 de 15 de septiembre de 2003, misma que fue planteada en los Otrosíes de los Recursos de Revocatoria”.

3. Sobre la competencia de la Intendencia de Pensiones y la Validez de la Resolución Administrativa Nº 241/2008, se tiene que el art. 38 de la Ley Nº 1864 de Propiedad y Crédito Público (delegación de funciones a los Intendentes) determina que: “El Superintendente de Pensiones, Valores y Seguros asignará funciones de carácter técnico y legales a los intendentes de Pensiones, Valores y Seguros respectivamente, quienes las ejercerán con autonomía en el ámbito de su competencia”. Así también, el art. 10 del DS Nº 27203 de 7 de octubre 2003 (no DS Nº 27062 de 6/05/03), prevé que “Las intendencias funcionales son instancias orgánicas, a nivel nacional, especializadas en la administración, asesoramiento, regulación, control y supervisión de los asuntos de su competencia establecidos mediante resolución expresa. Estas intendencias se encuentran bajo la directa dependencia del Superintendente”. Estableciendo que las competencias de las Intendencias Funcionales se encuentran previstas legalmente y que en mérito a ello, la Intendencia de Pensiones intercambió con la empresa demandante, correspondencia con la nota Nº 3693/2007 elevada a rango de resolución administrativa, a solicitud precisamente de la empresa actora.