SE/0101/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 101/2017

EXPEDIENTE : 66/2016

DEMANDANTE : Cervecería Boliviana Nacional S.A. (CBN).

DEMANDADO(A) : Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía

Plural.

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo.

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : R.M. MDP y EP Nº 025/2015 de 18 de diciembre.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

LUGAR Y FECHA : Sucre, 20 de abril de 2017.

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VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 290 a 301 vta., memorial de subsanación de fs. 307 y vta., interpuesto por Eduardo Urriolagoitia Rodo en representación legal de la Cervecería Boliviana Nacional S.A. (CBN), impugnando la Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 025.2015 de 18 de diciembre, de fs. 366 a 393, pronunciada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; la respuesta de fs. 434 a 449 vta., el memorial de contestación a la demanda del tercero interesado de fs. 471 a 480, la réplica de fs. 501 a 508 vta., la dúplica de fs. 518 a 524, el decreto de “autos para sentencia” a fs. 525; y los antecedentes del proceso.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, la Cervecería Boliviana Nacional S.A. (CBN) representada por Eduardo Urriolagoita Rodo, dentro el plazo previsto en el artículo 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por memorial de fs. 290 a 301, se apersona fundamentando su demanda de la siguiente manera:

I.1.- Antecedentes de la demanda.

Que, el 1 de julio de 2011, la empresa demandante fue notificada con la Resolución Administrativa RA/AEMP/Nº 033/2011 de 30 de junio, emitido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) para el inicio del procedimiento sancionador contra la CBN, por la comisión de prácticas anticompetitivas, otorgándole 10 días para presentar pruebas, plazo ampliado a 5 días más por Auto de 11 de julio de 2011; sin embargo de haber sido presentada las pruebas el 22 del mismo mes y año; sorpresivamente el 10 de agosto de 2011 se les notificó con Auto de 4 de igual mes y año, de apertura de término probatorio, considerándose como una segunda apertura de término de prueba.

Posteriormente el 19 de septiembre de 2011, se notificó al ahora demandante con la Resolución Administrativa RA/AEMP/Nº 052/2011 de 13 de septiembre, mediante la cual se resuelve 1) Declarar probados los cargos presentados contra la CBN; y, 2) Aplicar multas por dichos cargos.

El 7 de octubre de 2011, presentó recurso de revocatoria, explicando las ilegalidades del procedimiento que afectaban el derecho a la defensa y el debido proceso, recurso que fue resuelto por la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 111/2011 de 21 de noviembre, que confirmó parcialmente la resolución impugnada, incrementando el valor de la multa; contra esta resolución CBN presentó recurso jerárquico el 22 de diciembre de 2011, ante el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, que fue resuelto por Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 008/2012 de 15 de mayo, que confirmó totalmente la resolución recurrida.

Contra dichas determinaciones, el 22 de agosto de 2012, CBN a través de sus representantes legales, presentó demanda contenciosa administrativa, demanda que fue resuelta por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 25/2014 de 27 de marzo, declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta, dejando sin efecto las Resoluciones: Jerárquica MDP y EP Nº 008/2012 de 15 de mayo, la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ Nº 052/2011 de 13 de septiembre, la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ Nº 111/2011 de 21 de noviembre y la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN/Nº 048/2011 de 6 de septiembre.

Consecuentemente el 29 de abril de 2015, la AEMP notificó a CBN con el Auto Administrativo de la misma fecha, que refiere que el 27 de marzo de 2015, se radicó en su Dirección Técnica de Defensa de la Competencia y Desarrollo Normativo, el procedimiento sancionador iniciado con la Resolución Administrativa 033/2011 de 30 de junio, otorgando el plazo de cinco días hábiles para que aleguen sobre la prueba producida en el proceso; consiguientemente el 5 de mayo de 2015, CBN presentó alegatos invocando principalmente la prescripción de las infracciones, toda vez que las supuestas prácticas anticompetitivas ocurrieron entre los años 2009 y 2011.

El 25 de mayo de 2015, la AEMP emitió la resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCN/Nº 094/2015, declarando probados los cargos presentados contra CBN sancionándolo con: 1) Multa de UFV 8.507.082,50 por dichos cargos; y, 2) Multa de UFV 510.424,12 por ocultamiento y entorpecimiento de las investigaciones, debido a que CBN no presentó la información requerida; contra dicha resolución, CBN interpuso recurso de revocatoria, fundamentando el mismo en que la resolución recurrida: a) Sanciona supuestas infracciones que han prescrito; b) Se basa en prueba obtenida en contradicción con el Debido Proceso Administrativo; c) Carece de requisitos de fundamentación sine qua non; y, d) Declara probado un cargo por ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de las investigaciones sobre el cual jamás se discutió en el procedimiento sancionador; recurso que fue resuelto con la Resolución Administrativa RA/AEMP/Nº 133/2015 de 12 de agosto, confirmando totalmente la resolución impugnada; contra esta resolución CBN interpuso recurso jerárquico con los mismos argumentos expuestos en el recurso de revocatoria, impugnación que fue resuelta por la Resolución de Recurso Jerárquico MDPE y EP Nº 025.2015 de 18 de diciembre, (resolución ahora impugnada) emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, que confirma totalmente la resolución recurrida.

I.2.- Fundamentos de la demanda

Acusa que las normas aplicables son la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, el DS Nº 27175 de 15 de septiembre de 2003, el DS Nº 27113 de 23 de julio de 2003, DS Nº 29519 de 16 de abril de 2008 y la Resolución Ministerial Nº 190 de 29 de mayo de 2009, las mismas que no fueron consideradas por la AEMP y la autoridad ahora demandada; produciendo en consecuencia las siguiente infracciones:

En su demanda después de efectuar un análisis sobre la normativa y transcribir extensamente la misma, alegando sobre los principios que regulan el derecho administrativo sancionador, fundamento su demanda refiriendo que:

1.- Las supuestas infracciones de las que se acusan a CBN han prescrito, debido que el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) establece que las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años, por lo que al haber sucedido las supuestas infracciones entre el año 2008 y abril de 2011, en estricta aplicación de la norma estas han prescrito. Lo que la AEMP, sin base legal alguna, alega que no habría operado la prescripción, pues durante la tramitación del procedimiento no hubo renuncia, abandono, desidia o falta de actividad de su parte, lo que fue confirmado en la resolución impugnada, confirmando la posición de la AEMP y agregando además que la Resolución Administrativa Nº 033/2011 de 30 de junio, habría interrumpido la prescripción. A continuación la compañía demandante paso a refutar ambos argumentos, aludiendo que la prescripción se encuentra sujeta al principio de la reserva de ley, refiriendo que la prescripción es una institución de carácter sustantivo, pues trae consigo la adquisición o pérdida de un derecho, por ello, la prescripción forma parte de la materia reservada de ley, lo que fue manifestado por la doctrina administrativa; prosigue refiriendo que en ese mismo sentido estableció la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1406/2014 de 7 de julio, refiriéndose a la prescripción en el ámbito penal, aplicable al derecho administrativo sancionador; abundando en el tema citó la SC 0140/2014.

Prosiguió señalando que a fin de que sea legítimo el ejercicio de la potestad sancionadora, únicamente la ley, en sentido formal, puede definir el régimen de la prescripción, lo cual fue confirmado por el art. 79 de la LPA, estableciendo el término de la prescripción (2 años) y para las sanciones (1 año), así como el régimen de interrupción para las sanciones, “sin establecer régimen alguno para la interrupción de la prescripción de las infracciones ni tampoco para la suspensión de la prescripción ni de las infracciones no de las sanciones” –textual- dejando abierto la reglamentación de iniciación del procedimiento de cobro. Por ello CBN considera que la única norma aplicable para establecer sí se ha producido la prescripción de las supuestas infracciones al presente caso es el art. 79 de la LPA.

Continúa refiriendo al respecto que, a pesar de lo señalado precedentemente, mediante Resolución Ministerial Nº 190 emitida por el Ministerio de Producción y Microempresas, en flagrante exceso de sus atribuciones regulatorias, establece causales para la interrupción de la prescripción de las infracciones administrativas, contenidas en el art. 7 de la RM Nº 190; pero aun tomando en cuenta la norma citada, en la notificación a CBN el 1 de julio de 2011, con el primer acto administrativo con la Resolución Administrativa Nº 033/2011 de 30 de junio, a la fecha en que la AEMP ha impuesto sanciones a CBN ya pasaron más de 3 años y 10 meses, por lo tanto las supuestas infracciones han prescrito.

2.- En este punto CBN, reiteró que la prescripción ha operado, aún admitiendo que la RA Nº 033/2011 de 30 de junio, ha interrumpido su cómputo, a la fecha en la que la AEMP ha impuesto sanciones a CBN el 25 de mayo de 2015, desde una a la otra fecha han pasado más de tres años y diez meses. Posteriormente la compañía demandante pasó a realizar una distinción entre la interrupción y la suspensión, anexando el “Auto Supremo Nº 023/2013”, nuevamente repitiendo añadió que si fue notificado con la RA Nº 033/2011 de 30 de junio, el 1 de julio de 2011, asumiendo lo establecido en la RM Nº 190, se tiene que a partir de la fecha de notificación, la AEMP solo tenía hasta el 2 de julio de 2013, para aplicar sanciones; añadiendo que en el caso que nos ocupa, la única disposición legal que define el régimen de la prescripción de las infracciones administrativas en materia de derecho de la competencia, es el art. 79 de la LPA; además refiere que, no es tema de discusión la facultad que tiene la AEMP para dictar resoluciones o de corregir las actuaciones producidas ante la eventual nulidad o anulabilidad de sus resoluciones, sin embargo esta facultad no es absoluta, se encuentra restringida, entre otras cosas, por la prescripción, señalando a propósito lo establecido por el “Tribunal Supremo de la Sala Contenciosa en Madrid, España”.

3.- CBN, acusa sobre la ilegalidad de abrir un segundo periodo probatorio, recibir pruebas y fundar una sanción en base a las pruebas obtenidas en dicho periodo; ya que los arts. 80 al 84 de la LPA, 65 al 68 del DS Nº 27175 y 14 de la RM Nº 190, delimitan el procedimiento administrativo, dividiendo el mismo en 4 etapas: i) Diligencias preliminares; ii) Iniciación; iii) Tramitación en la que el administrado puede presentar la prueba que considere conveniente para su defensa; y, iv) Terminación o conclusión en la cual una vez vencido el periodo probatorio, la administración emite resolución, aplicando o desestimando la aplicación de una sanción. Etapas que pasó a desarrollar citando la normativa señalada precedentemente, para luego concluir que la AEMP formuló cargos contra la CBN luego de una etapa de diligencias preliminares de casi dos años, tiempo en que se suponía que debieron haber obtenido todos los elementos que generen la convicción de la existencia de indicios de la comisión de una infracción; ante estos cargos, en el periodo probatorio legalmente establecido para ello, CBN presentó sus descargos; sin embargo, de manera sorprendente la autoridad administrativa empleó como principal respaldo documentación aportada de manera posterior a la defensa realizada por CBN, por lo que la empresa demandante no tuvo la oportunidad de rebatir, cuestionar, invalidar o desvirtuar los documentos con los cuales se le sancionó.

4.- En este punto CBN, reiterando lo señalado en el párrafo supra, refiere que el procedimiento que dio como resultado la RA Nº 094/2015, confirmada por la RA 133/2015 y refrendada por la RJ 025.2015, se efectuó confundiendo el contenido de las diferentes etapas y ha requerido por medio del auto de 4 de agosto de 2011, la presentación de documentación específica, en la que solo correspondía al administrado presentar la prueba que así considere conveniente, en el ejercicio de su legítimo derecho, prueba que no pudo presentar por lo que se le sancionó con una ingente multa, prescindiendo la AEMP del procedimiento legalmente establecido en el inc. a) del art. 89 del DS Nº 27113, el inc. f) del art. 28 de la LPA, dando como resultado la desviación del procedimiento y la emisión de un acto nulo de pleno derecho.

5.- Por otra parte la empresa demandante refiere que, es ilegal la imposición de una sanción por ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de las investigaciones sin la tramitación previa de un procedimiento sancionador, esta sanción se ve agravada por el hecho de que no se siguió el procedimiento sancionador para aplicar dicha sanción, tal como se encuentra establecido en el art. 80.II de la LPA; y conforme lo establecido en los arts. 77 y 88 “anteriores” -textual-, los arts. 65 al 68 del DS Nº 27175, y 14 de la RM Nº 190.

Además señala que, esta sanción por ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de las investigaciones se aplicó directamente en la RA 094/2015, sin que se le haya aplicado las etapas procedimentales, por lo que no se dio a CBN la oportunidad de defenderse de los cargos presentados, resultando ser completamente ilegal. Añade que el trato que recibió CBN resulta totalmente arbitrario e ilegal, puesto que en otros procedimientos similares, la AEMP inicia un nuevo procedimiento sancionador, con todas las etapas legalmente previstas, a efectos de que el administrado pueda ejercer su derecho a la defensa, citando y adjuntando al efecto la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 063/2013 de 9 de julio, en el cual la AEMP inicia de oficio procedimiento administrativo sancionador contra la Compañía de Tabaco S.A. (CITSA).

La empresa demandante concluyendo señala que la resolución impugnada al refrendar las ilegalidades cometidas a lo largo del procedimiento sancionador y recursivo, afecta el interés privado de la CBN, cometiéndose las diversas infracciones citadas en los 5 puntos señalados precedentemente; consecuentemente la resolución impugnada es nula de pleno derecho, por incumplir el art. 35 inc. b), c) y d) de la LPA.

I.4.- Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, declare probada la demanda contenciosa administrativa; consiguientemente declare nula y sin efecto la Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 025.2015 emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; además que se declaren nulas y sin valor legal alguno las sanciones impuestas y ratificadas por medio de la Resolución Administrativa RA/AEMP/Nº 133/2015 y la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 094/2015.

II.- DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA

Que, admitida la demanda por decreto a fs. 308, corrida en traslado a la autoridad demandada, se apersono Julio Cesar Beyer Pacheco, Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, y contesta negativamente la demanda mediante memorial de fs. 434 a 449 vta., expresando en síntesis lo siguiente:

Que, la demanda presentada se caracteriza por lo reiterativo, injustificado, contradictorio, impreciso y carente de conocimiento de la normativa jurídica; porque la misma pretende mostrar una serie de argumentos que han sido plenamente rebatidos a tiempo del desarrollo del proceso sancionador y la etapa recursiva emergente del mismo; asimismo refiere que se debe considerar que a tiempo de la emisión de la resolución impugnada, se han enervado claramente los argumentos que presenta la CBN.

Refiere que sintetizando los puntos de la demanda, estos serian que: “1) Existiría la apertura irregular de un segundo periodo d prueba en el proceso sancionador; 2) No se habría considerado que las conductas sancionadas han prescrito por el transcurso del tiempo; y, 3) Por último se señala que no corresponde una sanción por Distorsión de la Información, porque es un cargo que ameritaría un proceso específico” -textual- en ese sentido paso a desarrollar los 3 aspectos citados manifestando:

I.- Que, el inicio de proceso de fiscalización contra CBN fue como efecto de la identificación de suficientes indicios que en el desarrollo de sus actividades comerciales la citada empresa se encontraba realizando acciones que limitaban los derechos de los consumidores, toda vez que a través de los personeros de CBN han realizado acciones que impiden el ingreso de empresas competidoras a través de varios aspectos como la obligatoriedad de venta de sus productos de manera exclusiva. En tal sentido la autoridad demandada pasa a desarrollar el art. 11 del DS Nº 29519, concluyendo que la empresa demandante tiene un accionar que denotan la infracción a los numerales 1, 3, 4 y 11 de la norma jurídica citada.

II.- Por otra parte refirió que, sobre la existencia de un ilegal segundo periodo de prueba que manifiesta el demandante, se tiene que la AEMP y la autoridad demandada se han circunscrito a la normativa en actual vigencia, además de lo establecido en el art. 314 de la Constitución política del Estado (CPE), que prohíbe el monopolio y el oligopolio privado; los arts. 10, 11 y la Disposición Adicional Cuarta del DS Nº 29519, que regulan la competencia y defensa del consumidor frente a conductas lesivas que determinan de manera puntual las acciones que pueden ser consideradas como Prácticas Anticompetitivas.

En ese sentido refirió que el reglamento de regulación de competencias (RM Nº 190) en su art. 22 establece que: “Pasada la etapa de diligencias preliminares, la Superintendencia se pronunciará respecto de la apertura de la investigación con la Notificación con cargos, mediante Resolución Administrativa que deberá ser motivada y contener la siguiente información: a) La Practica Anticompetitiva objeto de la investigación, las características de los bienes o servicios que estarían siendo objeto de la práctica, los bienes o servicios similares presuntamente afectados, la duración de la práctica, la identificación de las partes, su relación económica existente con la práctica, la relación de los elementos de prueba presentados; y, b) El plazo, no menor a tres días ni mayor a quince días hábiles administrativos, para que el presunto infractor presente sus descargos, alegaciones, explicaciones y pruebas que pretenda hacer valer en el proceso administrativo” -textual- que de igual manera la misma norma establece en el art. 23, que: “El plazo de la prueba será de quince días hábiles administrativos. Este plazo podrá prorrogarse por motivos justificados, por una sola vez y por un plazo adicional de diez días hábiles administrativos.”, que del contexto citado, refirió que la AEMP, solamente cumplió con las disposiciones que pretenden asegurar el derecho a la defensa que tiene CBN, puesto que del periodo de prueba que una empresa acusada de realizar acciones identificadas como anticompetitivas, facilita a la misma a ofrecer todos los medios que puedan desbaratar la acusación de la administración. Al respecto citó la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0410/2013 de 27 de marzo que establece: “la jurisdicción constitucional debe procurar por todos los medios a su alcance conocer la verdad material; y a ese efecto puede solicitar prueba complementaria…”

De lo señalado precedentemente, concluye refiriendo que el reglamento del Procedimiento Sancionador debe iniciarse a través de la emisión de una Resolución Administrativa, en la que entre otras cosas se debe otorgar al agente regulador un plazo para que esté presente los descargos, alegaciones y las pruebas que pretenda hacer valer, pero de igual manera la propia norma señala que de manera posterior debe abrirse un plazo probatorio de 15 días, que incluso podría ser prorrogado, por lo que se reitera que la AEMP ha cumplido de manera estricta las determinaciones establecidas en la norma citada supra.

III.- Por otro lado refirió que, sobre la presunta prescripción de las infracciones referidas por el demandante citando sentencias constitucionales e incluso doctrina internacional, que en definitiva menciona y tiene relación con los conceptos básicos de la prescripción pero que poco o nada refieren a cerca del cómputo del tiempo que hace a este instituto jurídico. En ese orden refirió que, el demandante omitió pronunciarse sobre elementos que de ninguna manera pueden ser desconocidos y que tienen que ver con el hecho de que en el presente caso existió una demanda contenciosa administrativa que interrumpió el cómputo de la prescripción a favor de CBN.

Refiere que el demandante manifestó que el art. 79 de la LPA, señala la faculta de imponer sanciones prescribe en el plazo de dos años, por lo que al ser las practicas del “2008 y 2011” –textual- las mismas han prescrito, menciona además que la Ley de Procedimiento Administrativo no establece ninguna causa de interrupción no de suspensión de la prescripción. Sobre el particular, la autoridad demandada refiere que la AEMP estableció que la prescripción fue interrumpida constantemente por los fallos emitidos en las diferentes etapas del proceso sancionatorio, así como por la demanda contenciosa administrativa.

Prosiguió citando lo señalado por el Autor Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental, la doctrina señalada por el tratadista y jurista Español, José Garberí Llobregat, lo señalado por Gilberth Alfaro Morales, en su obra “Prescripción en Procedimiento Disciplinario y Caducidad del Procedimiento.”, todos en cuanto a la prescripción como la pérdida de un derecho por el transcurso del tiempo desde el punto de vista estrictamente doctrinal. Sobre lo que refiere que desde el punto de vista legal el art. 79 de la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, determina que, las infracciones prescribirán en el término de dos años, pero también establece que la prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación del procedimiento de cobro; además que para el presente caso, el art. 7 del Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 190 de 29 de mayo de igual año, instituye que: “…En el caso de hechos, actos u omisiones recurrentes o sucesivas, el plazo señalado se computará a partir de la fecha de realización del último, hecho acto u omisión. La interrupción de la prescripción, tendrá lugar desde el momento en que la superintendencia realice un acto administrativo que recaiga sobre las infracciones cometidas y sea puesto en conocimiento del presunto infractor.”.