SE/0103/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 103

Sucre, 27 de junio de 2022

Expediente: 109/2018-C

Demandante: Ferroviaria Oriental SA.

Demandado: Autoridad de Regulación y Fiscalización de

Telecomunicaciones y Transportes

Materia: Contencioso

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro de los procesos Contenciosos correspondientes a los expedientes Nos. 109-2018-C; 111-2018-C y 266/2018-C, acumulados a través de Auto de 18 de febrero de 2022 de fs. 566 a 576, procesos interpuestos por la Empresa Ferroviaria Oriental SA, contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, demandando el cumplimiento del Contrato de Concesión y las compensaciones de servicio:

VISTOS: Las demandas contenciosas de fs. 350 a 357; 949 a 956 y 1415 a 1419 interpuestas por la empresa Ferroviaria Oriental SA (FOSA), a través de su apoderado Alfredo Schwarm Paz, contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT); los Autos de admisión de demanda de 25 de abril de 2018 de fs. 360; 25 de abril de 2018 de fs. 959; 12 de septiembre de 2018 de fs. 1422; las contestaciones de la entidad demandada, los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

La empresa Ferroviaria Oriental SA, en las tres demandas referidas, estableció similares planteamientos, que se resumen en los siguientes:

El año 1996 Ferroviaria Oriental SA, suscribió con la Superintendencia de Transportes, un Contrato de Concesión, para la prestación del servicio público ferroviario de carga, pasajeros y equipaje sobre la denominada red ferroviaria; el objeto de este contrato, se constituyó por la prestación del servicio ferroviario, obligándose como concesionario a ejecutar la operación integral del servicio, consistente en asumir la totalidad de las actividades comerciales, operativas y técnicas necesarias para prestar el servicio. Es decir, se comprometieron a desarrollar todas las actividades que permitan y garanticen prestar el servicio ferroviario, en el marco de la red ferroviaria y un área operativa conforme la Cláusula segunda del contrato suscrito.

La red ferroviaria, está constituida por diversos tramos, que tiene particularidades diferentes en cuanto a los gastos que genera el servicio y la contraprestación por el mismo.

Es así que el contrato, establece algunas diferencias según el tramo, para cuidar el adecuado servicio de manera permanente y permitir que, aunque no sea rentable el servicio para el concesionario en determinado tramo, este no se vea interrumpido perjudicando a los usuarios; y el Estado, compense a la empresa para que el servicio no resulte deficitario.

De esa manera el contrato de concesión suscrito, estableció entre las definiciones la de compensación; el incumplimiento de esa obligación, es justamente la que motivó a su empresa, solicitar por la vía judicial el cumplimiento del contrato, con relación a esta obligación del Estado y conforme los antecedentes que adjuntaron, hace presente que, acudieron a éste Tribunal, para solicitar que judicialmente se disponga el cumplimiento de esa obligación.

Alegó que, la Cláusula octava del documento contractual administrativo, estableció las obligaciones del concesionario; cito la señalada Cláusula y expresó que para la comprensión integral de las regulaciones que se establecieron en el documento de concesión; y determinaron, el nacimiento del derecho a la compensación por la prestación del servicio de transporte de pasajeros, del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro.

Las Cláusulas del Contrato de concesión, establecieron una regulación particular respecto del citado tramo y señaló, que desde la firma y vigencia de la concesión, en plazo de 180 días, el servicio que prestaba antes del contrato, debía ser mantenido inalterablemente y después de esos primeros 180 días, el concesionario, podría efectuar modificaciones, supresiones, etc., que considerase necesarias para el servicio;. inclusive se le permitió reducir o suprimir el servicio de trasporte de pasajeros después de esos 180 días, observando criterios de rentabilidad.

Sin embargo, en el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, prohíbe y obliga al concesionario, a mantener el servicio de trasporte de pasajeros en ese tramo, hasta que se cuente con caminos que permitan la fluidez del traslado de las personas, identificando ese tramo como sujeto a compensación. Es decir, que a la firma del Contrato de Concesión y desde la fecha de cierre, nace el derecho de la concesionaria al cobro de la compensación por el servicio prestado en ese tramo, pues desde el inicio (suscepción de contrato de concesión), tuvo particularidades diferentes a los otros tramos, que implicaron que el Estado, pese a la insostenibilidad o falta de rentabilidad del servicio, la concesionaria siga prestándolo hasta que se tenga condiciones camineras que lo sustituyan.

Como puede apreciarse, los términos de la concesión, de inició, establecieron su derecho a la compensación por el servicio de trasporte en ese tramo, sin que esté sujeto a ninguna condición más que el criterio de rentabilidad; sin embargo, en este caso, el concesionario tenía derecho, desde la fecha de cierre, a recibir una compensación a ser establecida, siguiendo los criterios mencionados en el numeral 9.2. inciso c). (Lógicamente en lo aplicable, no respecto de las reglas para el surgimiento del derecho a la compensación que con toda claridad la Cláusula determinó de inicio.)

Sin embargo, contra la buena fe del Estado, refirió que le fue rechazado y negado el derecho a la compensación en forma ilegal y arbitraria, con un artilugio en la interpretación, que antojadizamente funcionarios de la Autoridad demandada efectuaron, aislando las cláusulas octava y novena del documento, cuando la interpretación contractual, conforme manda la Ley debe ser íntegra.

El Numeral 9.2. inciso c), al que remite la Cláusula octava 8.2 del Contrato de Concesión, establece el procedimiento y condiciones, para que la concesionaria se haga acreedora de la compensación en otros tramos, quedando claramente establecido que el caso del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, el derecho a la compensación nació pasados los 180 días inicialmente pactados en el contrato, al haber consolidado en el mismo documento la permanencia del servicio, hasta que se cuente con una ruta terrestre, situación que hasta estos días no se ha consolidado (Debe tomarse en cuenta que la relación contractual nace en los años noventa y persiste hasta su vencimiento pasados 40 años según el contrato de concesión).

El numeral 8.5 de la Cláusula octava, refuerza la claridad del derecho a compensación, que establece el contrato cuando señala: “En caso de que el concesionario determine, que la operación del servicio público ferroviario sobre cierto tramo no es económicamente rentable y considere necesario suspender la prestación del servicio, deberá solicitar la autorización previa del Superintendente de Transporte. Sin Embargo, en el caso del corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, el Concesionario, no podrá solicitar la autorización para suspender el servicio, en tanto en dicho corredor, no exista una infraestructura caminera de tránsito permanente, que permita la prestación regular de servicio de trasporte de pasajeros y carga”; y continua y remite aplicar el procedimiento del numeral 9.2 del contrato, en lo aplicable lógicamente, pues el derecho a compensación como se demostró en la interpretación, nació juntamente con la concesión otorgada.

La citada Cláusula novena numeral 9.2. c) a letra señala: “el concesionario tendrá derecho a una compensación por la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación de tal servicio y los costos que el mismo genere”. En la misma lógica expresada, respecto del nacimiento del derecho a compensación que reconoce el contrato expresamente, el inc. d) del mismo numeral, sostuvo taxativamente que “en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, el concesionario tendrá derecho, desde la fecha de cierre, a percibir una Compensación por la efectiva prestación del servicio de Trasporte de Pasajeros, que será establecida de la forma señalada en el inc. c) anterior”.

Alegó que, de esa manera, queda demostrado que el derecho a compensación en el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, no requiere de ninguna autorización del Ejecutivo para ser sujeto de compensación; sino que ese derecho, nació con la firma del contrato de concesión, no siendo aplicable, como entiende la autoridad demandada para este tramo, que desde el inicio fue identificado como un sector de cobertura obligatoria y sujeto a compensación cuando no sea rentable.

Alegó que, contrario al entendimiento expresado por la autoridad demandada, a lo largo de la presentación de sus solicitudes de compensación, el numeral 8.5 de la Cláusula octava del Contrato de Concesión, establece presupuestos y requerimientos que deben ser cumplidos en caso de presentarse modificaciones o supresiones del servicio, en cualquier otro tramo que no sea el de Santa Cruz-Puerto Quijarro, tramo en el que obligatoriamente debe prestarse el servicio de carga y pasajeros, sin importar la rentabilidad o no del servicio, pero lógicamente sujeto a compensación, que ya está autorizada para dicho tramo en el mismo contrato y no requiere de procedimiento alguno, que no sea el cálculo del monto sujeto a compensación.

Señaló que, la superintendencia negó su derecho a compensación afirmado en síntesis que: “No existe acuerdo entre el Poder Ejecutivo y FO S.A. para la compensación”, cuando el contrato expresamente obliga y reconoce el derecho a la compensación, existiendo en todos los casos y Cláusulas, una regulación especial para el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, en el que el servicio es obligatorio y cuando mantenerlo es deficitario, el Estado se obligó a compensar por la prestación de ese servicio, por ello no se requiere en este caso ningún otro acuerdo o modificación.

Petitorio

Concluyó solicitando, declarar probada la demanda de cumplimiento de contrato de concesión y disponer la compensación de su derecho por servicio efectivamente prestado en el Tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, conforme al cálculo que contiene el Anexo adjunto a la demanda y que debe ser cubierto conforme al contrato con una compensación equivalente a USD 1.841.832, por las cuatro gestiones indicadas, 2005 al 2008, instruyéndose que la autoridad demandada, dé estricto cumplimiento a la Cláusula octava del contrato de concesión, efectivizando la compensación a la que tienen derecho y que por la vía correspondiente se proceda a la emisión de notas de crédito fiscal.

Admisión de la demanda y Contestación

Las demandas fueron admitidas por Autos de 25 de abril de 2018, de fs. 360 y 959 respectivamente y Auto de 12 de septiembre de 2018 de fs. 1422, en los que se ordenó citar a la entidad demandada, para que asuma defensa en cada uno de los casos, dentro del plazo previsto por Ley.

Por memoriales recepcionados en éste Tribunal, el 28 de julio de 2018, (fs. 402 a 409 y 992 a 998) y 30 de noviembre de 2018, de fs. 1471 a 1475, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), contestó negativamente a la demanda, haciendo una explicación preliminar de los antecedentes del proceso.

Efectuó una cita de definiciones contenidas en el Contrato de concesión N° 135 B, que se relaciona con la solicitud presentada por FOSA, alegó que el FOSA, se encuentra contractualmente obligado a prestar el servicio de transporte de pasajeros, no es menos evidente que, conforme el Ente Regulador ya definió en la Resolución Administrativa TR N° 0024/2010 de 19 de enero de 2010, confirmada por la Resolución Administrativa Regulatoria TR N° 122/2010 de 25 de marzo de 2010 y por la Resolución Ministerial N° 247 de 20 de agosto de 2010, que tenía plena facultad, según se prevé en el contrato, de solicitar la modificación de las condiciones de la prestación del servicio, incluyendo la modificación de tarifas después de los 120 días de la fecha de cierre del contrato ante el Poder Ejecutivo, hoy Órgano Ejecutivo, el haber ejercido dicha facultad dentro del tiempo establecido, hubiera posibilitado a FOSA, acceder a una mejora en la rentabilidad del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro; pero, por razones que el Ente Regulador desconoce, no se hizo dicha propuesta habiendo de esta manera aceptado tácitamente la tarifa establecida en ese entonces, razón por la que la demanda contenciosa de cumplimiento de contrato, presentada por FOSA, es totalmente injustificada; toda vez que, la misma solicitud ya fue atendida por el Ente Regulador en la gestión 2010, habiéndose emitido la Resolución Administrativa Regulatoria TR N° 0024/2010 de 19 de enero de 2010, que rechazó la solicitud de compensación económica presentada por FOSA, por los servicios prestados en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, en atención a que no concurrieron los elementos legales y fácticos requeridos en el numeral 8.3 inciso b) y numeral 8.2 incisos d) y e) de la Cláusula Octava y en el numeral 9.2 incisos c) y d) de la Cláusula Novena del Contrato de Concesión, suscrito entre la ex Superintendencia de Transportes y el operador el 14 de marzo de 1996, acto administrativo que, conforme se tiene expuesto, fue impugnado en la vía de revocatoria y Jerárquica correspondientemente y que ameritó la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria TR N° 0122/2010 de 25 de marzo de 2010, que rechazó el recurso de revocatoria y la Resolución Ministerial N° 247 de 20 de agosto de 2017, que rechazó el recurso jerárquico, confirmando la Resolución Administrativa que rechazó la Compensación solicitada por el operador.

Alegó, que en el presente caso, desde la primera solicitud de compensación realizada por FOSA, hasta la fecha, no se evidenció que el Órgano Ejecutivo, en uso de su facultad reglamentaria, hubiese emitido un instrumento legal, mediante el cual se dispongan condiciones diferentes para la prestación del servicio de transporte de pasajeros y así, FOSA, pueda beneficiarse de una compensación económica en dicho corredor, para así poder determinar con claridad el monto de compensación que le fuere a corresponder, haciendo un análisis minucioso de los ingresos y costos de la prestación del servicio, que determinen un monto a ser compensado y no, como el operador pretende erróneamente con la instauración de la presente demanda, respecto a la que, conforme se ha fundamentado en el memorial ATT-DJ-MEM LP 543/2018, a través del cual, esta entidad interpuso excepciones previas, no siendo competente el Tribunal, para pronunciarse sobre la pretensión del operador, mucho menos cuando existe aún un proceso judicial (contencioso administrativo) abierto en la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 505/2010).

Petitorio

Concluyó solicitando, la revisión y análisis minucioso de los antecedentes y argumentos presentados y se emita Sentencia, declarando improbada la demanda contenciosa, por incumplimiento de contrato, presentada por la Empresa FCA SA, en contra de la ATT y se proceda al archivo de obrados.

Relación procesal

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Autos de 21 de marzo de 2019 de fs. 438; 14 de marzo de 2019 de fs. 1039 y 18 de marzo de 2019 de fs. 1505; en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó los procesos acumulados, como ordinarios de hecho, abriendo en todos ellos un periodo de prueba de 50 días común a las partes, que fueron cumplidos y acreditados en parte por los sujetos procesales.

Del problema jurídico planteado

El proceso tiene por objeto, resolver la demanda de compensación por el servicio ferroviario, del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, disponiendo el cumplimiento del Contrato de Concesión, dando curso o negando, las solicitudes de compensación, de conformidad con el Contrato de Concesión, en el marco de la legislación que regula las controversias emergentes de contratos entre el Estado y los particulares.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Resolución del caso concreto

El art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al caso por remisión de la Disposición Final Tercera, del Código Procesal Civil (CPC-2013), prevé:“ (SENTENCIA).- La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado.”, en ese contexto, la presente decisión; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que fueron demandadas por la empresa Ferroviaria Oriental SA.(FOSA), en base a las pruebas aportadas al proceso.

Excepción de prescripción

Con carácter previo a efectuar el análisis de fondo de la demanda planteada, en mérito a la interposición de las excepciones de prescripción opuestas por la ATT, por escritos de fs. 1050 a 1052 (Exp. 111-2018-C), Compensación por las gestiones 2000 a 2005 y de fs. 493 a 494 (Exp.-109-2018-C) y por las gestiones 2005 a 2008, ambos planteamientos, de 6 de mayo de 2019; que merecieron los Decretos de 20 de junio de 2019 de fs. 1104 y 29 de mayo de 2019 de fs. 505, determinándose que en aplicación del art. 343-I del Código de procedimiento Civil (CPC-1975), éstas sean resueltas en Sentencia.

El art. 1492 del CC, sobre la prescripción refiere: “(Efecto extintivo de la prescripción) I. Los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. II. Se exceptúan los derechos indisponibles y los que la ley señala en casos particulares”. (El resaltado y subrayado fue añadido)

Por su parte, el art. 1493 del mismo sustantivo, prescribe: “(Comienzo de la prescripción) La prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo”.

Al realizar el comentario del artículo precedentemente referido, el autor Carlos Morales Guillen en su obra Código Civil Concordado y Anotado, Editorial Gisbert y CIA. SA, La Paz – Bolivia, refiere: “El punto de arranque para computar la prescripción, es el día a partir del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor, esto es, desde el día en que el acreedor puede demandar a su deudor (Pothier). No corre contra el acreedor bajo condición suspensiva o contra el acreedor a término. El cómputo arranca en estos casos desde el día del cumplimiento del término o de la condición”.

Por otro lado, el art. 1501 del CC, refiere: “(Regla general) La prescripción sólo se suspende en los casos de excepción establecidos por la ley”.

El mismo autor, al examinar el art. 1501 del Código Civil este artículo señala: “El periodo prescripcional no corre sin más, ni una vez iniciado su curso éste prosigue inevitablemente. Puede detenerse sea antes de empezar su curso, sea comenzando éste. Es la suspensión. Esta es un simple compás de espera en el transcurso del plazo. Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción inicia o reanuda su curso, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el plazo transcurrido antes de la suspensión (Mazeaud).

La prescripción está impedida, esto es, no puede empezar a correr, mientras el derecho, aunque válido, no sea eficaz y, por consiguiente, no puede legalmente hacerse valer: el momento inicial de la prescripción sólo coincide con el momento en que puede el acreedor ejercitar su derecho (Messineo)”

Asimismo, el art. 1502 del mismo sustantivo civil, dispone que: “(Excepciones). La prescripción no corre: 2) Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta que la condición se cumpla o el día llegue”. Por otra parte, el art. 1503 del CC dispone: “(Interrupción por citación judicial y mora) I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificado a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente”.

Según anota el autor Carlos Morales Guillén, la suspensión de la prescripción detiene el curso del plazo, sin anular el tiempo cumplido y se reanuda desde el punto en que se había detenido, apenas cesa la causa de la suspensión, la interrupción destruye la prescripción, porque borra retroactivamente todo el plazo transcurrido hasta el momento de la interrupción, en otras palabras, los actos que interrumpen la prescripción borran totalmente el plazo transcurrido el cual deberá computarse nuevamente por completo.

El Auto Supremo: 941/2017 emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de justicia señaló: “El citado autor Luis Moisset de Espanés, señala que uno de los problemas más serios que se presentan en la doctrina y la jurisprudencia es el relativo al alcance y valor que debe darse al vocablo demanda. Para unos la demanda judicial a que hace referencia la norma y que interrumpe la prescripción no puede ser otra que la demanda tendiente al cobro de la acreencia, sin embargo, otros autores consideran que la palabra demanda, en un sentido más amplio, comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho, en ese sentido, el citado autor, anotando el criterio expuesto por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, apunta que: "el término "demanda", no debe tomarse a la letra, y no excluye otros actos igualmente formales y demostrativos de la intención del acreedor de no permanecer en inactividad o silencio para el cobro de su crédito". (El resaltado y subrayado ha sido añadido)

En efecto, el art. 1503 del Código Civil señala: “I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el Juez sea incompetente. II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor”; mostrando que, la norma presenta dos escenarios de interrupción la vía judicial y la extrajudicial; la primera mediante actos desarrollados ante tribunales jurisdiccionales aun sean incompetentes, cuyo requisito fundamental es la citación (notificación en sentido genérico) con la demanda y demás actuados que se indican; y la otra, es oponer un acto que sirva para constituir en mora al deudor.

En relación a la interrupción por vía judicial, esta hace referencia a todo acto jurídico procesal, que denote una manifestación de voluntad que acredite en forma auténtica, que el acreedor no ha abandonado su crédito y que su propósito es no dejarlo perder.

En cambio, la interrupción extrajudicial, es oponer un acto que sirva para constituir en mora al deudor, mostrando que la norma exige que ese acto, extrajudicial, sea el de exigir la obligación, sin sujeción a una forma precisa, lo que supondrá el ejercicio del derecho lesionado, interrumpiendo de éste modo el plazo prescriptivo, de esta manera ahondando en la interrupción extrajudicial y necesidad de constituir en mora al deudor, debemos señalar que, el art. 340 del CC, establece que el deudor queda constituido en mora, mediante intimación o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor, notándose que la constitución en mora puede ser mediante requerimiento extrajudicial por medio de un acto equivalente del deudor. Sin embargo, nuestra legislación no define el concepto de “acto equivalente” para constituir en mora al deudor; empero, infiriendo de lo manifestado, el requerimiento moratorio no está sujeto a una formalidad específica, bastando cualquier acto del acreedor que tenga la intención de exigir el cumplimiento de la obligación, efectivizándose la mora en el retardo o retraso culpable e ilegal en el cumplimiento de la obligación; siendo sus presupuestos, el término vencido y el requerimiento del acreedor.

En el contexto desarrollado, respecto al requerimiento la Enciclopedia Jurídica Omeba (Tomo XIX, pág. 902) señala:“ El requerimiento puede ser hecho por cualquier medio que suponga una exigencia de cumplimiento al obligado, por carta, telegrama o por medio de un escribano público. No hay exigencias legales al respecto”. (El subrayado ha sido añadido)

Concordante con ese criterio, Raúl Ferrero Costa (Curso de Derecho de las Obligaciones, pág. 347) señala que: “El requerimiento de cumplimiento puede ser judicial o extrajudicial, sin que se requiera formalidad especifica alguna. Basta cualquier acto del acreedor del que se puede inferir su intensión de exigir el pago. La intimación de cumplimiento es una declaración de voluntad recepticia, por lo que produce sus efectos cuando llega a conocimiento del deudor destinatario de la misma” (El subrayado fue añadido)

Por otra parte, la prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito del derecho que haga el deudor a favor del acreedor, así estipula el art. 1505 del CC, que como efecto lógico de la interrupción hace que se inicie un nuevo periodo quedando sin efecto el transcurrido anteriormente, en aplicación del art. 1506 de la misma norma Sustantiva.