SE/0104/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 104/2012.

EXP. N°: 109/2006

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Cooperativa Rural de Electrificación Ltda. c/ SIRESE

FECHA: Sucre, cuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa interpuesta por la Cooperativa Rural de Electrificación Ltda. representada legalmente por Félix Roger Robles Toledo, el 15 de marzo de 2006 (fojas 83 a 91) contra el Superintendente del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) impugnando la Resolución Administrativa Nº 980 de 16 de diciembre de 2005, con referencia a servidumbre de postes pertenecientes a esa entidad e instalados en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra y en la Provincia Andrés Ibáñez del Departamento de Santa Cruz, impuesta por la superintendencia de Telecomunicaciones a favor de la entidad denominada Imagen de Televisión Satelital - Cable Color S.R.L. , los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I: Que para los fines de emisión de la resolución que al respecto corresponda, se cuenta con los siguientes elementos:

1.- El 26 de abril de 2005, el representante legal de la empresa Imagen de Televisión Satelital - Cable Color S.R.L. (ITS) solicitó al Superintendente de Telecomunicaciones que se constituya servidumbre sobre los postes de electrificación pertenecientes a la Cooperativa Rural de Electrificación Ltda. (CRE) instalados en la ciudad de Santa Cruz y en la Provincia Andrés Ibáñez del Departamento de Santa Cruz.

2.- Puesto ese petitorio a conocimiento de la indicada Cooperativa para que lleguen ambas entidades a un acuerdo, que haga viable la pretensión de referencia, no tuvo resultado tal sugerencia. Ante esta situación ITS S.R.L. solicitó que pese a la negativa expuesta por CRE se acepte la pretensión que interpuso.

3.- Accediendo a ese pedido, el Superintendente de Telecomunicaciones, José Morales Montaño, emitió el 16 de junio de 2005 la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 269, que impuso a favor de ITS servidumbre sobre los postes instalados por CRE en esa ciudad y en la provincia Andrés Ibáñez del Departamento de Santa Cruz, para los servicios de distribución de señales de audio y vídeo por medio de cable, con obligación de efectuar provisionalmente el pago compensatorio anual de $us. 9.00 (Nueve 00/100 dólares americanos) por poste, hasta que concluya un estudio minucioso que se debe realizar al respecto (fojas 31 a 36).

4.- Impugnó esa resolución la CRE, mediante recurso de revocatoria interpuesta con los siguientes criterios: a) La entidad que solicitó ser beneficiada con la servidumbre de paso, solicitó que tal beneficio se le otorgue a título gratuito. Al respecto, el Superintendente de Telecomunicaciones, pese a señalar la improcedencia de ese petitorio, dispuso que la servidumbre solicitada se aplique con pago compensatorio, con lo cual emitió una decisión anulable por tener el carácter de "ultra petita"; b) El derecho a servidumbre establecido en el Código Civil, hace referencia a predios o fundos, pero no a postes que constituyen toda una infraestructura del sistema de distribución de electricidad; c) La Superintendencia de Telecomunicaciones carece de competencia para imponer servidumbres de paso sobre postes instalados para la conducción de energía eléctrica; d) Inicialmente, los representantes de ITS a tiempo de solicitar al Superintendente de Telecomunicaciones que se le conceda autorización para funcionamiento, debió informar que para los fines de un adecuado desenvolvimiento de sus actividades, se consideraba imprescindible obtener el derecho a servidumbre sobre postes de electrificación; c) Los bienes sobre los cuales el Superintendente de Telecomunicaciones otorgó a dicha entidad, el derecho a servidumbre pertenecen a una entidad que presta un servicio público según lo determinado en la Ley 1604 de 21 de diciembre de 1994 (Ley de Electricidad), y son activos fijos en plena operación que se encuentran afectados a la concesión respectiva; d) El otorgamiento de dicha servidumbre constituye un atentado contra el derecho de propiedad (fojas 39 a 47).

5.- También Impugnó esa resolución ITS, manifestando que no queda clara la modalidad a aplicarse para el pago mensual del monto compensatorio establecido.

6.- Ante esos planteamientos, el Superintendente de Telecomunicaciones emitió el 15 de agosto de 2005, la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 1355, que declarando conveniente proceder a una revisión de todo lo actuado y revocando por ello la resolución impugnada, emitió luego la disposición que contiene la siguiente decisión: "Instruir a la Cooperativa Rural de Electrificación (CRE) Ltda. a no interrumpir los servicios que presta la empresa Imagen de Televisión Satelital - Cable Color (ITS) S.R.L. hasta tanto no concluya el procedimiento previsto en la norma reglamentaria para emitir resolución en la eventualidad de una nueva solicitud a presentarse en el término de sesenta (60) días calendario a computarse a partir de la notificación con la presente resolución, si todavía dicha empresa tiene interés en la declaración de servidumbre administrativa."(fojas 54 a 57).

7.- CRE impugnó esa resolución mediante recurso jerárquico el 31 de agosto de 2005, sólo con referencia a la decisión sobre no interrupción de los servicios prestados a la Empresa ITS, manifestando que tal determinación "es carente de toda causa y objeto pues se refiere a la posibilidad de un hecho futuro e incierto, de una eventual nueva solicitud de servidumbre que pudiera plantear el mismo peticionante" (fojas 61 a 64).

8.- Al respecto, el Superintendente General de Regulación Sectorial, mediante la Resolución Administrativa mencionada en el rubro, confirmó la decisión impugnada sobre la base de los siguientes argumentos: a) La Superintendencia de Telecomunicaciones otorgó a la indicada empresa ITS, una concesión a fin de que pueda operar una red pública de telecomunicaciones para prestar el servicio de distribución de señales de audio y video por medio de cable; b) La Superintendencia al imponer servidumbre forzosa en bienes de CRE a favor de ITS, actuó de conformidad a lo determinado en el artículo 12 del Decreto Supremo 27172 de 15 de septiembre de 2003, que dispone que los Superintendentes Sectoriales, a fin de garantizar la continuidad de los servicios públicos, tienen atribuciones para adoptar resoluciones urgentes en casos de emergencia que conlleven riesgo para la regularidad en la prestación de servicios públicos, regla aplicable al caso, pues el tendido aéreo para los efectos señalados constituye una emergencia; c) La medida adoptada por la Superintendencia de Telecomunicaciones tiene carácter cautelar y provisional, condicionado a la resolución definitiva que deba pronunciarse sobre el fondo del asunto.

9.- La demanda contencioso-administrativa que es el caso de autos, fue presentada contra esa resolución con argumentos que corresponden al siguiente detalle: a) La resolución por la que la Superintendencia de Telecomunicaciones impuso a CRE la servidumbre a que hace referencia dicha resolución, dispuso que en el plazo de seis meses contados desde la fecha de notificación respectiva, se proceda a un estudio minucioso para fijar el monto de la compensación económica resultante de esa servidumbre, con obligación, por parte de la Empresa de Televisión Satelital, de pagar entre tanto por ese servicio, con carácter provisional una determinada suma a la Cooperativa, bajo condición expresa dispuesta en sentido de pérdida automática de tal beneficio en caso de producirse incumplimiento del pago respectivo al término del lapso de tres meses; b) En atención a que nunca se dio cumplimiento a dicha resolución, CRE solicitó su revocatoria al Superintendente de Telecomunicaciones, quien accediendo a ese petitorio en lo principal, emitió instrucción en sentido de no proceder a la interrupción del servicio originado en la servidumbre impuesta, lo cual implica incongruencia y contradicción pues impuso una indebida carga a la cooperativa.

CONSIDERANDO II: Que radicada la demanda contencioso administrativa en Sala Plena y puesta en conocimiento de la entidad demandada mediante provisión citatoria (fojas 106), la autoridad administrativa contestó exponiendo los siguientes criterios: a) La resolución objetada emitió pronunciamiento exclusivamente sobre un punto concreto, consistente en la necesidad de que debe continuar la modalidad de servidumbre hasta que al respecto se emita una decisión definitiva por la Superintendencia de Telecomunicaciones; b) La indicada determinación es correcta en atención a que la continuidad de los servicios públicos tiene rango constitucional (fojas 114 a 117).

Ante tal manifestación, el representante de la entidad demandante, ejercitando su derecho a réplica, solicitó que para los fines respectivos, se tomen en cuenta las siguientes apreciaciones: a) El Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial no advirtió la incongruencia de la medida adoptada por el Superintendente de Telecomunicaciones, que después de revocar la medida que implantó la modalidad de servidumbre, dispuso sin embargo que tal medida se mantenga; Estando suprimida la tal servidumbre, carece de objeto o motivación el mantenerla, pues no tiene sentido el pretender la apertura de un nuevo proceso para decidir si se impone o no otra vez esa carga a la cooperativa (fojas 120 a 126).

En el marco de dúplica, la autoridad demandada reiteró todo cuanto expuso anteriormente, tanto en la Resolución Administrativa impugnada como en su memorial de contestación a la demanda (fojas 129), con lo cual el caso pasó a Despacho para Sentencia (fojas 130).

CONSIDERANDO III: Que efectuado el examen pertinente, se concluye que:

El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control corresponden al Estado, dentro de ese entendido, la administración pública ha otorgado a ITS la facultad de prestar servicios de transmisión de señal de audio y video.

La administración, gestión, planificación y control del espectro radioeléctrico incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso. Para llegar a cumplir los fines indicados, los operadores -como es el caso de CRE e ITS- tienen derecho, a la ocupación del dominio público, en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.

Los operadores también tienen derecho, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado, y siempre que no existan otras alternativas económicamente viables, ya sea a través de expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructura de redes de comunicaciones electrónicas.

Que, a los fines de que la empresa ITS preste servicio formal de transmisión de señal audio y video, la Superintendencia de Telecomunicaciones emitió la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2005/1355 de 15 de agosto de 2005, la misma que es confirmada por el Superintendente General del SIRESE en el entendido precisamente, que la controversia entre la empresa Imagen Satelital-Cable Color (ITS S.R.L.) con la Cooperativa Rural de Electrificación (CRE), sobre el uso de postes de propiedad de CRE por ITS a título de servidumbre, ha sido emitida dentro del estricto marco regulatorio como acto administrativo provisional, precautelando los principios de continuidad, regularidad y generalidad a que tienen derecho los usuarios, toda vez que el servicio prestado está en función del contrato de concesión suscrito entre la Superintendencia de Telecomunicaciones y la empresa ITS (fojas 38-74).