SE/0107/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 107

Sucre, 4 de septiembre de 2019

Expediente: 242/2016-C

Demandante: Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Ltda. CIABOLLTDA.

Demandado: Administradora Boliviana de Carreteras (ABC)

Materia: Contencioso

Magistrado Relator: Esteban Miranda Teran

Magistrada Correlatora: Marfa Cristina Dfaz Sosa

VISTOS: La formalizaci6n de demanda Contenciosa de fs. 1107 a 1149, ampliada a fs. 1423 a 1427, interpuesta per Manuel Fidel Cuevas Velasquez,come representante legal de Cornpafiia de Ingenierfa y Arquitectura Bolivia Ltda. (CIABOL LTDA.), en merito al testimonio de poder especial y bastante N° 0745/2015 de 19 de agosto, otorgado ante la Notarfa NO 3 de la ciudad de Tarija, a cargo de la abogada Julia Montserrat Oller Gutierrez, el Auto de admisi6n del proceso de 20 de febrero de 2017 de fs. 1329, la contestaci6n a la demanda presentada per Cristian Oscar Iraola Rodriguez, en representaci6n de la Presidencia Ejecutiva de la ABC (fs. 2209 a 2239), el Auto de relaci6n procesal y calificaci6n del proceso de 23 de abril de 2018 (fs. 2275), los antecedentes del proceso, el decreto de Autos de fs. 3294 y todo lo que ver convino y se tuvo presente; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la Demanda

Refiere que el 27 de junio de 2013, se ha suscrito entre CIABOL LTDA., y la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), el Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP- OBR-TGN,para la construcclon del tramo "SEGUNDOCRUCE RIO SEQUE-LACUMBRE", ubicado en la ciudad de El Alto en el departamento de La Paz, conforme a proceso licitatorio convocado publicarnente per la ABC, signado come Licitaci6n Publica Internacional LPI N° 007/2013, per un monto de contrato de ciento cuarenta y tres millones, veintisiete mil doscientos ochenta y tres 02/100 bolivianos (Bs. 143.027.283,02), monto cuantificado per la entidad convocante, conforme a los disefios planteados en la documentaci6n que expuso en la misma.

Sefiala que, en el transcurso de ejecuci6n de la obra, han surgido y se han tramitado y/o ejecutado los siguientes instrumentos contractuales modificatorios o complementaries:

- Contrato Modificatorio N° 1 al Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGNc, uyo objeto es viabilizar el anticipo adicional de 20% para la adquisici6n de cemento asfaltico conforme lo establecido en el DS N° 0856. No se modifica el monto ni el plazo contractual.

- Contrato Modificatorio N° 2 al Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN,cuyo objeto es modificar la Clausula Sexta del Contrato de Qbra, la cual sefiala que se debe emitir factura por el 100% del monto de anticipo solicitado, consiguiendo de esta manera acogerse al Decreto Supremo N° 1783, por el cual la empresa contratista podra solicitar el resto del anticipo y no emitir la nota fiscal correspondiente. La aplicaci6n del Contrato Modificatorio N°2, no modifica el monto ni plazo contractual.

- Contrato Modificatorio N° 3 al Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN, cuyo objeto es:

El Contrato Modificatorio N° 3 no modifica el monto de contrato, ampliando el plazo final de la ejecucion de la Obra.

Orden de Cambio N° 1, al Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN, formulada en febrero de 2015, cuyo objeto es ampliar el plazo de ejecucton de la obra por 20 dlas calendario.

Orden de Cambia N° 2, al Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN, cuyo objeto es el incremento de cantidades de obra evidenciadas insuficientes por la propia Supervision en nombre de la ABC, ampliar el plazo de ejecuclon de obra por 219 dfas, claramente justificado en el documento elaborado por la propia Supervision, calendario y el incremento en el monto de contrato en el 4,86 % en relaclon al contrato principal, suscrita el 31 de marzo de 2016.

Afirma que surge asf la figura que demuestra que existieron dificultades en el disefio que originaron situaciones que no posibilitaron ejecutar la obra de una manera ordenada y eficiente, precisamente por indefiniciones en la docurnentacion tecnica del contrato, que demuestra que no es competencia del contratista plantear cambios y/o modificaciones en el disefio, funcion que es competencia del contratante y su representante en obra.

Resalta que el proyecto adoiecto, por causa del contratante de varios elementos fundamentales, como la ausencia de disefio final validado, sumado a la falta de tlberacton de derecho de vfa, falta de entrega de dlsefios e instrucciones, cantidades y volumenes de Items agotados que requieren su incremento para dar continuidad a la obra, presupuesto insuficiente, falta de pago de certificados de avance de obra por mas de seis meses y mas de treinta millones de bolivianos y otros faltantes que seran descritos en adelante, que indubitablemente posrcionan a la entidad contratante, ABC, en situad6n de haber incurrido desde el inicio y durante toda la ejecuclon de la obra en evidente estado de incumplimiento contractual, que la doctrina jurfdica denomina como excepclon de incumplimiento o "non adimppletti contractus" y el pacto comisorio.

Manifiesta que precisamente, por la razon indicada, quien se considera con derecho a los dafios y perjuicios por mora del otro contratante, debe demostrar que cumplio sus obligaciones, o prestarse a ejecutarlas, so pena de verse detenido por la "exceptio non adimpleti contractus" que reconoce igual fundamento. Sefiala que "La excepcion impide todo cumplimiento forzoso a instancias de la otra parte contratante.

Sefiala que el pacto comisorio autoriza a quien curnpllo o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vfnculo contractual. Ante el incumplimiento el acreedor, sefiala que se podra usar la facultad prevista en el art. 570 del mismo Codigo sustantivo y que forma parte de los modelos de contrataclon administrativa vigentes y aplicables, consistente en exigir al deudor el cumplimiento de su obuqaoon -rnas los dafios y perjuicios derivados de la dernora- en un plaza que no sea inferior a quince dfas. a. INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE LA ABC Incumplimiento contractual relativo a la ausencia de diseno final l, B6vedas de las progresivas 0+093,64 y 2+588-38 y Muros de Tierra Armada señala que las bovedas identificadas en el dlsefio inicial, fueron concebidas como puentes que serfan construidos en el Rio Seque y Rio Seco, pero en razon a otras modificaciones instruidas por Supervision, referido a la variaclon de cota de la rasante de la carretera, estos puentes modificaron su longitud, lo que onqino que sean inviables en su construcclon, hecho que se demuestra de las anotaciones efectuadas en el Libra de 6rdenes N° 1, paqlna N° 0041 de 4 de abril de 2014. Las ordenes e instrucciones emitidas por la Supervision, demuestran la inexistencia del Disefio Final validado, y por ende el incumplimiento grave del Contratante.

No obstante la data de estas comunicaciones y solicitud expresa, manifiesta que hasta el 31 de marzo de 2016 ni hasta la fecha de cornunlcadon de la resoluci6n de contrato, el dlsefio definitive de estas bovedas ha sido entregado por la Supervision a la Contratista lo que significa uh 17.11 % del monto total del contrato, esto se evidencia con la nota de Supervision SUPRSLC-C-115/16 de fecha 22-Abr-2016, mediante la cual instruye a la Contratista la ejecucion de ensayos geoffsicos y qeotecnlcos a lo largo del eje de la carretera y sabre los ejes de los nos tanto Seque como Seco, con el objetivo de identificar los estratos componentes respectivos: En fecha 05 de septlembre de 2106 mediante nota SUPRSLC-C-205/16, la Supervision en su punto 8 de la mencionada nota indica textualmente "Con los dates remitidos, ensayos complementaries realizados y la ponencia de varios especialistas en suelos y geotecnia se establece que la cota de fundacion debe realizarse a -5 m."; sin embargo, no entrega a la Contratista el dlsefio final con cota de fundaoon de -5.0 m con lo que queda demostrado que la Contratista hasta la fecha no cuenta con el dlsefio definitive de las bovedas a construir; edemas, se evidencia que la Supervision nunca hizo un disefio racional para que se puedan ejecutar estas bovedas ya que en el primer disefio se tenfa como cota de fundaclon 1.00 m., y luego de los ensayos respectivos se determina una cota de fundaci6n de -5.0 m, medici6n que cambia radicalmente los volurnenes y por ende el costo de las b6vedas, situaci6n que la nota con CITE: SUPRSLC-C-115/16, lo muestra con claridad. ii. Definici6nsobre labores a ejecutar en los cuatro puentes existentes de progresivas 10+810, 11+390, 11+985 y 12+280.

Según lo establecido en el diseiio original, afirma que los puentes en estas progresivas no debfan ser intervenidos ya que no existen ftems contractuales que autoricen dicha intervenci6n. No obstante de ello en fecha 07 de mayo de 2016, la Contratista con nota CITE SUPRS/SUPERVISOR N° 198/16 solicita deflnldon de cotas (alturas) de inqreso y salida de los puentes citados, para el acabado del paquete estructural en los empalmes de entrada y salida de los mismos sin respuesta alguna, posteriormente en fecha 14 de julio de 2016, mediante nota CITE SUP-RS/SUPERVISOR N° 305/16, la Contratista cumpliendo su responsabilidad contractual comunlco a la Supervision, haber identificado que los puentes existentes no podfan garantizar al menos una vida utll de 25 afios por lo que en fecha 1 de septiembre de 2016, mediante nota SUPRSLC-C-198/16, la Supervision comunica a la Contratista que se ha remitido un informe especial a la Contratante acerca del estado y evaluaci6n de los cuatro puentes, quedando asf demostrado que hasta la fecha no recibi6 los pianos de las obras y volurnenes que se ejecutaran por ende no se tiene el costo de los mismos. iii. Diseiio y derecho de via sector La Cumbre, progresivas 24+620 a 28+260 Long. 3.64 Km.

Alega que, hasta el 31 de marzo de 2016, este sector no estaba liberado en su derecho de vfa el cual significa 9.38% del monto total del Contrato. Agrega que el 25 de mayo de 2016, mediante nota SUPRSLC-C-146/16, la Supervision hace entrega del diseiio del tramo comprendido entre las progresivas 24+620 a 28+260, con lo cual queda establecido que, de estas, hasta el 25 de mayo de 2016, nose tenfa el diseiio de este sector.

Señala que no se pudo ingresar a ejecutar la obra en el tramo comprendido entre las progresivas 24+620 a 28+260, con lo cual queda establecido, que, hasta el 25 de mayo de 2016, nose tenfa el diseiio de este sector.

Aduce que hasta esa fecha -25 de mayo de 2016-, nose pudo ingresar a ejecutar la obra, pues mediante nota SUPRSLC-C-146/16, la Supervision recien entreg6 a la Contratista el diseiio de este segmento, vale decir, con 1.034 dfas de retraso (2.87 afios). Este retraso en la liberaci6n del derecho de via, se debi6 a que este sector se encuentra ubicado en area protegida municipal denominada "Espacio Natural de Conservacicn de Agua Hampaturi", como lo comunica a la ABC el Gobierno Aut6nomo Municipal de La Paz, el 4 de noviembre de 2015.

Inconducta contractual de la ABC, relativo a la orden de cambio N° 2

Alega que, durante la ejecuci6n de la obra, existieron Items o volurnenes de obra que se muestran como incompletas o indefinidas, las Normas sasrcas de Contrataclon, regulan la posibilidad que esas situaciones sean subsanadas y definidas inequfvocamente, con la finalidad de posibilitar llegar a la deflnlclon concreta para la ejecuci6n y/o materializaci6n de la obra. Manifiesta que la Supervision aprobo la Orden de Cambia N° 2, en su condici6n de representante de la ABC, y recomend6 la suscnpclon de la misma, para lo cual el Contrato establece claramente un plazo de hasta quince (lS) dias calendario, aspecto que implica que, si dentro de dicho plazo nose rechazael referido documento, el mismo se dara por consentido y procedera como un documento suscrito por el silencio en que incurri6 el Contratante. Sefiala que es necesario exponer que la fecha de erntslon de la Orden de Cambio N° 2, al Ifmite del plazo contractual sequn el Contrato Modificatorio N° 3, que establece como fecha de conclusion de obra el 31 de marzo de 2016, evidencia que hubo dejadez por parte de la Supervision en este actuar, que es la representante formal del Contratante y que por tanto no es atribuible al Contratista, como falsamente sostiene la ABC, al pronunciarse sobre este punto al memento de resolver el contrato.

Anade, que la Supervision como se especifica e indiyidualiza lfneas abajo, continu6 instruyendo y ordenando al Contratista la ejecuci6n de volurnenes de obra incluidos en el docurnento Orden de Cambia N° 2, por lo que CIABOLLTDA., en el marco de la mas absoluta buena fe, continu6 trabajando en la ejecuci6n de esas instrucciones, en el entendido de que se encontraban firmes los derechos correspondientes a la aprobaci6n de la Orden de Cambia N° 2.

Manifiesta que conforme lo disponen las NB SABS art. 89 concordante con la disposici6n del numeral 30.4, el plazo para proceder a la emisi6n de la Orden de de Cambio, se cumplto, o mas bien dicho plazo caduc6 el lS de abril de 2016, raz6n por la cual, al haber caducado la facultad de la entidad y de la MAE, por no haberse emitido dentro de ese plazo, por lo que se asume que la misma es vallda y le asiste al Contratista el cobro de todos los trabajos ejecutados de acuerdo a lo instruido por Supervision y lo previsto en dicho documento asf como el nuevo plazo contractual (S/nov/16)., establecido en el mismo, quedando asf demostrado, que el instrumento emitido por la ABC, referido a la comunicaci6n efectiva de Resoluci6n de Contrato, en el que por primera vez la ABC hace conocer al Contratista, que supuestamente habrfa rechazado la Orden de Cambia N° 2, pero lo hace despues de 160 dfas de vencido el plazo y de haber caducado su facultad administrativa de rechazarla, acto decisorio que es nulo de pleno derecho, por emitirse fuera de todo plazo.

Incumplimientocontractual de la ABC, relativo a liberacion del derecho de via Argumenta que el DS N° 2S134 de 21 de agosto de 1998, es la norma que regula el Derecho de Vfa, establece que para la construcci6n de una vfa carretera, la franja de terreno por donde se construira la misma, se convierte en un bien de dominio pubuco de un ancho de SO metros a partir del eje de cada lado de la vfa. Para ello, el ente contratante debe realizar a SU cargo, los trarnltes pertinentes que permitan tener la disponibilidad la franja de terreno a cada lado de la vfa de SO metros, medida en horizontal y/o perpendicularmente a partir del eje de la carretera, porque de no tener la vfa en condiciones de trabajar en la ejecuci6n de la obra, se esta limitando seriamente la ejecuci6n de la obra en desmedro de la parte Contratista; no obstante, la entidad contratante, ha incumplido sus obligaciones contractuales, sequn la especificaci6n tecnica. i. Derecho de via sector Siete Lagunas, progresivas 8+500 a 9+700 Long. 1.20 Km.

El 19 de febrero de 2016, la Supervision mediante nota SUPRSLC-C-051/16, instruye a la Contratista que se pague hasta el 29 de febrero de 2016, las carpetas del Proqrarna de Reposicion de Perdidas (PRP), a un mes del 31 de marzo de 2016; el 4 de mayo de 2016, mediante nota SUPRSLC-C-126/16, la Supervision autorizo a la Contratista, relnlclar los trabajos entre las progresivas 8+500 a la 9+000, lo .que por sf sola se demuestra, que hasta el 31 de marzo de 2016, este tramo no estaba liberado; esto se puede evidenciar, con la Correspondencia de Campo N° 0002157 del 26 de agosto de 2016, donde la Contratista comunica a la Supervision, que vecinos del sector no dejan continuar los trabajos en el lugar. ii. Derechode via, sector La Calera progresivas15+700 a 16+200 Long.0.50 Km.

Hasta el 31 de marzo de 2016 ni hasta la fecha de resoluci6n de contrato, rnaruftesta que el derecho de vfa de este sector no ha sido liberado; la no liberaci6n de este tramo en su derecho de vfa quedo evidenciado ya el 08 de julio de 2016, la Contratista con nota CITE SUP-RS/SUPERVISOR N°295/16 reiter6 la solicitud de evento compensable por la no liberaci6n de este tramo que no tuvo respuesta ·hasta la fecha. iii. Disenoy Derechode Via sector La Cumbre, progresivas24+620 a28+260 Long. 3.64 Km.

El 25 de mayo de 2016, mediante nota SUPRSLC-C-146/16, la Supervision hizo entrega del dtsefio del tramo comprendido entre las progresivas 24+620 a 28+260 con lo que quedo establecido que hasta el 25-May-2016, nose tenfa el dlsefo de este sector.

Aclara que no se pudo ingresar a ejecutar la obra en el tramo comprendido entre las progresivas 24+620 a 28+260 (Long. 3.64 Km.), hasta el 25 de mayo de 2016, puesto que, en dicha fecha, mediante nota SUPRSLC-C-146/16, la Supervision reclen entreg6 a la Contratista el dlsefio de este segmento; vale decir, con 1,034 dlas de retraso (2.87 afios) (desde el 26 de julio de 2013, Orden de Proceder al 25 de mayo de 2016), todo debido a que este sector no estaba liberado en su derecho de vfa, porque se encontraba en un area protegida del Gobierno Municipal de La Paz.

Incumplimiento contractual de la ABC, referido a la falta de cantidad de volumenes para ejecutarla obra argumenta que, en el contrato de obra que se encontraba en ejecuci6n y que fuera indebida e ilegalmente resuelto por la ABC, estaban consignados Items cuyos volumenes contractuales fueron agotados y otros que estaban a punto de ser agotados hasta la fecha de Resoluci6n de Contrato, situadon que fue comunicada a la Supervision oportunamente; es decir, si bien la obra tenfa un importante porcentaje pendiente de ejecuclon (en terminos globales), en terrnlnos de realidad material no existfan volurnenes de obra disponibles para ejecucton, porque la negligencia contractual de la ABC hizo que se hubiesen habilitado lugares o trabajos especfficos donde pudiera ingresarse a ejecutar obra.

Esto explica, que la necesidad de dar curso a la Orden de Cambia N° 2 fuera absolutamente necesaria para seguir ejecutando la obra, pues parte de estos volurnenes fueron incrementados y aprobados en la Orden de Cambio N° 2, para dar continuldad a la Obra.

Que al encontrarse estos items dentro de la ruta crftica de la obra y al no center con las cantidades necesarias antes mencionadas, nose podfan ejecutar, y por lo tanto, retardaron la ejecuclon de las Items del paquete estructural. Al respecto, aduce que, el monto incrementado en la Orden de Cambia N° 2 era todavfa insuficiente para concluir el proyecto satisfactoriamente, puesto que se necesita incrementar un nuevo monto de Bs.16.618.190,03, lo cual significa un 11,62% mas, con relaclon al contrato original.

Alega que en el contrato Modificatorio N° 3, por determinaci6n de la Supervision aceptada por el Contratante, se estableci6 que un 30% de las excavaciones no tendrfa utilidad para la conformaci6n de terraplenes, que deriv6 en la cantidad calculada de volumen para ejecutar este Item. Significando ello que habfa un material sobrante de las excavaciones, este material no apto para la conformaci6n de terraplenes se deposit6 en buzones dispuestos en el estudio T.E.S.A., conforme a instrucciones del Supervisor.

El pago de esta actividad e ftem Contractual de acuerdo a Especificaciones Tecnicas, se lo realiza en etapas y al derre de los mismos. Entonces, se realizaron en diferentes sectores las rellenos de este material sobrante en Areas de Deposito que fueron cuantificados en sus volurnenes de ejecuci6n, alcanzando la cantidad de 1.050.767,08 metros cubicos de movimiento de tierra, de los cuales se pag6 110.760,29.

Incumplimiento de la ABC, en relaci6n al pago del avance de obra ejecutada, afirma que los certificados de avance de obra de marzo a agosto de 2016, no fueron sujetos de pago: sequn la ABC el plazo de ejecuci6n de obra feneda el 31 de marzo de 2016, oportunamente el certificado de marzo de 2016 fue presentado a Supervision, quien a su vez mediante nota SUPRSLC - ABC -039/16 (NURI LP/2016-01968), el 25 de mayo de 2016, remite al Ing. Gustavo Espinoza (Gerente Regional ABC La Paz) el informe INF-ABC-008/2016 de Revision y Aprobacton del Certificado de Pago N° 35 del Contratista CIABOL Ltda. Periodo marzo de 2016, pese a estar aprobado este Certificado, no fue objeto de pago y no dieron ningu.na justificaci6n valida sabre las causales por las cuales no se cancel6 el mismo.

Seiiala que se reclam6 a la entidad Contratante; con las notas CITE SUP-RS/ABC N° 336/16 de 9 de agosto de 2916, CITE ADM-RS/ABC N° 337/16 11 de agosto de 2016 y CITE SUP-RS/SU-ABC N° 373/16 de 2 de septiembre de 2016, las mismas que quedaron sin repuesta alguna. b. I LEGALiDAD DE LA RESOLUCION CONTRACTUAL EFECTUADAPOR LA ABC, POR AUSENCIA DE CAUSAL lURiDICA VALIDA i. Suspension de los trabajos sin justificaci6n por tres dias calendario continuos,sin autorizaci6n escrita del Supervisor Seiiala que la ABC, establece coma causal de intenci6n de resolucton, que el Contratista suspendi6 actividades en las· siguientes fechas: 3 al 6 de abril de 2015 (ADM- RS/SU- PROINTEC/N0 081/15 de 01/04/2015); 13 al 17 de agosto de 2015 (ADM RS/SUPERVISOR/~0 238/15 de 13/08/2015); y 23 de diciembre de 2015 al 04 de enero de 2016 (SUP-RS/SUPERVISOR/N° 456/15 de 21/12/2015). Seiiala tarnbten que la Supervision comunic6 al Contratista que las suspensiones de actividades anunciadas, no seran objeto de compensaci6n de plazo, edemas de no otorgar una autorizaci6n expresa al respecto; par lo que el Contratista al suspender unilateral e injustificadamente actividades durante esas fechas, ha tncurrldo en la causal invocada.

Argumenta que, ante las aseveraciones de la ABC expresaron que, si bien ~I plazo de ejecuci6n de obra transcurre en dfas calendario, el tipo de relaci6n que vincula al personal asignado a la ejecuci6n del proyecto, es de naturaleza plenamente laboral; consecuentemente reatada y circunscrita a la observancia y cumplimiento obligatorio de las estipulaciones contenidas en la Ley General del Trabajo. Sin perjuicio de lo sefialado, aclara que esa primera causal de Intenci6n de Resoluci6n de Contrato, en nlnqun memento, la obra sufri6 parallzadon alguna devenida de la sltuaclon en anallsls: es por esta razon, que no se soncito evento compensable o compensaci6n de plaza, aspecto contenido en la respuesta de CIABOL Ltda., a la Intencion de Resoluci6n de Contrato de 1 de julio de 2016, con CITE: APR/CB N° 074/2016, con la que se present6 planillas de asistencia, planillas de allrnentaclon, correspondencia entre Contratista y Supervision, correspondencia de campo, como respaldos de trabajos realizados en esas fechas, las cuales no fueron tomadas en cuenta en las conclusiones de la Resoludon de Contrato.

A la afirmaci6n de la ABC que indica ''no enerv6 ni subsan6 la causal de tntenaon, ya que la suspension gener6 dfas de no ejecucion los que debieron ser subsanados o corregidos con un plan de rescate de los dfas perdidos", sefiala que, queda totalmente desvirtuado ya que el 10 de junio de 2016, se tenfa un avance de 4.93% por encima de lo programado que significa 42 dfas rescatados, vale decir 22.5 dias mas de los que ABC utiliza como argumento de.que la obra se habrfa perjudicado. ii. Por incumplimientoen la movilizaci6na la obra de acuerdo al cronograma como otra causal invocada, sefiala que la ABC, estableclo que el Contratista incurnpllo con la dlsposlcton del personal clave ofertado; ante tal aseveraci6n, sefiala que se llevaron a cabo reuniones con los especialistas, para demostrar su continua presencia en obra, a ese fin adjuntaron las notas enviadas por el especialista en carreteras, Ing. Jorge Garcia, (CITE SUP-RS/SUPERVISOR/ N° 285, 286, 287, 288, 290, 291, 294, 295, 296); e informe del especialista en puentes y estructuras, Delfin Torrez con CITE SU- RS/SUPERVISORN° 137/16. Asimismo, refiere que se tuvo una reunion en oficinas de la Contratista, para tratar temas tecnlcos de la construcclon de las bovedas el 26' de julio de 2016; estando presentes los ingenieros Nestor Loma, Juan Goitia, Hernan Bermudez, Jorge Escobar, Alejandro Mejia par parte de la Supervision y los ingenieros Pacifico Sanchez, Marcelo Andia, Rene Espinoza (Especialista en control de calidad, geotecnia, suelos y materiales) por parte de la Contratista, edemas de la Ing. Claudia Larrea por la consultora GEOMAX SRL. Al respecto se envlo el acta de esa reunion a Supervision para su firma, inicialmente en forma verbal y luego con nota CITE SUP- RS/SUPERVISOR N° 338/16 y se negaron a firmar, mediante nota SUPRSLC-C-202/16, arguyendo que la misma se encontraba fuera de plazo; posteriormente se envlo el informe del Ing. Espinoza, especialista en control de calidad, geotecnia, suelos y materiales, con nota CITE SUP-RS/SUPERVISOR N° 324/16, para dlsefio de fundaciones de las b6vedas, a la que Supervision respondi6 mediante nota SUPRSLC- C -205/16, que ese informe estaba fuera de plazo. ii. Por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones.

Que la entidad Contratante, sefiala que el Contratista habrfa incurrido en una negligencia reiterada a instrucciones impartidas por escrito por la Supervision en cuanto a los temas siguientes:

iii.1. Pago indemnizatoriodel Programa de Reposicion de Perdidas (PRP). La negligencia y perjuicio mencionados en este incise por pago de las Carpetas del Programa de Repostcton de Perdidas, no contempla los tiempos que la Supervision demoro en dar las instrucciones para dicho pago, la cual fue de 1,034 dfas de retraso (2.87 afios) (desde el 26/07/2013, Orden de Proceder a 25-May-2016 nota SUPRSLC- C-146/16); vale decir, que se demoraron mas de 2.87 afios en liberar el derecho de vfa del tramo comprendido entre las progresivas 24+620 a 28+260 (Long. 3.64 Km.); 15+700 a 16+200 (Long. 0.50 Km.) y 8+500 a 8+600 (Long. 0.10 Km.) que alcanzan una longitud total de 4.24 Km. lo cual equivale el 15.00% de la longitud total del proyecto.

Sefiala que se puede observar que la primera ltberaclon implica un tramo comprendido entre las progresivas 8+150 a 13+095,13+095 a 14+635 y 17+310 a 19+275, hacienda una longitud de 8.45 Km. que representa el 30% del total del camino y reclen el 24-Jul-2015, mediante nota SUPRSLC-C-113/15 la Supervision instruvo que se haga efectivo el pago del PRP hasta el 15 de agosto de 2015, aspecto que deja en evidencia queen este tramo de 8.45 Km. (30% del total del tramo), nose pudo intervenir en un periodo de 750 dfas (desde el 26/07 /2013 Orden de Proceder al 15/08/2015 fecha de instrucclon de pago del PRP mediante nota SUPRSLC-C-113/15). Sin embargo, la ABC en su nota de Resolucion de Contrato indica que la Empresa perjudlco 46 dfas, que resulta irrisorio frente a los 750 dfas que tardo tanto la Entidad Contratante como la Supervision en la aprobaclon de las carpetas para el pago del PRP.

Sefiala que el 15 de agosto de 2015, el tramo coniprendido entre las progresivas 17+310 a 19+275, es en realidad el unico que se libera en su derecho de vfa puesto que los tramos comprendidos entre las progresivas 8+ 150 a 13+095 y 13+095 a 14+635 nose liberaron, puesto queen fecha 30-0ct-2015, mediante nota SUPRSLC-C-254/15, la Supervision sollcito que se efectue el pago del PRP hasta el 16-Nov-2015, entre las progresivas 8+635 a 8+654; 8+725 a 8+736; 14+533 a 17+308; 9+378 a 9+400 y 9+362 a 9+377, las que practtcarnente se traslapan con las solicitadas el 24-Jul-2015, por lo que se concluye, que los tramos comprendidos entre las progresivas 8+150 a 377y 14+533a 17+308, que en longitud son 4.00 km, y que significan el 14.16% del total de la longitud del proyecto.

La Supervision y la entidad Contratante se demoraron en la aprobaclon de las carpetas para el pago del PRP (Programa de Repostdon de Perdidas), 843 dias desde fecha 26/07/2013, Orden de Proceder al 16/11/2015 fecha de instrucdon de pago del PRP, mediante nota SUPRSLC-C-254/15). En su nota de Resolucion la Contratante indica que la empresa tuvo 57 dfas de retraso en el pago del PRP pero no menciona para nada que la Contratante se demor6 mas de dos afios (843 dias), en la aprobaci6n de las carpetas para el pago del PRP. Entonces, resulta absolutamente inequitativo ya todas luces desproporcionado, que se reclame un retraso de 57 dfas, cuando la propia ABC es responsable de un retraso de (843 dlas), en la aprobacion de las carpetas para el pago del PRP, por lo que, siendo una obllqacton interdependiente, previa y de consecuencia sobre la nuestra, el argumento esgrimido es absolutamente ilegal y de evidente inmoralidad contractual. iii.2. Uso inadecuado de explosivos (trabajos de voladura e incumplimiento al plan de uso de explosivos)

Argumenta que en el uso inadecuado de explosivos, se ha respondido puntualmente, el 28 de septiembre de 2015 -con nota CITE SUP-RS SUPERVISOR/N° 308/15-, cornunlcandose a Supervision la realizaclon del curso de capacitacton de Seguridad Industrial asociada a voladuras; de igual manera, el 9 de noviembre de 2015, con nota CITE SUP- RS/SUPERVISOR/N0 381/15, nuevarnente se cornunico la reallzacion de un curso de capacitadon aplicada a procesos de voladura, en los que la Supervision no intervino; las llamadas de atenclon se refieren a la comunlcacion inoportuna 'de la ejecuclon de la voladura y no asf al uso inadecuado de los explosivos, de tal manera que nose puede afirmar lo contrario, menos aun afirmar que se puso en riesgo la vida de los trabajadores, ya que las personas que realizaban estos trabajos de voladura, fueron capacitados oportunamente con anterioridad al inicio de los mismos.

Manifiesta que el 2 de octubre de 2015, la Supervision mand6 la primera llamada de atenci6n, luego la segunda llamada de atenci6n se realiza el 3 de noviembre de 2015 y la tercera llamada de atenci6n la realizan el 6 de noviembre de 2015; por estas tres llamadas de atenci6n, la empresa recibi6 una multa el 6 de noviembre por sus, 2.000; sin embargo, en este tiempo se realiz6 tan solo un trabajo de voladura por lo cual la Empresa fue objeto de llamada de atenci6n y las otras dos llamadas corresponden a otros conceptos como ser dotaci6n de Equipos de Protecci6n Personal (EPPs), capacitaciones, almacenamiento que luego fueron subsanadas, reiterando que la empresa por estos motivos sufrlo una multa, realmente injustificada.

Como se puede observar, el movimiento de tierras con uso de explosives en mas de 20 intervenciones sufre una sola llamada de atenci6n, (por ausencia del especialista ambiental en la hora fijada para hacer la voladura), mostrando claramente que luego del 3 de noviembre de 2015, se ejecut6 el movimiento masivo de· suelos con uso de explosivos, y en la epoca donde se realize una sola voladura, se les sancion6 econ6micamente.

Sefiala que el 4 de abril de 2016, la Contratista hizo llegar a la Supervision el informe INF/SIMA/2016-011 con nota CITE SUP-RS/SUPERVISOR/N° 162/16 (lnforme Voladura Prog. 22+510), dicho informe deja establecido que su empresa subsano de forma fehaciente la casual invocada por la ABC, ya que dicho informe describe todas las medidas que se implementaron respecto a la seguridad, tales como la dotaci6n de EPPs y las medidas de seguridad que se siguieron para realizar la voladura, lo que manifiesta es el cumplimiento y observancia de todas las medidas de seguridad que fueron adoptadas para evitar todo tipo de riesgos, que se ve perfectamente acreditado de la certificaci6n emitida por la Unidad de Material Belico del Ministerio de Defensa, que certifica que CIABOL LTDA. ha cumplido todas las medidas de seguridad y que NUNCA ha sido objeto de sanci6n alguna por este ente estatal, que los reportes de informaci6n y descargos realizados y presentados por CIABOL LTDA., curnplen con ·todas las caracterfsticas, requisitos, normas de seguridad y garantfas exigidas.

A pesar de todo, sefiala que se constata de la Carta Cite N° SUPRSLC-C-333/15, la Supervision comunic6 que en el Certificado de Avance de Obra N° 31, de noviembre de 2015, se aplicara la multa establecida contractualmente, procediendo a multar al contratista con el monto de Bs. 13,920.00, por este mismo hecho o incumplimiento lo que significa, la vulneraci6n del principio jurfdico de non bis in idem, no endo en derecho la acumulaci6n de sanciones contra la misma persona o individuo, multando y por el mismo hecho pretender resolver el contrato. iv. Por atraso en la ejecuci6n de la obra superioral 20°/o manifiesta que la ABC, en esta causal refiere que la fecha de conclusion de la obra es la que estipula el Contrato Modificatorio N° 3, que fue ~I 31 de marzo de 2016; tambien sefiala que el trarnite presentado por la Supervision PROINTEC en fecha 31 de marzo de 2016 con NURI: LP/2018-01156 denominada por Supervision Orden de Cambio N° 2, que esta no fue presentada correctamente y que fue devuelta a la Supervision por carecer de sustentos tecnicos. sefiata que si asf fuese, correspondfa que la ABC les hubiese manifestado que dicho documento ODC N° 2, no lo tenfan y que habrfa sido devuelto a Supervision; sin embargo, la vez que se solicit6 copia aut6grafa de la misma -el 4 de mayo de 2016 con CITE ADM RS/SU ABC N° 196 /16 dirigida al Ing. Gustavo Espinoza Morales-, y no se recibi6 jarnas respuesta alguna a la misma; luego, el 7 de mayo de 2016 de igual manera con nota CITE SUP-RS/SUPERVISONR° 199/16, se solicit6 a Supervision una copia aut6grafa de la ODC N° 2, a la cual tampoco recibimos respuesta; a la fecha oficialmente la Supervision no comunic6 que la ODC N° 2 no fue aprobada ni rechazada y menos tuvieron respuesta de la ABC.

Arguye que la evaluaci6n realizada de esta supuesta causal de resoluci6n, en el atraso de ejecuci6n de la obra en un 62.74%, de parte de ABC, no son atribuibles al Contratista, porque a partir del 31 de marzo de 2016, dando continuidad al cronograma de obra, sequn Orden de Cambio N° 2, la Supervision.continua dando instrucciones y liberaciones de cantidades ejecutadas hasta el 6 de septiembre de 2016; fecha en la que concluvo su contrato de obra. Si bien se manifiesta que dicho documento no fue aprobado por la ABC como Contratante, reiteramos que esta Contratista jarnas fue comunicada por la Supervision como correspondfa.

En cuanto al incremento de Garantfa para cubrir el monto de la Orden de Cambio N° 2, sefiala que el contrato de obra ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN, no manifiesta que deba realizarse, como tampoco la Norma Basica del Sistema de Administraci6n de slenes y Servicios del Estado que regula cualquier contrato de obra con el Estado, preve u obliga a ello.

Por todo lo expuesto anteriormente, argumenta que demostraron que no existe causal de resoluci6n de contrato, por causas atribuibles al Contratista. c. DEMAN DA ACCESORIA DE RESARCIMIENTO DE DANOS DEVENIDOS DE LA !LEGAL RESOLUCION DE CONTRATO EFECTIVIZADA POR LA ABC Dano directo Afirma que, como consecuencia de los evidentes · incumplimientos contractuales lncurridos por parte de la ABC, mediante cuadro adjunto, muestra un dano econ6mico directo de BS.53.112.364.11, ocasionado por el incumplimiento contractual incurrido por ABC, impetrando la califtcacton de los siguientes dafios y perjuicios. Costo financiero por la inmovilizaci6nde recursos tnteres corriente El devengamiento de intereses corrientes fue determinado en base al importe demandado y descrito como dafio directo y la aplicaci6n de la tasa anual del 6%, previsto por el C6digo Civil, art. 347, concordante con el art. 414, de la misma norma, durante el tiempo transcurrido de la mora, en la suma de Bs. 310.232,89.

Interes penal o moratorio Por retraso en el incumplimiento de obligaciones contractuales espedficas. Los intereses penales y/o moratorios fueron liquidados de conformidad a lo establecido en el DS N° 28166 de 17 de mayo de 2005, art. 2, que establece la escala de porcentajes para el cobro de Intereses penalesy/o moratorios sequn el tiempo de mora, debiendose para este caso aplicarse la tasa del 0,45 anual, determinando el monto de Bs.23.267,45.

Actualizaci6ny mantenimiento de valor Debido al proceso inflacionario en nuestro medio, se constituye en un crecimiento continue y generalizado en los precios de los bienes, servicios y factores productivos de la economfa a traves del tiempo, medible por intermedio de la variaci6n del fndice de precios al consumidor, situaci6n que ha creado la Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV), unidad de cuenta para mantener el valor de los montos denominados 'en moneda nacional y protecci6n de su valor adquisitivo, estableciendo un monto de actualizaci6n de Bs.139.797,57.

Sefiala que por efectos de la actualizaci6n y/o mantenimiento de valor, del total del saldo deudor de Bs. 53.112.364,11, correspondientes al datio directo emergente, que se incrementarfa en Bs.139.797,57 llegando a un total definitive de Bs. 53.252.161,68. Dicha actualizaci6n fue efectuada tomando como pararnetro el tipo de cambio oficial de la UFV, dispuesto por el Bolsfn del Banco Central de Bolivia de Bs.2,14825 al 4 de septiembre de 2016 y de Bs.2,16037 al 03 noviembre de 2016. Lucro cesante

Perdida de utilidad por paralizaci6nde Obra Sefiala que se ocasion6 un dafio econ6mico y como consecuenciade ello corresponde su determinaci6n, durante el tiempo transcurrido que dur6 la inmovilizaci6n de recurses, equivalente al 8%, sobre el monto del defio emergente que asciende a la suma de Bs. 7 .594.864,58.

Perdida de utilidad por inmovilizaci6nde disponibilidaden lineas de cauci6n y de credlto Alega que, coma consecuencia del dafio ocasionado a la empresa, se sigue utilizando disponibilidades en las lfneas de credtto y de cauci6n· por trnportes significativos; realizando el calculo de rentabilidad que se ha dejado de percibir, durante el tiempo estimado de 12 meses, que pueda durar el proceso utilizando criterios de uso.razonable en la determinaci6n del rnarqen de utilidad, equivalente al 10% anual, arribando a la suma de Bs.6.045.425,39.

Por emisi6n de garantías

Costo Financiero relacionado al anticipo no amortizado Este concepto Bs .. 597.345,75. Costo financiero·relacionado al anticipo no amortizado Suma total bajo este concepto Bs. 1.025.544, 19.

Efectuando un resumen de los conceptos escritos, llega a la conclusion de que se produjeron dafios y perjuicios a la empresa Contratada, equivalente a la suma total de Bs. 24.391.457.88 (velntlcuatro millones, trecientos noventa y un cuatrocientos cincuenta y siete con 88/100, bolivianos).

d. AMPLIACION DE DEMANDA

Mediante memorial de fs. 1423 a 1427 CIABOLLTDA., representada por su Presidente Ejecutivo Manuel Fidel Cuevas Velasquez, arnpllo la demanda sefialando, que la accion accesoriaconsignada en la demanda principal de Reparacionde Danos y Perjuicios que fueran ocasionados por la entidad demandada en perjuicio de su mandante, en calidad de rnodlftcacion de la misma, adicionan la reparacon de defies y perjuicios por ejecucion de boletas bancari~s de garantfa.

Sefiala que al haberse dejado sin efecto las medidas precautorias solicitadas a su favor, como era previsible, la entidad demandada, en un acto de absoluta mala fe y a sabiendas del enorme dafio econornico que ocasionarfa, ha procedido en fechas recientes, a la ejecucion de las Garantfas Contractuales de Cumplimiento de Contrato que proporcionaron en sujeclon al contrato de obra vinculante entre partes y que fue ilegal y unllateralrnente resuelto. Ante esa situacion de injusto dafio economlco, la entidad financiera afianzadora, el Banco Nacional de Bolivia, nos ha conminado, conforme se demuestra documentalmente, a la repetlcion del monto economico erogado a favor de la ABC, sltuacion que ineludiblemente tuvieron que soportar y materializar.

Aduce que el monto que ha sido cancelado por el Banco Nacional de Bolivia a favor de la entldad demandada, alcanza a un total de BS.10.011.910, monto sobre el cual este ente financiero ha exigido la repetlclon de lo pagado, tal cual acredita documentalmente.

Manifiesta que el monto que idealmente se cancelo al Bancoy el que este ha cancelado a su vez a favor de la ABC, hay un diferencial de Bs.240.091,09, emergentes de los gastos de tipo de cambio por conversion de Dolares Americanos a Bolivianos, Gastos de ITF e intereses bancarios, que totalizan esa diferencia que se adiciona en su contra y que al provenir del ilegftimo acto del cobro de las garantfas contractuales realizado por quien no tiene derecho a ello (ABC), dicho monto final que provisionalmente se sefiala, alcanza a un total de Bs.10,252,001.09), dado que su deflnlclon final dependera de que en lo futuro no se sumen otros cargos econornlcos, monto que debera adicionarse como parte del total de la demanda accesoriay acumulada de resarcimiento de darios y perjuicios que correran a cargo de la ABC, en caso de que la sentencia a pronunciarse le sea favorable en cuanto a esta parte de la demanda principal, conforme se encuentra ampliado.

Mediante decreto de 26 de abril de 2017 de fs. 1428, se admitlo la arnpllaclon a la demanda principal.

Petitorio La ampliaci6n a la demanda de fs. 1423 a 1427, concluy6 sefialando: "... queen mento al contenido de la presente empltecion de demanda, se tenga como petitorio modificado de nuestra demanda principal en cuanto al pronunciamiento de fondo de la eccton contenciose, para que expresamente se determine en su decisorio final la viabi/idad de acoger y dedsrer probada la demanda principal y la empttedon de la misma yen su mento condenar a la entidad demandada a lo siguiente:

1. Comopretension principal, la dec/aratoria de nulidad de/ ilegal procedimiento resolutorio de contrato de obra, que la entidad demandada efectivizara en nuestra contra, en reron a encontrarse en situscion de inviabilidad jurldica de invocar el derecho de plantear resotucion. como temoien por ilegalidad de la resotucion contractual efectuada por la ABCpor ausencia de causaljurldica valida.

2. Como pretension accesoria, la condena por reperscion de/ daffo causado (daffo directo y daffo indirecto o perjuiao ocasionado) como resarcimiento por daffos y perjuicios, devenidos de haberse procedido ilegalmente a la resolucion unilateral extrajudicial o de puro derecho, disponiendo que estos sean ca/ificados en la fase de ejecuci6n de sentencia y sobre la base de los primero estimados en el monto de Bs. 24.391.457,88 (veinticuatro mil/ones, trecientos noventa y un mil cuatrocientos cincuenta y siete con 88/100 bolivianos), a los que se adicionara el monto tambien todavfa estimativo de bolivianos diez mil/ones, doscientos cincuenta y dos mil uno 09/100 (Bs.10,252,001.09), dando un total de Bs.34.391.457,88, pero que seren ajustados posteriormente a /os que se /leguen a determinar en su ocurrencia efectiva, incluyendo gastos incurridos en tutela judicial, edemes de que sobre este concepto se realice el cekuto de costos financieros de oportunidad de capital, eauenreaon de valor e intereses comerciales."(textual)

Admision de la Demanda

La demanda, ampliada a fs. 1423 a 1427, fue admitida por decreto de 26 de abril de 2017 a fs. 1428, en el que se orden6 la citaci6n mediante provision citatoria a la entidad demandada en su representante identificado, diligencia que fue cumplida, conforme consta a fs. 1429.

1.2. Centestaclen a la Demanda

El representante de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), Cristian Oscar Iraola Rodriguez, por memorial de fs. 2209 2239 vta., contest6 negativamente a la demanda, afirmando que:

a. SOBRE LA RESOLUCION DEL CONTRATO

Sefiala que, a la intenci6n de resoluci6n comunicada por ABC, la Empresa Contratista present6 una respuesta, para el tratamiento en la consideraci6n de los argumentos formulados por CIA-BOL Ltda., la instancia tecnlca de la ABC conjuntamente con la Supervision a cargo de PROINTEC, procedi6 a la verificaci6n del lugar para verificar la subsanaci6n de las observaciones invocadas en la nota de intenci6n; asimismo, se otorg6 una detallada revision de los argumentos asi coma los documentos y notas entregadas por el contratista y otros que cursan en obra..

Como parte de esta verificaci6n en obra, se elabor6 un Acta en el cual se verifica la participaci6n entre otros de la ABC, con el Supervisor el 5 de agosto de 2016, e incluso el Representante Legal del Contratista, asl como el Superintendente de Obra quienes se negaron a firmar. ·

Que Conformeel registro documental, se tiene que la Supervision efectuo las respectivas comunicaciones por la ausencia de los especialistas (SUPRSLC-C-021/15, SUPRSLC-C-073/15,SUPRSLC-C-135/15,SUPRSLC-C-156/15), los que son requeridos y necesarios para la ejecucion de la obra; por ello, incluso se ernltio una llamada de atencion ante el incumplimiento constante, situaciones que en nlnqun momenta fue revertida o reclamada por ~I Contratista y adernas de las notas que evidencian la ausencia de los profesionales referidos, se tienen las instrucciones realizadasen el Li bro de 6rdenes en fojas 37 de fecha 15/04/2015 y 43 de 21/05/2015.

Asimismo, resalta la importancia de la presencia en obra del personal clave para llevar a cabo de forma satisfactoria la ejecucton de la obra, secun sus funciones espedficas; ya que este, debe contar con una experiencia definida acorde a la magnitud de la obra y establecida en el proceso de la llcltaclon que garantlce la direcclon adecuada y la ejecucion correcta de la obra, por lo que este personal esta sujeto a la evaluaci6n permanente de la entidad, y en los casos que corresponda, su sustituci6n debe ser llevada siguiendo el procedimiento establecido en la clausula viqesima cuarta y sub- clausula 33.10 del contrato de obra tal que acredite la calificaci6n, capacidad y experiencia requeridas para el adecuado desernpefio de sus funciones.