SE/0112/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 112/2018.

FECHA: Sucre, 21 de marzo de 2018.

EXPEDIENTE: 1144/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Boliviana de Energía Eléctrica Sociedad Anónima BOLIVIAN POWER COMPANY LIMITED Sucursal Bolivia (COBEE) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Marco Ernesto Jaimes Molina.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 203 a 210, complementada, modificada y aclarada a fs. 276-277, en la que el representante legal de la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia (COBEE) impugna la Resolución Ministerial R.J. 111/2014 emitida el 15 de agosto, por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fs. 406 a 420 vta., apersonamiento del tercero interesado cursante a fs. 424 a 438, renuncia al derecho de réplica de fs. 446, decreto de fs. 447, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada; y,

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

1.- El demandante señaló que el 26 de diciembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), mediante Resolución AE Nº 642/2012 dispuso rechazar la impugnación interpuesta por Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia (COBEE) contra la Resolución CNDC 308/2012-14 de 13 de septiembre de 2012 referida a la aprobación del Informe de Programación de Mediano Plazo en la cesión ordinaria de CNDC, correspondiente al periodo noviembre 2012-octubre 2016.

2.- Interpuesto el recurso de revocatoria, la AE mediante Resolución AE Nº 102/2013, dispuso rechazar el recurso interpuesto por COBEE y por tanto confirmar en todas sus partes el acto impugnado.

3.- El 15 de abril de 2013, la COBEE presentó recurso jerárquico contra la Resolución AE Nº 102/2013.

4.- Mediante Resolución AE Nº 430/2013, de 25 de julio se decidió rechazar la impugnación interpuesta por COBEE contra la Resolución CNDC 316/2013-2 de 27 de marzo de 2013 que aprobó el Informe Preliminar de Precios de Nodo correspondientes al periodo mayo 2013 a octubre 2013.

5.- Interpuesto el recurso de revocatoria, mediante Resolución AE Nº 574/2013, de 23 de ocrtubre se dispuso rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por COBEE, confirmando en todas sus partes la Resolución AE Nº 430/2013, de 25 de julio.

6.- El 13 de noviembre de 2013 COBEE formuló recurso jerárquico contra la Resolución AE Nº 574/2013-1

7.- Mediante Resolución AE Nº 469/2013 de 21 de agosto la AE determinó rechazar la impugnación interpuesta por COBEE contra la Resolución CNDC 317/2013-1 de 24 de abril que aprueba el final de Precios de Nodo periodo mayo/203-octubre/2013.

8.- Interpuesto el recurso de revocatoria, mediante Resolución AE Nº 594/2013 de 30 de octubre se dispuso rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por COBEE contra la Resolución AE Nº 469/2013 y por ende confirmar en todas sus partes el acto impugnado.

9.- El 20 de noviembre de 2013, COBEE interpuso recurso jerárquico contra la Resolución AE Nº 594/2013

10.- Mediante Resolución AE Nº 6/2014 la AE dispuso rechazar la impugnación interpuesta por COBEE contra la Resolución CNDC 322/2013-4 de 13 de septiembre que aprueba el Informe de Mediano Plazo correspondiente al periodo noviembre/2013-octubre/2017. CNDC 323/2013-5 de 27 de septiembre que aprueba el Informe Preliminar de Precios de Nodo del periodo noviembre/2013-abril/2014 y CNDC 325/2013-1 de 24 de octubre que aprueba el Informe Final del Precios de Nodo del Periodo noviembre/203-abril/2014.

11.- Interpuesto el recurso de revocatoria, mediante Resolución AE Nº 116/2014, se dispuso rechazar el mismo y confirmar en todas sus partes la Resolución AE Nº 6/2104.

12.- El 7 de abril de 2014, COBEE formuló recurso jerárquico contra la resolución 116/2014, habiendo el Ministerio de Hidrocarburos y Energía pronunciado los Autos de 15 de noviembre, 26 de marzo y 28 de mayo, todos de 2013, acumulado en un solo procedimiento administrativo l so cuatro recursos jerárquicos deducidos por COBEE.

13.- Finalmente, con Resolución Ministerial RJ Nº 111/2014 de 15 de agosto de 2014, el Ministerio de Hidrocarburos y Energia rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la Empresa COBEE S.A., contra las Resoluciones Administrativas AE Nºs 102/2013, de 1º de marzo, 574/2013 de 23 de octubre, 594/2013 de 30 de octubre y 116/2014 de 18 de marzo, todas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad y en su mérito confirmó todos los actos administrativos recurridos.

I.2. Fundamentos de la demanda.

1.1. Violación del at. 29 del Reglamento de Operaciones de Mercado Eléctrico ROME, aprobado por Decreto Supremo DS Nº 26093 de 2 de marzo de 2001

El demandante refirió que reclamó en la vía administrativa la comisión de una ilegalidad y arbitrariedad por parte del Comité Nacional de Despacho de Carga CNDC, situación que fue resuelta por la AE y el MHE en detrimento de sus intereses, transgrediendo el Principio de la Seguridad Jurídica, así como el art. 29 del ROME, habida cuenta que el Informe de Programación de Mediano Plazo, Informe Preliminar de Precios de Nodo, e Informe de Precios de Nodo, son documentos técnicos elaborados con el CNDC que sirven de base para que la AE apruebe dos veces al año los “Precios de Nodo de Energía y Potencia” en base a los cuales se remunera a lo largo del año a los agentes del sector eléctrico, entre ellos la entidad demandante.

Agregó que la transgresión a la norma aludida se materializa en el Informe de Mediano Plazo Periodo Noviembre 2012 - Octubre 2016 emitido por la CNCD que en lo más relevante anotó que todas las centrales operan a su máxima capacidad en la hora de demanda máxima en los tres sub periodo a excepción algunas centrales en el Sistema Zongo que en el segundo y tercer subperiodo no alcanzan su máxima capacidad, por lo que en este caso, la potencia de cada central en cada subperiodo es igual a la relación entre su potencia máxima individual y la suma de las potencias máximas multiplicada por la potencia total colocada por el conjunto de centrales de la cascada.

Añadió que en el Informe de Precios de Nodo del Periodo Noviembre 2012 - Abril 2013 en el acápite referido a la “Capacidad Garantizada de Centrales Hidroeléctricas”, rectificó y declaró que en el Informe de Mediano Plazo periodo noviembre 2012-ocbre 2016, se consideró que en el periodo seco no debería ocurrir vertimientos en el cálculo de la potencia garantizada hidroeléctrica por la poca potencia de agua, sin embargo este aspecto no se encuentra establecido en la normativa vigente, razón por la cual, paras determinar la potencia garantizada hidroeléctrica en este informe se habilita la opción de vertimientos en el modelo, demostrándose que todas las centrales generan a su capacidad efectiva en los tres sub periodos por lo que la capacidad garantizada de las centrales hidroeléctricas es igual a su capacidad efectiva.

Afirmó que en forma contraria a la rectificación anotada precedentemente, en los posteriores Informes del CNDC se incurre en una irregularidad cuando se indica que de acuerdo al punto 4 inc. f) de la norma operastiva Nº 2, se simula la operación del centrales únicas (Kanata, Quehata) o del conjunto de centrales en cascada (Corani, Yura, Miguillas, Zongo, y Taquesi), utilizado el modelo NPC simulando un despacho uninodal, considerando un parque término ficticio de costos crecientes y sin considerar vertimientos, realizando el CNDC con estas decisión una manipulación del parámetro “Vertimientos”, causando una reducción en la remuneración del demandante por la operación del sistema de generación hidroeléctrica Zongo (sistema Zongo),

1.2. Implicancia de la Deshabilitación de la función “Vertimientos” en las simulaciones del modelo NCP.

Sobre este punto, indicó que a partir de noviembre de 2012, para la determinación de la capacidad determinada de centrales hidroeléctricas, en los informes, el CNDC simuló un despacho uninodal considerando un parque térmico ficticio de costos crecientes y sin considerar vertimientos en el periodo seco, generalizando de esta manera la restricción a cualquier sistema, negando las particularidades que posee cada sistema. Que en el caso del Sistema Zongo, el CNDC adiciona a este sistema una restricción que no existía para cuando fue construido mi existía sino hasta 13 años después de su última ampliación, alterando la configuración topológica a simple voluntad y sin justificación alguna, lo que constituye una arbitrariedad, habida cuenta que la funcionalidad de los vertimientos en la configuración topológica de un sistema hidráulico en cascada que cuenta tanto con centrales de embalse como centrales de pasada como es el Sistema Zongo de COBEE, no puede generalizarse con el aplicable a sistemas hidráulicos en cascada con centrales de embalse solamente.

Aclaró que por la decisión descrita precedentemente, el CNDC no representa de manera real el Sistema Zongo para el cálculo de la potencia garantizada de las Centrales Hidroeléctricas de COBEE, aspecto que resulta contrario al Informe de Precios de Nodo periodo noviembre 2012-abril 2013Otros hechos que demuestran que la ANH prescindió del procedimiento legalmente establecido cuando desestimó el recurso de revocatoria presentado, cuando pueden desestimarse los recursos interpuestos contra una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, lo que no ocurre en el caso, porque el Auto de 5 de marzo de 2012, a todas luces produjo la dejó sin defensa a COBEE y es un acto definitivo que perjudicó los derechos subjetivos de la empresa.

1.3 Representación adecuada de la Topología Hidráulica en el modelo NCP.

Sobre el punto, transcribiendo los arts. 29 y 32 del ROME señaló que resulta importante considerar el componente “Topología del Sistema Hidráulico”, para lo cual se precisa que la Topología es la rama de las matemáticas que trata especialmente de la continuidad y de otros conceptos más generales originados de ella, entendiéndose entonces para el presente caso a la Topología Hidráulica como la forma en que están conectadas entre sí las Centrales Hidráulicas que conformar un sistema hidroeléctrico en cascada que configuran la relación de continuidad física de dicho sistema.

Argumentó que para el caso de COBEE la función Topología del Modelo NCP representa la forma en que se conectan o suceden de una a otra las Centrales Hidroeléctricas del Sistema Zongo, y cómo y por donde utilizan el recurso agua dichas Centrales tanto de embalse como de Pasada a lo lardo de la Cascada, por lo que, la optimización del despacho de unidades de Pasada como parte del sistema en cascada que se realiza en el modelo NCP debe aprovechar toda la funcionalidad y continuidad de la topología existente, asi como todo el caudal disponible en la cascada.

Acotó que los vertimientos en la simulación de un sistema hidroeléctrico en cascada en el modelo NCP representan además las vías existentes de conducción del recurso hídrico en la topología del sistema, como podría ser la conducción a través del cauce natural del rio, manteniendo la continuidad hidráulica de todo el sistema, componente esencial de la configuración topológica del Sistema Zongo de COBEE, en virtud a la posibilidad cierta del despacho de agua a través del cauce natural del rio Zongo.

Efectuando una explicación técnica sobre el funcionamiento del Sistema Zongo en época seca, dio a conocer que la restricción de vertimientos en época seca en el Modelo NCP solo es aplicable a sistemas hidráulicos en cascada con solamente centrales de embalse, ya que solamente en este caso se podría afirmar que la posibilidad de que un vertimiento suceda en época seca sea ínfima, no siendo esta la realidad del concepto vertimiento en época seca del sistema Zongo de COBEE., cuya realidad es que por funcionalidad los vertimientos en época seca en este sistema son más beneficiosos y óptimos, no debiendo ser tachados de desperdicios de agua, por lo que la restricción de vertimientos de la CNDC no resulta propia del Sistema Zongo por no obedecer a su topología ni a su configuración, por lo que el tratar de imponer esta restricción a través de un modelo informático como es el NCP resulta un exceso y un abuso.

Señaló que deshabilitar el parámetro Vertimientos en el Modelo NCP para el cálculo de la potencia garantizada hidroeléctrica para el Sistema Zongo en época seca es un procedimiento incorrecto que vulnera el art. 29 del ROME e incluye una restricción ficticia al Sistema Zongo que contradice su topología y diseño, a más de que dicha restricción no estuvo en la normativa de la época en la que fue creado el Sistema Zongo, mi tampoco en la normativa actual.

1.4. Efecto Antieconómico por deshabilitar “Vertimientos¨” en el modelo NCP

Afirmó que aceptar esta restricción implicaría un encarecimiento del Sistema y una reducción de ingresos a COBEE en detrimento del sistema que debería funcionar a costo mínimo siendo aquello función ineludible del CNDC conforme dispone el art 19-b) de la Ley de electricidad y art. 3-a) del ROME y art. 1 del Reglamento de Funciones y Organización del CNDC aprobado mediante DS Mº 29624 de 2 de julio de 2008

Añadió que en el punto 2 del Tercero Considerando de la Resolución Ministerial 111, hoy impugnada, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía remite su análisis a los ejemplos de cálculo emitidos por el CNDC, sin tomar en cuenta que todos estos ejemplos que no pueden ser válidos en vista que ninguno corresponde a una simulación adecuada del funcionamiento real del Sistema Zongo, siendo preocupante que hasta la fecha de presentación de la demanda, el CNDC no presentó los resultados completos de sus simulaciones con el modelo NCP que demuestren que la operación del Sistema Zongo deshabilitando los Vertimientos hacia centrales aguas abajo, dé como resultado un menos costo de abastecimiento.

1.5. Procedimiento legal para ajustes de capacidad garantizada hidroeléctrica.

En relación a este punto manifestó que la simple deshabilitación de los vertimientos en el Sistema NCP constituye una manipulación arbitraria de la configuración del modelo, considerando que la potencia que un sistema hidroeléctrico puede garantizar es un aspecto auditable en campo, debiéndose cumplir con la norma y las pruebas técnicas ya conocidas para dicha medición y determinación. Como prueba de lo que afirma, transcribió la Norma Operativa Nº 2 “Determinación de la Potencia Firme”

Resaltó que COBEE solicitó realizar la prueba de capacidad eléctrica en época seca en vista que el CNDC afirmó que la empresa demandaste no puede garantizar su capacidad efectiva en esta época, afirmación que estaría sustentada en la deshabilitación (con un clik) del parámetro vertimientos en el modelo NCP, cuando este aspecto solamente podía ser sustentado en una prueba en campo conforme manda la Norma Operativa Nº 2, siendo el demandante quien realizó se practica esta prueba que fue negada por el Ministerio demandado bajo un supuesto “error conceptual”.

Finalmente, hizo hincapié en el hecho que la solicitud de prueba de campo tuvo plena justificación y es conducente a asegurar que el valor de potencia garantizada del Sistema Zongo esté efectivamente disponible para el abastecimiento de la demanda, resultando entonces que la negativa del Ministerio de Hidrocarburos y Energía para realizar la prueba solicitada inicialmente fijada para el 24 de julio de 2014 y denegada dos días antes de que se realice constituye en una evidente transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso.

1.6. Con relación al manejo de información por parte del CNDC.

Refirió que en el punto 3 de la Resolución del Ministerio demandado, hoy impugnada, se remarca que a lo largo del procedimiento administrativo el representante de los generadores en el CNDC no hizo constar ninguna observación o reclamo en representación de la empresa demandante, siendo así que COBEE cursó las notas L-1068/12; L-0314/13 y L-0412/13 al representante de los generadores, haciendo conocer oportunamente sus objeciones a los Informes y solicitando que se haga constar las mismas en el acta correspondiente, por lo que si existió alguna omisión por parte de aquel representante corresponde a una actuación ineficiente. Inadecuada y parcializada no atribuible a COBEE y menos invalidan los reclamos efectuados.

I.3. Petitorio.

Con estos argumentos, solicitó se emita sentencia declarando probada la demanda y en consecuencia, se revoque totalmente el acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial R.J. 111/2014 de 15 de agosto, así como las Resoluciones Administrativas AE Nºs 116/2014 de 16 de marzo, 6/2014 de 6 de enero, 594/2013 de 20 de octubre, 469/2013 de 21 de agosto, 574/2013 de 23 de octubre, 430/2013 de 25 de julio, 102/2013 de 1º de marzo, y 642/2012 de 26 de diciembre.

II. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Citado con la demanda, el Ministro de Hidrocarburos y Energía, se apersonó al proceso y contestó a la demanda con memorial presentado el 22 de julio de 2016, en el que haciendo un recuento de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la Resolución Ministerial R.J. 111/2014 de 15 de agosto y los argumentos de la empresa demandante, contestó negativamente la demanda señalando:

I. Con referencia al punto IV.1. Violación del art. 29 del Reglamento de Operaciones del Mercado Eléctrico ROME, señaló que en el demandante efectuó copia de distintos apartados de tres informes emitidos por el CNDC que a su juicio resultan contradictorios, añadiendo que manejar arbitrariamente el parámetro vertimientos le causa una reducción en su remuneración, empero, dentro de estos fundamentos no señala cual es la violación al art. 29 del ROME infiriéndose de la lectura de la demanda que dicha violación a criterio del demandante se debe al hecho de que en el cálculo de la potencia garantizada para el Sistema Zongo en época seca, el CNDC deshabilitó los vertimientos en el modelo NCP, aspecto que implicaría no representar adecuadamente a dicho Sistema.

Transcribiendo la última parte del art. 29 del ROME refirió que, contrariamente a la afirmación del demandante, esta norma faculta al CNDC incluir en el modelo, en este caso del modelo NCP las restricciones que sean necesarios en los distintos periodos, en el caso presente la restricción de vertimientos en época seca, por tanto, no existe ninguna transgresión como erróneamente denuncia el demandante.

II. Con referencia a las implicancias de la deshabilitacion de la función “vertimientos” en las simulaciones del Modelo NCP, apuntó que COBEE se refiere al componente “Topología del Sistema Hidráulico”, entendiendo el demandante que la función topología del Modelo NCP representa en simulaciones digitales la forma en que se conectan y se suceden de una a otra las centrales hidroeléctricas del sistema Zongo y cómo y por donde se utilizan dichas aguas las centrales tanto de embalse como de pasada a lo largo de la cascada, aspecto que constituye una copia de los fundamentos del recurso de revocatoria y jerárquico, olvidando el demandante refutar los fundamentos de la Resolución Ministerial que impugna en el presente proceso, es decir, no fundamenta el por qué se habrían transgredido el art. 29 del ROME y la Norma Operativa Nº 2., cuando aquella Resolución Ministerial se remitió a los alcances de la definición del término “Topología”, aplicado al diseño y operación de centrales hidroeléctricas así como la función que cumplen los vertimientos dentro de un sistema de generación hídrica, reiterando de esa manera las definiciones que el demandante utilizó en sus recursos administrativos.

Transcribiendo los fundamentos de la demanda y en relación a los vertimientos, concluyó este punto que el volumen vertido no constituye un parámetro constante siendo variable en función a la cantidad de agua en cada etapa, que si bien es cierto que el vertimiento es una acción intencional de conducción del recurso hídrico, no es menos cierto que la normativa permite la deshabilitación del vertimiento adoptando un valor “cero”.

III. Que es un vertimiento en el Sistema Zongo de COBEE en época seca. En lo que a este punto se refiere, la respuesta señaló que el fundamento de la demanda continúa girando en torno al cuestionamiento y rechazo del demandante al cálculo de potencia garantizada de su empresa para el Sistema Zongo por parte del CNDC, basado en una supuesta modificación de la topología de dicho Sistema ocasionado por la deshabilitación de los vertimientos. En este punto -continúa la respuesta-, el demandante también se limitó a copiar y/o transcribir los fundamentos de sus recursos administrativos, los que fueron respondidos debidamente en la Resolución Ministerial RJ 111/2014, análisis que no mereció ninguna objeción por parte del demandante en la presente acción.