Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia N° 113
Sucre, 18 de septiembre de 2020
Expediente : 125/2018-CA
Demandante : Betoya Industrial Development Company SRL representada por Zhu Long
Demandado : Ministerio de Minería y Metalurgia
Proceso : Contencioso Administrativo
Departamento : La Paz
Magistrado Relator : Dr. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Betoya Industrial Development Company contra el Ministerio de Minería y Metalurgia.
VISTOS: La Demanda Contenciosa Administrativa de fs. 63 a 69, interpuesta por la empresa Betoya Industrial Development Company (BIDC) SRL, representada por Zhu Long, contra el Ministerio de Minería y Metalurgia; impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico N° 021/18 de 31 de enero de 2018; el Auto de admisión de fs. 85, la Contestación a la Demanda de fs. 136 a 142, no habiéndose presentado la Réplica ni la Dúplica; se tiene el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 165; los antecedentes del proceso y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y:
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:
Por informe Técnico N° 1136 - UCF 086/2017 (fs. 240 a 249 del cuadernillo de antecedentes administrativos), remitido al Viceministerio de Política Minera Regulación y Fiscalización por la Dirección General de Política Minera y Fiscalización, en cumplimiento y uso de las atribuciones conferidas por la Ley de Reversión de Derechos Mineros (Ley N° 403) de 18 de septiembre de 2013 y su reglamento efectuó la verificación in situ de la ATE NICO - I, determinando que no existe actividad minera, por lo que recomendó elevar informe a la AJAM, a fin de que se elabore la Resolución de Reversión de Derecho Minero sobre la ATE NICO - I con código de registro 27311 de 74 cuadrículas, según reza el art. 10 del Decreto Supremo (DS) N° 1801 de 20 de noviembre de 2013.
En fecha 12 de julio de 2017, se emitió el informe legal AJAM/AL/INFLEG/141/2017 (fs. 259 a 266 del cuadernillo de los antecedentes administrativos), de parte de la Dirección de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM), que establece que habiendo seguido los principios de legalidad y debido proceso, se realizó el respectivo procedimiento para la reversión de derechos mineros, por inexistencia de actividades mineras, recomendando a la AJAM, en uso de la atribución contenida en el art. 10.I del DS N° 1801, emita Resolución de Reversión de Derecho Minero.
Es así que, el 12 de julio de 2017, la Dirección Ejecutiva Nacional de la AJAM, emitió la Resolución de Reversión de Derecho Minero N° AJAM/DJU/RRDM/97/2017 (fs. 264 a 273 del cuadernillo de antecedentes administrativos), por la cual resolvió: "PRIMERO REVERTIR A PROPIEDAD Y DOMINIO DIRECTO INDIVISIBLE E IMPRESCRIPTIBLE DEL PUEBLO BOLIVIANO, la autorización Transitoria Especial denominada 'NICO-I', de setenta cuatro (74) cuadrículas, ubicadas por el Ex Cantón Pelechuco, Puli de la Provincia Franz Tamayo y Bautista Saavedra del Departamento de La Paz, cuyo titular era BEDOYA INDUSTRIAL DEVELOPMENT COMPANY S.R.L.' por inexistencia de actividades mineras en la misma, y en función al carácter estratégico y utilidad de los recursos naturales. SEGUNDO.- DISPONER que el titular BEDOYA INDUSTRIAL DEVELOPMENT COMPANY S.R.L.' de cumplimiento a las obligaciones económicas pendientes con la AJAM, TERCERO. - REMITIR la presente Resolución para conocimiento de la Dirección General de Medio Ambiente del Ministerio del Medio Ambiente y Agua, en cumplimiento al Parágrafo II del Artículo 10 del Decreto Supremo N° 1801 de 20 de noviembre de 2013. CUARTO. - INSTRUIR a la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero de la AJAM, registre a la presente resolución en el Registro Minero, de conformidad a lo dispuesto en el parágrafo I del art. 57 de la Ley N° 535 de 28 de mayo de 2014, de Minería y Metalurgia, QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en el domicilio procesal ubicado en la Calle 12 de Calacoto N° 8150 de la ciudad de La Paz (Dirección señalada en el Acta de Verificación de conformidad a la normativa vigente)"
El 20 de julio de 2017 a horas 10:52 (fs. 274 del cuadernillo de antecedentes administrativos) consta que fue notificado el Sr. Long Zhu, por Bedoya Industrial Development Company S.R.L. ATE NICO - I con la Resolución de Reversión de Derecho Minero AJAM/DJU/RRDM/97/2017 de 12 de julio.
El 3 de agosto de 2017, la empresa Bedoya Industrial Development Company S.R.L. interpuso Recurso de Revocatoria contra la Resolución de Reversión de Derecho Minero AJAM/DJU/RRDM/97/2017 (fs. 294 a 297 vta. del cuadernillo de los antecedentes administrativos), resolviendo el mismo mediante la Resolución de Recurso Revocatoria N° AJAM/DJU/RRR/69/2017 de 1 de septiembre, que rechazó el Recurso y confirmó en todas sus partes la Resolución impugnada (fs. 324 a 334 del cuadernillo de antecedentes administrativos).
Contra la Resolución de Recurso Revocatoria N° AJAM/DJU/RRR/69/2017 de 1 de septiembre, la empresa Bedoya Industrial Development Company SRL interpuso Recurso Jerárquico (fs. 336 a 338 vta. del cuadernillo de los antecedentes administrativos), que fue resuelto por la Resolución de Recurso Jerárquico N° 021/18 de 31 de enero, que CONFIRMÓ la Resolución impugnada (fs. 351 a 359 del cuadernillo de antecedentes administrativos), rechazando el Recurso Jerárquico planteado por la empresa citada dentro del trámite de reversión de derecho minero de la ATE NICO - I.
El 8 de mayo de 2018, la empresa Bedoya Industrial Development Company S.R.L., interpuso demanda contenciosa administrativa (fs. 63 a 69), contra la citada Resolución de Recurso Jerárquico, que se resuelve en esta Sentencia.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN:
Demanda.
La empresa BITC SRL, refirió que el proyecto minero denominado AMAZONA NICO AURIFERA RC. realizó los trámites pertinentes para la obtención de la licencia ambiental, ante las autoridades competentes: El Organismo Sectorial Competente y Autoridad Ambiental Nacional, determinó que la Autorización Transitoria Especial (ATE) "NICO" - I (que forma parte de dicho proyecto) se encuentra en áreas protegidas, específicamente, el Área Nacional de Manejo Integrado Apolobamba (ANMIN Apolobamba) y Parque Nacional y Área de Manejo Integrado Madrid (PNANMI Madrid), alegando que necesariamente se debe contar con la licencia ambiental para dicho proyecto citando e invocando el art. 385 de la Constitución Política del Estado (CPE), el art. 103 de la Ley N° 535, los arts. 3 y 4 de la Ley N° 1333, el art. 8 del DS Reglamentario N° 28592 y el art. 3 de la Ley N° 403.
Alegó, también, que el proyecto minero AMAZONA NICO AURIFERA RC, realizó mejoras y el ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo, hasta la comunidad de Chiata, erogando Bs. 4.000.000 conforme consta en la memoria descriptiva, en emergencia del contrato de riesgo compartido entre Bedoya Industrial Development Company SRL y COMABOL SA.
Reiteró que la Licencia Ambiental es indispensable para la realización de las actividades mineras de prospección, exploración y explotación, aún más, que la ATE NICO - I está en un área protegida bajo el resguardo del SERNAP y la empresa Bedoya Industrial Development Company SRL desde la gestión 2010 ha estado tramitando de manera ininterrumpida dicha licencia.
Que la resolución impugnada carece de fundamentación y motivación, pues hace una relación de los hechos de la Resolución de Reversión de Derecho Minero N° AJAM/DJU/RRDM/97/2017 y la Resolución de Recurso Revocatoria N° AJAM/DJU/RRR/69/2017 que fueron denunciados por los recursos administrativos que vulneró el principio de congruencia, al señalar que el recurrente debió considerar obtener la ficha ambiental de manera independiente para la ATE Renacer y no así para un Proyecto que conforma más de 15 ATE's, apoyándose en copias simples de tres licencias ambientales que las acompaña a la demanda que fueron otorgadas a proyectos mineros integrales.
Expresó que según CITE AJAM/DESP N° 659/2007 Y AJAM/DESP N° 660/2017 al SERNAP la empresa Bedoya Industrial Development Company S.R.L. hizo ingresar en 13 oportunidades la solicitud de licencia ambiental para el Proyecto Minero Integral y que se encuentra en trámite conforme la nota de 15 de febrero de 2018 CAR/MMAYA/VMABCCGDF/DGMACC/UPCAMH/FA-8305 N° 0554/2017, que la aporta como prueba de reciente obtención.
Con todo lo mencionado expresó que se ha violentado el debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, defensa material y técnica.
Petitorio.
Solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución de Recurso Jerárquico N° 021/18 de 31 de enero de 2018 y se declare nula la Resolución de Reversión de Derecho Minero N° AJAM/DJU/RRDM/97/2017 de 12 de julio, disponiendo el rechazo de reversión al estar debidamente justificada la inactividad minera, porque previamente debe obtener la Licencia Ambiental, más aún, al encontrarse el derecho minero en áreas protegidas.
Admisión:
Mediante Auto de 11 de junio de 2018, de fs. 85, se admitió la demanda contenciosa administrativa, de conformidad al art. 327 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC-1975) y el art. 2 núm. 2 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, disponiéndose el traslado al demandado y la notificación al tercero interesado, con provisión citatoria.
Contestación.
El Ministerio de Minería y Metalurgia, representada legalmente por Félix Cesar Navarro Miranda, por memorial de fs. 136 a 142, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, como sigue:
En función al art. 3 Ley N° 403, los arts. 5, 9 y 10 del DS N° 1801 y el art. 349-I en concordancia con los arts. 311, 348 y 356 de la CPE, explicó el procedimiento de reversión por inexistencia de actividades mineras y la razón por la que debe practicarse este procedimiento que es por el carácter estratégico e interés público de los recursos naturales, concluyendo que implica que las áreas otorgadas no pueden estar ociosas o inactivas, pues las áreas otorgadas como concesión, deben ser trabajadas para evitar la extinción de sus derechos.
En base al art. 1 de la Ley N° 403, expresó que el proceso de verificación se la debe hacer en una Autorización Transitoria Especial (ATE) en específico, en consecuencia, los servidores públicos no tienen competencia para evaluar un proyecto integral, por lo que la Memoria Técnica - Proyecto de Prospección y Explotación Aurífera Amazona - Nico Aurífera RC, que data de la gestión 2010, no puede ser evaluada como pretende la parte demandante como proyecto integral; por otro lado, dicho documento sólo describe acciones a realizarse pero no contribuye a acreditar la existencia o no de actividad minera de prospección, exploración y explotación realizado en los últimos 12 meses y dicho documento data del año 2010.
Aclaró que conforme a nota MMM/DGMACP/09321-UMA-514/2017 suscrita por la Dirección de Medio Ambiente y Consulta Pública del Viceministerio de Desarrollo Productivo Minero Metalúrgica del MMM, que contestó la nota CITE: AJAM/DESP N° 661/2017, desde la gestión 2009 hasta el la gestión 2016, el Proyecto Amazona Nico Aurífera RC ha presentado en 9 oportunidades el trámite para la obtención de la licencia, incluyendo a la ATE NICO - I, encontrándose hasta el mes de agosto de 2017 (fecha de la nota de contestación) prescritos todos los trámites iniciados por la Empresa demandante, en razón a que el trámite no retornó en el tiempo previsto, reiniciando como nuevo; o bien que, el trámite no cumplió con los requisitos mínimos exigidos, por lo que a tiempo de realizarse la inspección técnica de la ATE NICO - I no se encontraba en vigencia ningún trámite de Licencia Ambiental, concluyendo que la empresa demandante solo tiene un trámite del 2 de febrero de 2016, que prescribió; cuya inacción es exclusiva del administrado dado que no reinicio ni sustanció un nuevo trámite, además, en las anteriores oportunidades el administrado no subsanó las mismas dejando precluir su derecho para la obtención de la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA) que es equivalente a la Licencia Ambiental y su no otorgación no puede considerarse como una suspensión establecida por autoridad ambiental competente.
En relación al ensanchamiento y mejora del camino San Juan de Hilo Hilo a la comunidad de Chiata, el art. 4 del DS N° 1801, establece que la única posibilidad de verificación de la actividad minera es la comprobación o existencia de actividades de exploración, prospección, explotación y/o comercialización y no solo con la implementación de caminos de acceso, además, que la memoria presentada no tiene ningún sustento técnico y económico imparcial que permita demostrar ese acto.
En relación a los informes por los Órganos Sectoriales Competentes, cursantes en las notas MMM/DGMACP/09321-UMA-514/2017 de la Dirección de Medio Ambiente y Consulta Pública del Viceministerio de Desarrollo Productivo Minero Metalúrgico y la nota CITE SERNAP CAR/DMA N° 1002/2017 de 23 de agosto de la Dirección Ejecutiva de Servicio Nacional de Áreas Protegidas, acreditan que el trámite de Licencia Ambiental, prescribió durante el trámite de reversión y conforme a los antecedentes del procedimiento administrativo la autoridad demandada desconoce de que exista otro vigente.
En cuanto a la falta de motivación, fundamentación y congruencia, derecho a la defensa material y técnica. La Autoridad demandada alegó que cumplió el procedimiento instituido en las disposiciones legales en vigencia, aplicándose en consecuencia del art. 10 del DS N° 1801 de 20 de noviembre de 2013, emitiéndose la correspondiente Resolución de Reversión de Derecho Minero al estar comprobada la inexistencia de actividad minera. Reiteró que la comprobación de las actividades mineras para la reversión se hace sobre una ETA individualizada y el hecho de justificar que la falta de obtención de la licencia del Proyecto de Prospección y Exploración Amazona Nico Aurífera COMABOL SA no enerva la obligación del propietario de la ETA para obtenerla directamente, más aún, cuando los sucesivos trámites de licencia fueron declarados prescritos por la instancias competentes, además, se invocó para ese aspecto el art. 220-I de la Ley N° 535, para justificar que si bien se otorga la permisión de actividades mineras en áreas protegidas, previo cumplimiento de normativa ambiental, velando siempre porque dichas actividades mineras no afecten el cumplimiento de protección; aclarando que, la obtención de la licencia ambiental es de responsabilidad absoluta del administrado y no de la administración pública, pues al no haber subsanado las observaciones de las licencias ambientales y cumplir con la normativa legal en vigencia, por lo que no se ha acreditado ninguna conclusión de algún trámite de la licencia ambiental y su inobservancia impide aplicar el art. 3-III de la Ley N° 403.
Con relación a que actualmente se estaría tramitando la licencia ambiental para el proyecto citado, durante la tramitación del procedimiento de reversión no existía ningún trámite en curso ni para ATE NICO - I, ni para la parte demandante, por lo que no es de conocimiento del demandado la existencia de algún trámite, y al presente, la referida ATE no cuenta con la Licencia Ambiental.
En relación al proceso de Reversión de Derechos que existieran vicios insubsanables, a lo largo del proceso, se ha evidenciado la inexistencia de determinación de autoridad competente, que prohíba expresamente la suspensión de actividades conforme manda el art. 3.III de la Ley N° 403; y lo que la entidad demandada observó, fue la inacción de la empresa demandante para subsanar cada uno de los trámites de obtención de Licencia Ambiental dentro del proyecto integral minero aludido; pues, no es responsabilidad de la administración pública, sino netamente del administrado la obtención de dicha licencia.
Petitorio.
Solicitó declarar improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la empresa Betoya Industrial Development Company S.R.L. representada por Zhu Long; en consecuencia, se confirme en todas sus partes la Resolución de Recurso Jerárquico N° 021/18 de 31 de enero de 2018.
Réplica y dúplica.
Ninguna de las partes presentó réplica y ni dúplica, emitiendo el decreto de Autos para Sentencia el 7 de febrero de 2019, cursante a fs. 165.
Apersonamiento del tercero interesado.
Conforme la diligencia cursante a fs. 107, el tercero interesado, Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM), por intermedio de su representante legal, fue notificado el 30 de agosto de 2018, y se apersonó por memorial de fs. 145 a 175, solicitando se declare improbada la demanda en todas sus partes.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
La controversia radica en establecer: 1. La inexistencia de actividades mineras en la ATE NICO - I, para la reversión prevista en la Ley N° 403; y, 2. La necesidad de obtener una licencia ambiental para áreas protegidas con el objeto de ejercer la actividad minera.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Reconocida la competencia de esta Sala para la resolución de la controversia, de conformidad al art. 2 de la Ley N° 620 del 31 de diciembre de 2014; en concordancia con el artículo 775 del CPC-1975 y la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439; y, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo, como juicio de puro derecho, en el que solo se debe analizar la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, corresponde realizar el control jurisdiccional y de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Minería y Metalurgia.
Luego de los trámites de Ley, conforme se desprende de los antecedentes; se pasa a resolver el fondo de la causa, analizando los puntos traídos en la demanda, en los siguientes términos:
Resolución del caso concreto.
En principio, es conveniente aclarar que el proceso contencioso administrativo tiene como único fin el de control de legalidad del procedimiento administrativo pues para José DANÓS ORDOÑEZ (Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo III, Segunda Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 402): “...la existencia del proceso contencioso administrativo como una garantía esencial del Estado de Derecho, porque constituye un mecanismo creado para controlar que la Administración Pública actúe subordinada al marco jurídico que regula su actividad (la Constitución, las Leyes y los reglamentos), permitiendo a los ciudadanos acudir a otro Poder del Estado (el Judicial) demandando que evalúe si las actuaciones de la administración son contrarios o no a derecho.”; en ese contexto, se ha establecido en la Sentencia 228/2013 de 2 de julio, emitida por la Sala Plena del este Máximo Tribunal que: "... el demandante incorporó nuevos elementos no invocados en la fase recursiva jerárquica, al respecto, éste Tribunal ha sentado la línea jurisprudencial mediante Autos Supremos N° 273A/2012 y 179/2012, consiguientemente, al no haber sido planteados oportunamente como agravio, este y otros puntos observados se tienen como actos consentidos libre y expresamente, habiendo el demandante renunciado al ejercicio de impugnar estos hechos"; en función a dichas premisas, no es posible incorporar nuevos argumentos ni mucho menos nueva prueba documental en la fase de revisión del procedimiento administrativo, dado que el cuadernillo de los antecedentes y todo lo que fue debatido en él, debe ser sujeto a evaluación y control de la legalidad en función a los argumentos vertidos por las partes y especialmente del demandante.
En ese sentido, se aclara que las literales cursantes en copia simple de fs. 5 a 14, que corresponde a la nota CAR/MMAYA/VMABCCGDF/DGMACC/UPCAMH/FA-8305 N° 0554/2017 de 15 de febrero de "2018" (sic) y las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA) y Certificación de Dispensación de la Compañía Minera Amazona Bolivia Comabol SA y Empresa Minera Yan Fang SRL no serán tomadas en cuenta; por otra parte, dado que la técnica argumentativa del demandante no plantea claramente agravios individuales, específicos y concretos, en virtud al principio de verdad material vinculado al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal se procede a considerar y resolver los puntos centrales cuestionados genéricamente.
Resulta pertinente mencionar, que la Ley N° 403 en su art. 1, establece que: "La presente Ley tiene por objeto establecer las causales de reversión de los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitorias Especiales - ATE y Contratos Mineros, en función al carácter estratégico y de interés público de los recursos naturales, previa verificación de la inexistencia de la implementación o del desarrollo de actividades mineras"; norma que se encuentra vinculada con el art. 2 de la misma Ley, que establece sobre la consecuencia jurídica de la reversión de los derechos mineros, que está regulado mediante un procedimiento previsto en el art 3 de la misma Ley y ampliado mediante el DS N° 1801, que específicamente ha establecido criterios técnicos y operativos, entre los cuales está el criterio técnico señalado en su art. 4 inc. a) núm. 1 que señala que los: "Trabajos mineros de prospección, exploración y/o explotación realizados en los últimos doce (12) meses"
En autos, el demandante alegó que dentro del proyecto minero AMAZONA NICO AURIFERA RC, realizó mejoras y el ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo, hasta la comunidad de Chiata, erogando Bs. 4.000.000.- acreditando tal aspecto con la memoria del proyecto citado, por lo que, revisada la memoria técnica del proyecto que contiene la memoria descriptiva del camino (fs. 216 a 230 del Anexo 1-C.A.), se tiene que ésta fue elaborada para el periodo 2010 al 2036, en donde contiene una relación de actividades a realizarse (futuras) en el proyecto mencionado; sin embargo, si bien consta algunas fotografías que aparentemente dan cuenta de mejoras y el ensanchamiento del camino, resulta ser que dicho documento está elaborado por la empresa demandante y no contiene información imparcial por lo que genera una duda razonable sobre la veracidad de la información contenida en ella que no enerva el Informe N° 1136 - UCF/2017 de 25 de junio (fs. 240 a 249 del cuadernillo de antecedentes) que en numeral 4. ACTIVIDADES DE VERIFICACIÓN (fs. 247 del cuadernillo de antecedentes) expresa: "No existe accesos a la ATE, la zona presenta un área muy accidentada con quebradas muy pronunciadas producto de la erosión fluvial, gran parte de la ATE presenta afloramiento rocoso, no existe ninguna infraestructura emplazada, no se evidencias caminos ni sendas hacía dentro de la ATE" además, el criterio técnico mencionado en el DS N° 1801, establece claramente la verificación de prospección, exploración, exploración y/o explotación realizados los últimos 12 meses, lo que resulta que en el punto denominado INDICADORES DE ACTIVIDAD MINERA (fs. señalada del mismo informe) indica: "En la zona no existen trabajos de explotación, no se evidencian acopios de carga mineralizada, en la zona no existen ninguna persona que realice actividad minera, no existen equipos o maquinaria instalada dentro de la ATE”; de dicho contexto, se reitera que la memoria indicada, no desvirtúa ningún modo la inexistencia de actividad minera alguna dentro de los últimos 12 meses, conforme al criterio técnico citado; por lo que ese aspecto está expresado en la Resolución Jerárquica impugnada en el punto 3 del Tercer Considerando (fs. 352 del cuadernillo de los antecedentes y fs. 24 de obrados). En relación a otros aspectos relativos a los criterios técnicos y operativos, en la demanda contenciosa no se hace referencia o reclamación de los mismos por parte del demandante, no correspondiendo emitir criterio al respecto.
En lo que respecta a la obtención de la Licencia Ambiental y la imposibilidad de ejercer actividad minera sin dicha licencia, es preciso acotar al respecto, que la documentación mencionada por el demandante respecto de las notas CITE AJAM/DESP N° 659/2007 (fs. 299) Y AJAM/DESP N° 660/2017 (fs. 300), correspondientes a solicitudes de información al SERNAP y al Director General de Medio Ambiente y Consulta Pública, resultando en las notas de respuesta No. MMM//DGMAC/0921-UMA-514/2017 de 21 de agosto, del Director General de Medio Ambiente y Consulta Pública (fs. 315 a 318 del cuadernillo de los antecedentes administrativos) y CITE SERNAP CAR/DMA N° 1002/2017 de Director Ejecutivo del SERNAP (fs. 131 a 323 del cuadernillo de los antecedentes administrativos); si bien, demuestra la presentación sucesiva e ininterrumpida de solicitud de la ficha ambiental por la empresa desde la gestión 2010 a 2017 para el proyecto Minero Amazona Nico Aurífera RC, en donde se incluye la ATE NICO - I, pero también, denota impericia en el cumplimiento de los requisitos para obtener la Licencia Ambiental, dado que las entidades competentes realizan observaciones a cada una de las solicitudes presentadas, que no fueron subsanadas y en todas las oportunidades fueron rechazadas y declaradas improcedentes y/o prescribieron, desde las gestiones 2010 al 2017, resultando que por la magnitud del proyecto, existe probabilidad que la solicitud presente fallas, más aún, que dentro de dicho proyecto como lo refieren las notas citadas se encuentran dos áreas protegidas (fs. 316 del cuadernillo de los antecedentes).
En ese marco, es lógica la posición asumida por la Autoridad Jerárquica al referir textualmente que: "... comprende el argumento vertido por la AJAM a tiempo de Recurso de Revocatoria cuando señala: el recurrente debió considerar realizar la Ficha Ambiental para el inicio de actividades mineras de manera independiente para ATE NICO - I, y no así a un proyecto más de 15 ATE's de su titularidad”, además que el rechazo de la Ficha Ambiental se debe enteramente a la responsabilidad a la Empresa recurrente." (fs. 351 del cuadernillo de los antecedentes); pues si bien, nunca logró aprobar una Licencia Ambiental para todo el proyecto que comprende 15 ATE's, era pertinente hacerlo para una sola ATE; es decir, que al insistir por ese camino el mismo administrado se ha puesto a sí mismo en un estado de indefensión, pues por las distintas observaciones es una situación previsible que va en contra del administrado, aún más, por haber dejado pasar el tiempo desde la gestión 2010 que corresponde a la primera solicitud de la Licencia Ambiental, dejando prescribir sus solicitudes para la obtención de dicha licencia; por tanto, la posición asumida por la Autoridad Jerárquica cumple con las condiciones de la lógica, la experiencia y la ciencia, que emerge de la misma prueba solicitada por la entidad demandante, conteniendo la suficiente motivación y fundamentación de la decisión. Por lo que, es evidente (conforme a los antecedentes administrativos) que la ATE NICO - I, no cuenta con la Licencia Ambiental emitida por autoridad competente, sea a través de la solicitud de la empresa Betoya Industrial Development Company S.R.L, titular de la ATE NICO - I, o dentro del proyecto Minero Amazona Nico Aurífera RC, elemento que es de responsabilidad del administrado quien debe asumir todas las previsiones para que la misma sea obtenida.
Además, debemos tomar en cuenta que, las partes en el proceso, afirmaron que la ATE NICO - I, corresponde a un área protegida y que se requiere la permisión de la realización de actividades mineras en áreas protegidas y forestales, previo cumplimiento de la normativa vigente, sin embargo, debemos hacer ciertas puntualizaciones:
Conforme manda el art. 220-I de la Ley N° 535, se tiene que: "Los actores productivos mineros podrán realizar actividades mineras en áreas protegidas y forestales previo cumplimiento de la normativa ambiental y conexa específica, y cuando dichas actividades no afecten el cumplimiento de los objetivos de protección del área", es decir que, la empresa demandante requiere el cumplimiento de dos supuestos jurídicos para operar: 1) El cumplimiento de normativa ambiental y conexa; y, 2) Que no afecte los objetivos de protección del área; supuestos que, se resumen en la Licencia Ambiental para permitir una explotación sostenible y sustentable de los recursos naturales, lo cual se encuentra concordante con el art. 26 de la Ley N° 1333 que prevé que: "Las obras, proyectos o actividades que por sus características requieran del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental según lo prescrito en el artículo anterior, con carácter previo a su ejecución, deberán contar obligatoriamente con la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), procesada por los organismos sectoriales competentes, expedida por las Secretarías Departamentales del Medio Ambiente y homologada por la Secretaría Nacional”; empero, la obtención de la licencia ambiental no sólo es exclusiva de las áreas protegidas sino a cualquier otra actividad económica que deben cumplir con ese requisito conforme disponen los arts. 59 y 60 del Reglamento General de Gestión Ambiental, aprobado por el DS N° 24176 de 8 de diciembre de 1995 y el art. 196 inc. f) de la misma norma, que expresa como requisito de adecuación de las ATE's que: "Licencia ambiental o documento que evidencie el cumplimiento de las normas ambientales…”; y más aún, cuando el art. 220.I de la Ley N° 403, obliga que para las áreas protegidas sea necesaria con carácter previo el cumplimiento de normas ambientales y conexas, es decir, la obtención de Licencia Ambiental para operar en la actividad minera; lo que significa que, conforme consta en el art. 15 inc. i) del Reglamento de Adecuación de Derechos Mineros de 3 de enero de 2018, es un requisito indispensable la presentación de la Licencia Ambiental o equivalente o, alternativamente, la certificación de que ésta se encuentra en trámite. En conclusión, es una norma que debe ser cumplida cabalmente por el administrado, más cuando el art. 108 núm. 1 de la CPE establece que: “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:
1. El Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes", por lo que, el ahora demandante debió obtener dicha licencia para asumir las actividades mineras, y al no hacerlo el mismo se puso en indefensión, lo cual le acarrea las consecuencias jurídicas establecidas en las normas señaladas precedentemente y otras conexas.
El art. 2 de la Ley N° 403 de 18 de septiembre de 2013, relativa a la pérdida de derechos en áreas sin desarrollo de actividades mineras, expresa que: "Los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitorias Especiales - ATE y Contratos sobre recursos naturales mineros serán revertidos ante la inexistencia verificada de actividades mineras, conforme a lo dispuesto en la presente Ley", aspecto que también se observa por los diferentes informes y las subsecuentes resoluciones administrativas emitidas en la presente causa, dado que no ha demostrado el demandante la implementación y desarrollo de actividad minera de prospección, exploración y/o explotación en la ATE NICO - I, siendo conforme ya se indicó, que la propia impericia del solicitante no es atribuible a la administración pública, dado que la imposibilidad de la obtención de la Licencia Ambiental, se debe más aún, a que al intentar obtenerla para un proyecto integral, se hizo más compleja la obtención de dicha Licencia Ambiental, por lo que son situaciones previsibles para el administrado quien debe tomar los recaudos necesarios para que su solicitud no se entrabe en las instancias administrativas competentes para tal fin.
Por otra parte debemos señalar que, la Autorización Temporal Especial (ATE) emergente de concesiones mineras establecidas por pertenencias o cuadrículas que deben obtener esa Licencia Ambiental, ya dispuesta también por el art. 87 la Ley N° 1777 de 17 de marzo de 1997, abrogada pero vigente para la fecha de la transferencia, pues desde el 2 de mayo de 2008 conforme consta en el Testimonio Notarial No. 229/2008, inscrito en los registros mineros bajo la Matrícula Computarizada N° L-186 de 8 de mayo de 2008 (fs. 159 a 161 del cuadernillo de los antecedentes), fecha desde la cual la empresa demandante, debió obtener la licencia de funcionamiento y actualizarla para asumir las operaciones mineras, siendo una pretensión errónea de la empresa, insistir desde el año 2010, en obtener la Licencia Ambiental de manera global, que le ha provocado perjuicio, por su propia determinación, por lo que corresponde resolver este problema con el aforismo o principio del derecho: “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (Nadie puede ser oída por su propia torpeza), de lo que se deduce que, la parte ahora demandante no puede pretender la protección de un derecho así mismo se ha provocado, a partir del incumplimiento de la normativa vigente, porque la misma prueba que alega el demandante para sustentar su pretensión, acredita su dejadez e impericia en la solicitud, seguimiento y control de los trámites para la obtención de la Licencia Ambiental, que fueron observadas, declaradas improcedentes y/o prescritas, desde la gestión 2010 hasta la gestión 2017.
En conclusión, el art. 2 de la Ley N° 403, es una norma taxativa, imperativa y valga la redundancia de cumplimiento obligatorio por todos los ciudadanos, y especialmente, por la empresa demandante, y tiene por finalidad evitar que la actividad económica minera no se paralice en concordancia de la razón subyacente (interpretación teleológica) del art. 370-V de la CPE, que establece que la actividad minera debe satisfacer el interés económico social, es decir, beneficiar al Estado y a la misma sociedad; por tanto, no puede paralizarse dicha actividad por ningún motivo; no siendo posible aducir la falta de licencia ambiental para justificar la paralización de la actividad minera, más aún, si el administrado conocía que debía cumplir con ese requisito para ejercer la actividad minera, más aún cuando la ATE NICO - I, está en poder de la empresa demandante desde la gestión 2008 conforme consta en el contrato de fs. 159 a 161 del cuadernillo de los antecedentes administrativos; no siendo una concesión minera nueva, teniendo el tiempo suficiente -desde el año 2008 cuando se consolidó la transferencia en su favor, para tramitar y obtener la licencia Ambiental e incluso actualizarla.
En relación, a la vulneración al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, defensa material y técnica, se puede observar de los antecedentes del caso, que cada una de las decisiones asumidas por las autoridades administrativas, han expresado claramente su fundamentación y motivación, incluyendo sus razones de manera adecuada y conforme a Ley, asumiendo defensa el administrado (ahora demandante) quien hizo uso de los recursos que la Ley le franquea; además de presentar prueba documental y solicitar oficios para diferentes instancias, que evidencia que no se ha violentado el debido proceso adjetivo ni mucho menos sustantivo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2-2) y 4 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, en relación con la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439, declara: IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 63 a 69, interpuesta por la empresa Betoya Industrial Development Company SRL, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico N° 021/18 de 31 de enero de 2018.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con nota de atención.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.