SE/0114/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N°114

Sucre, 30 de octubre de 2018

I: DATOS DE LAS PARTES Y DEL PROCESO.

Expediente : 171/2017 – CA

Demandante : Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento

S.A. (EPSAS S.A).

Demandado : Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada: Resolución Ministerial N° 09 de 17 de enero de

2017.

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

II: VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 41 a 48, interpuesta por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A. – INTERVENIDA) legalmente representada por Marcel Humberto Claure Quezada, que impugna la Resolución Ministerial 09 de 17 de enero de 2017, emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, respuesta a la demanda de fs. 99 a 109; la diligencia de notificación al tercero interesado a fs. 89, con la demanda, que no fue respondida, la réplica de fs. 116 a 118, los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada, y

III: ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1.- Demanda y petición.

La empresa demandante manifiesta, que con la emisión de la Resolución Ministerial 09 de 17 de enero de 2017, emitida por Ministerio de Medio Ambiente y Agua, se ocasionó los siguientes agravios:

1.1.- Denuncia el procedimiento empleado para la calificación del daño, manifestando que la autoridad basó su decisión en un procedimiento de calificación que tuvo naturaleza y efectos distintos a los de una reclamación, sin establecer cual el procedimiento utilizado para efectuar la calificación de daños al inmueble de Angélica Graciela Pérez Leyton, simplemente haciendo mención al art. 75 inc. 1) de la Ley 2066 de 11 de abril de 2000, que estableció como derecho de los usuarios el recibir compensación por los daños causados, en circunstancias de negligencia, impericia o descuido en la prestación del servicio, bajo la responsabilidad de EPSAS, aspecto que en el presente caso no se habría demostrado, toda vez que en el informe AAPS/JAC/INF/948/2015, emitido por la Arq. Gabriela Tenorio, funcionaria de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, no hizo referencia en la parte considerativa, desarrollo o conclusiones que la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento, hubiere actuado de manera negligente en la prestación del servicio de agua potable; por el contrario, en la parte de conclusiones refiere textualmente: “… En la inspección realizada se evidenció que el terreno donde se ubica el inmueble, está afectado por asentamiento, lo cual ha ocasionado daños a varios sectores del inmueble. En este sentido recomienda, que la evaluación de los daños al inmueble sea realizado por un perito profesional, asimismo indica que es necesario considerar la necesidad de contar con un informe geológico del sector donde se ubica el inmueble objeto de reclamo, el cual debe ser emanado por el Municipio de La Paz, ya que el sector es catalogado como zona de alto riesgo, en función al cual EPSAS deberá realizar trabajo conjuntamente el Municipio de La Paz para dar una solución integra a las fugas”, recomendaciones que no fueron tomadas en cuenta por la autoridad al momento de dictar la RAR AAPS/AJ/RAR/79/2016, ni en la RAR AAPS N° 216/2016, así como tampoco en la Resolución Ministerial N° 09, ya que en obrados no cursa la convocatoria y/o la participación del Gobierno Municipal de La Paz, para realizar el estudio geológico, y una vez elaborado este informe proceder entre EPSAS el G.A.M..L.P., a darle la solución integral a las fugas que presentaba el sector y que supuestamente estarían afectando al inmueble de Angélica Graciela Pérez Leyton, ya que la empresa no puede proceder a una indemnización sin contar con los elementos técnicos científicos que sustenten que los daños fueron ocasionados por las filtraciones o si estos daños fueron ocasionados por deslizamientos naturales característicos de las zonas de alto riesgo.

Señala que, la RAR AAPS/AJ/RAR/79/2016, en su parte resolutiva, en la calificación del monto, indica: “…de acuerdo a todos los actos llevados a cabo dentro del procedimiento…”, donde no se aclaró ni especificó que actos se llevaron para la determinación de la AAPS, puesto que no se pudo efectuar el peritaje por parte de EPSAS, porque la denunciante nunca dejó entrar al perito designado por su empresa al inmueble, para efectuarse el peritaje, aspecto que se pudo establecer por el informe evacuado por el perito, lo cual no se consideró por la autoridad demanda, así como tampoco intervino el Gobierno Municipal de La Paz, a efectos de realizar el estudio e informar sobre la zona inestable sobre el que se encontraba el inmueble, avocándose íntegramente sobre el informe de la perito de APPS de forma unilateral y parcializada por parte de la AAPS.

2.2.- Alega que los agravios sufridos y vulneración de derechos cometidos por parte de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, no fueron considerados por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, indicando que el Auto Administrativo AAPS/AL/AAD/021/2015, que dispuso la apertura del término probatorio de 10 días hábiles administrativos con el fin de correr en traslado el Informe Técnico AAPS/JAC/INF/948/2015 a las partes involucradas, debiendo las mismas presentar sus valoraciones técnicas a realizarse por profesionales idóneos que establezcan el monto total del dinero que corresponda a la compensación de la usuaria, dentro del proceso de investigación contra EPSAS S.A., por consecuencias graves del incumplimiento a la RAR AAPS 177/2015 y compensación general del daño, es un hecho totalmente distinto al procedimiento para la calificación de los daños al que se hizo en la RAR AAPS/AJ/RAR/079/2016 de 17 de junio, puesto que nunca se inició un proceso de calificación de daños y perjuicios, acto administrativo que no existe y mucho menos en el procedimiento establecido en la Ley 2066 y el Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos y demás normativa sectorial, demostrando la vulneración al debido proceso establecido en los arts. 115.II y 117.II de la Ley Fundamental, dejándolos en indefensión y constituyendo este hecho en nulidad de actuados al no existir la reglamentación a la cual debieron regirse las partes, ya que al no existir este auto de inicio del proceso de trámite administrativo para la calificación de daños, el proceso está viciado de nulidad, conforme establece el art. 112 de la citada ley, aspecto que fue reconocido en los considerandos de la RAR AAPS/AJ/RAR/079/2016 en su parágrafo I inc. b) señalando que “…el procedimiento de calificación tiene una naturaleza y efectos distintos de la reclamación administrativa…”, sin señalar de forma clara cuál el procedimiento al que debieron regirse las partes para efectuar la calificación del daño.

Añade que fueron vulnerados sus derechos a la igualdad de las partes, valoración de las pruebas, debida fundamentación y congruencia, así como el cumplimento de requisitos para la valoración de estas pruebas y la obtención de las mismas, aspectos que conllevarían al debido proceso, ya que debió realizarse un peritaje técnico imparcial, constituido por una terna; empero, de forma contraria, sólo se consideró el peritaje presentado por una de las partes, mismo que no fue realizado por un especialista en geología, conforme las recomendaciones del informe técnico AAPS/JAC/INF/948/2015.

Arguye que en ninguna de las Resoluciones Administrativas se señala la denuncia y fundamentación de daños y perjuicios ocasionados en la prestación de servicios, menos determinarse la fecha exacta o momento en que se ocasionó el daño o de qué forma EPSAS – INTERV, actuó de forma negligente, toda vez que el art. 106 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, señala: “…en circunstancias de negligencia comprobada, en la prestación del servicio, la empresa efectuará la compensación pertinente de acuerdo a las características del perjuicio mediante los informes legales y técnicos correspondiente…”, aspectos que no fueron tomados en el Informe Técnico AAPS/JAC/INF/948/2015, puesto que en ninguna de sus partes refiere que los daños hubiesen sido provocados por EPSAS – INTERV, en la prestación de servicios.

Petitorio.- Concluye su fundamento solicitando que se declare probada la presente demanda y se revoque totalmente la Resolución Ministerial 09 de 17 de enero de 2017, emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, la RAR AAPS N° 216/2016 de 12 de septiembre y RAR AAPS/AL/RAR/079/2015 de 17 de junio, por ser atentatorio a los derechos e intereses de la empresa que representa.

2.- Contestación a la demanda y petición.

Carlos Félix Gómez García Dalenz y Patricia Gutiérrez Serrudo, en representación de Carlos René Ortuño Yañez Ministro de Medio Ambiente y Agua, contestaron negativamente a la demanda con los siguientes fundamentos:

Indican que, el procedimiento en examen deviene de una reclamación administrativa sustanciada en la gestión 2015, por Ángela Graciela Pérez Leyton contra la entidad hoy demandante, manifestando que su inmueble se encontraba afectado por filtraciones proveniente de la red de agua potable que administra la empresa, ocasionando daños a la estructura de su inmueble por lo menos desde la gestión 2008, poniendo en riesgo la estabilidad del mismo, además de causarle gran perjuicio económico debido a las constantes reparaciones que realizó en su predio, relievando que al interior de dicho trámite administrativo la reclamante ya requirió una compensación de todos los daños ocasionados desde gestiones anteriores.

Señalan que, al interior de ese procedimiento de reclamación con base en la inspección realizada y el compromiso de resarcimiento de los daños efectuado por EPSAS S.A. – Intervenida, se declaró solucionada la reclamación, disponiéndose que la empresa cumpla el resarcimiento de los daños, ocasionadas en dos habitaciones del inmueble, determinadas en la inspección, ello a través de la calificación de daños sin cargo de acción o condicionamiento alguno a la parte reclamante, otorgándose un plazo de 10 días hábiles administrativos, determinación que no fue cumplida por parte de la entidad demandante, planteándose un nuevo reclamo por la afectada mediante nota recepcionada el 17 de noviembre de 2015, solicitando el resarcimiento total de los daños, pago de indemnización, pedido que fue reconducido en la vía administrativa a través de la oficina de Defensa del Consumidor con arreglo a los arts. 54 y 59 del DS 27172 de 15 de septiembre de 2003 y lo determinado en el art. 75 inc. i) de la Ley 2066 de 11 de abril de 2000, caracterizándose dicho inicio de procedimiento, por haberse efectuado previamente una inspección que corroboró la desobediencia a lo ordenado por al RAR AAPS 177/2015 de 14 de agosto.

Enfatizan que el procedimiento sancionador, tiene su génesis en un incumplimiento de los compromisos realizados por parte de la empresa demandante, desobediencia que en el marco del principio de autotutela debe ser examinado en cuanto a sus alcances, origen, consecuencias y daño económico producido al interior de un procedimiento que garantice igualdad en cuanto a la participación activa de las partes involucradas, tal como lo hizo la autoridad regulatoria en el Auto AAPS/AL/AAD/884/2015 de 27 de noviembre, inherente a la formulación de cargos.

Refieren los principios de autotutela y eficacia, reconocidos en los arts. 4 inc. b) y j) de la Ley 2341, manifestando que de la revisión de las actuaciones evidenció que el procedimiento desarrollado no vulneró el derecho y garantía constitucional al debido proceso en su fase del derecho a la defensa, en razón de que ab initio se comunicaron las razones por las cuales se formulaban cargos, notificándose todas las actuaciones administrativas susceptibles de causar perjuicio a las partes en sus derechos subjetivos, brindándoles la oportunidad de asistir a las diferentes inspecciones administrativas, así como ofrecer sus respectivos descargos, respetándose el principio de participación.

Citando Sentencias constitucionales respecto a la nulidad procesal, declara que la entidad regulatoria al haber desarrollado la tramitación del reclamo conforme a las previsiones de los arts. 75 y siguientes del DS 27172 de 15 de septiembre de 2003, no vulnero el derecho al debido proceso en cuanto al derecho a la defensa, que sostiene haberse transgredido la entidad demandante, por cuanto no se provocó un vicio procesal que la haya colocado en estado de indefensión, acotando que la negligencia en la prestación del servicio – que sostiene no haber demostrado la empresa demandante – no es producto solamente de un informe elaborado por una funcionaria sino que emerge de toda la actividad administrativa suscitada.

Desarrollando el art. 106 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, aprobado por Resolución Ministerial N° 510/92, explica que dicha disposición normativa no predica la obligatoriedad de hacer conocer a la entidad demandante el momento exacto o preciso en el que se ocasionó el daño, puesto que el perjuicio material en los bienes de la reclamante tuvieron como causa las constantes filtraciones producidas por ruptura de la matriz de agua potable administrada por EPSAS - INTERV, aspecto que lo demostraron en la RAR AAPS/AL/RAR/177/2015 de 14 de agosto.

Respecto a la no participación del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz en el estudio geológico, conforme se estableció en el Informe Técnico AAPS/JAC/INF/948/2015, lo sugerido fue puesto en consideración de la autoridad correspondiente, siendo ella la que en ejercicio de sus atribuciones previa evaluación de la pertinencia y necesidad de contar con dicho informe, fue quien a través de acto administrativo tomó la determinación de su requerimiento, en razón de ser facultativo del Director Ejecutivo del Ente Regulatorio apartarse o no de las consideraciones técnicas y, al no haberse establecido la necesidad de contar con la participación de este Gobierno Municipal, no puede constituir un motivo de invalidez del acto administrativo impugnado.

Concluyen indicando que no existió vulneración o aplicación indebida de la valoración de la prueba o el fallo dictado, no emerge solamente de la valoración de la prueba de cargo o de descargo, sino de la apreciación conjunta de toda la prueba existente en obrados, denotando que la entidad demandante no presentó la debida fundamentación y prueba de descargo, emitiéndose por tanto, un acto administrativo debidamente fundamentado y adecuado a la realidad.