SE/0116/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

SENTENCIA Nº 116

Sucre, 25 de agosto de 2017

Expediente : 323/2015 - CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Gerencia Regional Cochabamba de la Aduana Nacional

Demandado : Autoridad General de Impugnación Tributaria

Resolución Impugnada : AGIT-RJ 1336/2015

Magistrado Relator : Msc. Jorge I. von Borries Méndez

VISTOS: La demanda de fs. 14 a 23, contestación de fs. 65 a 73, réplica, dúplica, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada; y:

CONSIDERANDO I (Contenido de la demanda y contestación)

I.1. Contenido de la demanda.

La Gerencia Regional Cochabamba de la Aduana Nacional de Bolivia, legalmente representada por los abogados Jorge Fidel Romano Peredo y Diego Manuel Soria Guerrero, interpone demanda Contencioso Administrativa contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria legalmente representada por su Director Ejecutivo General a.i., Daney David Valdivia Coria, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT RJ/1336/2015 de 28 de julio, con los siguientes fundamentos:

Expresa que el acta de intervención Contravencional N° AN-GRCGR-UFICR-070/2012 de 5/06/2012, se funda y tiene su esencia en el DS N° 28141 ya que el vehículo objeto de comiso, si bien se encontraba en zona franca a la fecha de publicación del DS N° 28308 de 26/08/2005 que modificó el DS N° 28141, tiene un MIC/DTA que data de 27 de mayo de 2005, es decir que el documento que dio inicio a la operación de importación es posterior a la fecha de publicación del DS N° 28141 por lo que el vehículo estaba alcanzado por las prohibiciones establecidas en la citada normativa, es decir prohibido de importación, incluso mucho antes de realizar el embarque de la mercancía por lo que no correspondía realizar trámite de importación.

Que, tomando en cuenta que en la fecha que se generó el hecho, objeto de la prohibición, se encontraba vigente el DS N° 28141 de 16 de mayo de 2005, por ende, esa es la norma aplicable y no así el DS N° 28308 de 26/08/2005 publicada con posterioridad y la aplicación de la norma es para los acontecimientos sobrevinientes por mandato del art. 164 de CPE concordante con el art. 3 de la Ley N° 2492.

Refiere que la interpretación contenida en la carta circular AN-GNNGC-DTANC-CC-0005/05 de 5 de diciembre de 2005 con relación a los DS N° 28141 y 28308 es precisa ya que la modificación contenida en el DS N° 28308 de 26/08/2005 con referencia al DS N° 28141 de 17/05/2005, alcanza únicamente a aquellos vehículos que ingresaron antes de la vigencia del DS N° 28141, es decir antes del 17/05/2005 puesto que los que ingresaron posteriormente se encuentran prohibidos de importación no pudiendo ser beneficiados por el DS N° 28308, por ese motivo en aplicación de las facultades conferidas por los arts. 21 y 100 de la Ley N° 2492, 48 y 53-b) del Reglamento del Código Tributario, se emitió el Acta de Intervención por Contrabando Contravencional AN-GRCGR-UFICR N° 070/2012 de 05/06/2012 en aplicación del num. 4) del art. 160 e inc. b) y f) del art. 181 del CT, relacionados con el art. 85 de la Ley General de Aduanas.

Sostiene que el Acta de Intervención Contravencional no se limita a los comisos in fraganti y que la ausencia de requisitos esenciales descritos en los parágrafos I y II del art. 96 de la Ley N° 2492 no se adecua a causal de nulidad alguna.

Cita como precedente administrativo la Resolución de Recurso de Alzada ARIT-SCZ/RA 0118/2012 de 27 de abril destacando que el argumento esencial para la emisión del DS N° 28141 es que la demanda de diésel oil de vehículos internados no puede ser abastecida teniendo que realizar importaciones de este combustible de otros países, motivo por el que -dice- se restringió la importación de motores y vehículos livianos a diésel oil cuya capacidad sea menor o igual a 4.000 de cilindrada.

Que, haciendo una relación con el art. 85 de la LGA que determina que no se permitirá la importación de mercancías nocivas y las que atenten al sistema económico financiero de la Nación, se concluye que el DS N° 28141 está basado en el mencionado art. 85, siendo el motivo de su emisión el resguardo del sistema económico de la Nación, por la imposibilidad de seguir subvencionando el diésel de estos vehículos pese a haberse emitido el DS N° 28141 que prohibía su importación ocasionando daño al sistema económico financiero de la Nación.

Respecto a la incorrecta apreciación de la AGIT para declarar –dice- erróneamente prescrita la facultad de la Administración Aduanera para imponer sanciones mediante la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1336/2015, acusa que no se consideró de manera adecuada la normativa relacionada, tampoco se percató que el ilícito de contrabando sancionado por la Aduana, no cesó en su consumación, es decir que estamos ante un delito permanente puesto que el vehículo prohibido de importación sigue circulando de forma clandestina causando grave daño a la economía del Estado al consumir combustible subvencionado.

Sobre el cómputo del plazo para la prescripción, pide considerar que el mismo empieza a computarse desde el momento que ha cesado la consumación, en el caso, el ilícito de contrabando ha transcurrido en el tiempo y en ningún momento ha cesado por tanto, el plazo no ha comenzado a correr y que el art. 173 del CT excluye de la prescripción el delito de contrabando al tratarse de un delito permanente y de ejecución continuado y “para que cese esa situación deben regirse a lo dispuesto por los arts. 80, 82 y 90 de la Ley General de Aduanas y se haya procedido a su nacionalización, por lo que al no haberse cumplido con estos requisitos que otorgan la legalidad a una determinada mercancía, no ha operado la prescripción ni siquiera ha iniciado el cómputo de la misma” (sic)

Prosigue señalando que la acción y competencia de la Aduana Nacional no ha prescrito, que el Acta de Intervención contravencional es por un hecho permanente y no está sujeta al art. 60 del CTB toda vez que el transcurso del tiempo no legaliza ni modifica la clandestinidad de la mercancía ilícita por lo que no corresponde la prescripción peor cuando a la fecha han transcurrido más de cinco años en los que el Estado sigue subvencionando el combustible al señalado vehículo, pese al DS 28141 por lo que se hace pertinente el art. 324 de la CPE referido a imprescriptibilidad de deudas por daño económico al Estado.

En cuanto al cómputo, sostiene que la SC N° 658 de 31 de julio de 2007 discierne la clasificación de los delitos por el momento de su consumación y la duración de la ofensa al bien jurídico protegido que para delitos instantáneos el cómputo se inicia desde la medianoche del día en que se cometió el delito y para los permanentes desde que cesó su consumación. En el caso, al encontrarse el vehículo prohibido de importación y subvencionado por el Estado se está ante un ilícito permanente tal cual refieren las SC 1332/2010-R de 20-10-2010, 1190/2001–R, 0861/2012 de 320-08-2012 cuyo contenido parcial transcribe destacando que los delitos permanentes la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse la acción típica, sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de su duración se imputan como consumación de la acción delictiva y que los principios del derecho penal tienen plena vigencia se trate de sanciones administrativas, disciplinarias penales o de naturaleza análoga. Alude jurisprudencia comparada del Tribunal Constitucional del Perú al respecto y transcribe parte de la SCP 0846/2012 de 20 de agosto de 2012 referidos al ámbito administrativo sancionador, advirtiendo la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional y su valor de fuente directa del derecho.

Prosigue señalando que el Acta de Intervención Contravencional N° AN-GRCGR-UFICR N° 070/2012 de 5 de junio de 2012 responde a la aplicación de la normativa vigente sobre responsabilidad solidaria e indivisible de la Agencia Despachante de Aduana TRANSAMÉRICA representada por Ernesto Decker Lara, por realizar trámites de importación de un vehículo prohibido por el art. 2 del DS N° 28141, incumpliendo los inc. a) y f) del art. 45 de la LGA concordante con los arts. 41 y 61 de su Reglamento. Por ello la acción de la Agencia Despachante de Aduana H&B Asociados, la empresa de Transporte Felino Choque Mamani representada por Claudio Morejón Quispe y Felino Choque Mamani como conductor del medio de transporte, está calificada como contrabando contravencional, arts. 1 y 2 del DS 28141, con las modificaciones introducidas, en cuanto al importe, por el art. 56 de la Ley del Presupuesto General de la Nación 2009 y después por el art. 21 –II) de la Ley N° 100 de 4 de abril de 2011, por haber nacionalizado un vehículo a diésel oil prohibido por el DS 2814. En cuanto a la Agencia despachante de Aduana dice que realizó los trámites de un vehículo prohibido incumpliendo el art. 45 de la Ley general de Aduanas y art. 61 de su Reglamento. La Empresa de Transporte por infracción del art. 53 de la LGA e inc. a) del art. 84 del reglamento de la LGA.

Que, la Autoridad General de Impugnación Tributaria al declarar la prescripción de la facultad de la Administración Aduanera para imponer sanciones, no tomó en cuenta el espíritu y finalidad del art. 324 de la CPE ampliamente referido en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 790/2012 de 20 de agosto de 2012 relativa a la imprescriptibilidad de deudas por daño económico al Estado e irretroactividad de la Ley, que la Autoridad General de Impugnación Tributaria soslayó el carácter vinculante de la mencionada Sentencia Constitucional, toda vez que no tomó en cuenta el art. 324 de la CPE, cuya incorrecta aplicación puso en evidencia al declarar prescrita la facultad de la Administración Aduanera para imponer sanciones ya que dicha norma tiene una finalidad inspirada en principios ético morales y en valores que sustentan el Estado consagrados en el art. 8 –I) y II) y 232 de la CPE pues nadie puede burlar la afectación al Estado por el solo paso del tiempo.

Reitera que el tema de aplicación del art. 324 señalado está claro en la SC N° 790/2012 aspecto que se hace patente en el art. 410-II) de la CPE que consagra la supremacía constitucional, argumentos que no fueron tomados en cuenta a cabalidad no habiéndose realizado una valoración de la citada sentencia motivo por el que no se halla sustentada de manera sólida la declaración de prescripción.

Concluye transcribiendo los arts. 324, 8-I), 232, 203, 164, 123 y 410 de la CPE; arts. 15 del Código Procesal Constitucional, 22 y 24 del Reglamento a la LGA; 160 y 181 del Código Tributario y 85 de la LGA, además de otra normativa.

Petitorio

Con esos argumentos solicita “revocar lo indebidamente resuelto en recurso jerárquico” y se mantenga firme y subsistente la resolución sancionatoria AN-GRCGR-ULECR-040/2014 de 22 de septiembre de 2014.

I.2.Contestación a la demanda

Admitida la demanda, se corrió traslado a la autoridad demandada y tercero interesado para que respondan en el término de Ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenándose las notificaciones correspondientes.

I.2.1. Respuesta de la autoridad demandada.- La Autoridad General de Impugnación Tributaria, representada legalmente por Daney David Valdivia Coria, se apersona con memorial de fs. 65 a 73 y responde negativamente a la demanda expresando lo siguiente:

Que, el principio de legalidad en su vertiente procesal es una garantía por la que nadie puede ser sancionado sino en virtud de un proceso de acuerdo a las reglas establecidas por Ley.

Que, la Ley N° 2492 en sus arts. 59, 60, 61, 62 y 154 establecen la prescripción, su cómputo, interrupción y suspensión; en ese contexto jurisprudencial y normativo esa instancia, en la Resolución Jerárquica, expuso que la subvención a los combustibles otorgada por el Estado Plurinacional de Bolivia no se constituye en causal para interrumpir y/o suspender el curso de la prescripción dentro del ordenamiento jurídico tributario, por aplicación del principio de legalidad y que la aplicación analógica no puede ser aplicada para modificar normas existentes.

En cuanto al presunto daño económico al Estado, pide tener en cuenta que el Estado lo constituye el pueblo boliviano y que por la mala aplicación de la normativa vigente y por su no aplicación oportuna es la propia Administración Tributaria Aduanera la responsable del daño frente al Estado, no pudiendo atribuirse al sujeto pasivo la inacción de la Administración Tributaria para efectivizar su facultad de imponer sanciones en el marco de las previsiones legales citadas pues la Ley le otorga los medios para efectivizar su facultad de imponer sanciones y es la Administración quien no cumplió los términos que le otorga el art. 154 de la Ley N° 2492 situación que dio lugar a la prescripción para imponer la sanción puesto que la norma es clara al establecer que la prescripción se interrumpe por la notificación al sujeto pasivo con la Resolución Determinativa, el reconocimiento expreso o tácito de la obligación por parte del sujeto pasivo o tercero responsable o por la solicitud de facilidades de pago y se suspende con la notificación de inicio de fiscalización o la interposición de recursos administrativos o procesos judiciales por parte del contribuyente situaciones que, en el caso, no acontecieron.

Que, de los antecedentes se evidencia que el 29 de septiembre de 2005 la ADA TRANSAMERICA, por cuenta de su comitente Mamani Osco Eddy validó la DUI C-6062 ante la Administración de Aduana Zona Franca Industrial Cochabamba para nacionalizar el vehículo clase vagoneta tipo pajero , marca Mitsubishi, combustible diésel, Chasis V44-4007905, modelo 1991, motor 4D56-DW7353, cilindrada 2.476 c.c. que estaba prohibido de importación conforme al DS N° 28141, sin embargo, a dicha mercancía la Aduana otorgó el levante, posteriormente el 5 de junio de 2012 la Administración Aduanera notificó a Ernesto Decker Lara con el Acta de Intervención Contravencional AN-GRCGR-UFICR-70/2012 de 5 de junio, iniciando el proceso por contravención aduanera de contrabando que concluyó el 31 de diciembre de 2014 con la notificación a Ernesto Decker Lara por la ADA con la Resolución Sancionatoria AN-GRCGR-ULERC-040/2014 de 22 de septiembre de 2014que declaró probado el contrabando contravencional, art. 181 –b) y f) de la Ley N° 2492. Consecuentemente, para el cálculo de la prescripción de la facultad de la Administración Aduanera para controlar, verificar, comprobar e imponer sanciones administrativas (4 años) de conformidad con los art. 59 –I) 60-I) y 154–I) de la Ley N° 2492, el término se computa desde el 1 de enero del año calendario siguiente. En ese entendido, teniendo en cuenta que la ADA TRANSAMERICA validó la DUI C-6062 el 29 de septiembre de 2005, el término de la prescripción inició el 1 de enero de 2006 y concluyó el 31 de diciembre de 2009 tiempo en el que no se advierten causales de suspensión o interrupción del curso de la prescripción conforme lo determinan los arts. 61 y 62 de la citada Ley. Siendo que el 31 de diciembre de 2014 la Administración Aduanera notificó a la ADA con la Resolución Sancionatoria, sus facultades para imponer sanciones ya se encontraban prescritas, por lo que mal puede decirse que esa instancia jerárquica afectó los intereses del Estado habiéndose sujetado a las reglas del debido proceso del art. 115 de la CPE.

En cuanto al argumento de que la Autoridad General de Impugnación Tributaria no hubiera tomado en cuenta el art. 324 y la SC 0790/2012 incurriendo en incorrecta apreciación del alcance del art. 324, sostiene que el presente es un nuevo argumento que no fue observado ante la AIT por lo que no puede pretender subsanar errores o negligencias con la presente demanda ya que los arts. 139 –b) y 144 de la Ley N° 2492 y el art. 198-e) y 211-I) de la Ley 3092 establecen que quien considere lesionados sus derechos con la Resolución de Alzada deberá interponer de manera fundamentada su agravio fijando con claridad la razón de su impugnación para que la AGIT resuelva sobre la base de dichos fundamentos en función del principio de congruencia, convalidación y preclusión tal cual se expone en la Sentencia de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia N° 0228/2013 de 2 de julio.

Por otra parte, sobre la SC N° 790/2013 señala que el Auto Supremo 354/2015 determinó que el precepto constitucional (art. 324 constitucional) está relacionado con la responsabilidad por la función pública, la misma que puede ser administrativa, ejecutiva, civil y penal y que se originan por actos cometidos por funcionarios públicos que causen menoscabo al patrimonio del Estado, por tanto no se adecua al caso concreto en el que no existieron causales de suspensión o interrupción del curso de la prescripción conforme lo determinan los arts. 61 y 62 de la citada Ley.

Pide adicionalmente, tomar en cuenta que en la demanda no se expresa agravios de manera específica y puntual sobre la Resolución Jerárquica reduciéndose a la cita de sentencias y normativa imprecisa sin explicar cómo la AGIT vulneró sus derechos.

Culmina citando Auto Constitucional 009/2012-RCA de 6 de julio, Sentencia Constitucional 0733/2014-AAC de 15 de abril entre otros, así como doctrina tributaria y jurisprudencia y pide se tome en cuenta la Sentencia 510/2013 de 27 de noviembre sobre el contenido de la demanda, ratificándose en todos los términos de la Resolución de Recurso Jerárquico.