SE/0117/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 117

Sucre, 1 de octubre de 2019

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente:305/2017 - CA

Demandante:Administradora de fondo de

Pensiones Futuro de Bolivia SA

Demandado:Ministerio de Economía y Finanzas

Públicas

Tipo de Proceso:Contencioso Administrativo

Resolución impugnada:Resolución Ministerial Jerárquica

MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 039/2017

Magistrada Relatora:María Cristina Díaz Sosa

VISTOS:

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 79 a 84 vta., interpuesta por Futuro de Bolivia SA Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), representada legalmente por Susana Judith Rojas Rendón, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica (RJM) MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nª 039/2017 de 22 de junio, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, la contestación de fs. 135 a 137 vta., la réplica de fs. 142 vta., la intervención del tercero interesado de fs. 187 a 197, la dúplica de fs. 202 a 203, los antecedentes del proceso en sede administrativa; y,

I. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

Demanda y petición

La entidad demandante, argumenta los siguiente:

a) Desconocimiento del efecto vinculatorio de las Sentencias Constitucionales en violación del art. 203 de la Constitución Política del Estado (CPE) –inexistencia del régimen sancionatorio-, el debido proceso y el principio de legalidad

La RMJ 039(2017, viola los artículos antes mencionados, además del 15.II del Código Procesal Constitucional, por cuanto desconoce y no aplica la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0030/2014-S2 de 10 de octubre, toda vez que ésta, con hechos fácticos análogos al caso presente, es decir, dictada con motivo de un proceso sancionador iniciado por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), contra Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones, por la comisión de supuestas infracciones administrativas en el ejercicio de sus funciones, que concluyó con una Resolución Ministerial Jerárquica, confirmando las sanciones impuestas, estableció una ratio decidenci que, en un análisis de la Resolución que ahora se impugna, permite establecer que las sanciones impuestas a Futuro de Bolivia SA AFP, fueron exclusivamente determinadas en base al Régimen Sancionador establecido por el Decreto Supremo (DS) Nº 24469 de 17 de enero de 1997, que es el mismo régimen sancionador que la jurisdicción constitucional, mediante la citada Sentencia, ha declarado no vigente a tiempo de imponer la sanción, materia de la presente demanda; no obstante, fue desconocida e inaplicada por la Resolución impugnada, confirmando las sanciones que se impusieron en base a un régimen sancionador declarado inexistente, a pesar de que la entidad que representa, oportunamente pidió su obligatoria observancia, afectando de esta manera los derechos y garantías del debido proceso y el principio de legalidad, consagrados en los arts. 115.II y 117 de la CPE.

Citando la SCP 0366/2014 y las SSCC 273/2004-R, 746/2010 de 26 de julio y 1639/2010-R de 15 de octubre, relativas a la reserva legal que constituye un límite a la potestad administradora, que se traduce en una garantía real para el administrado, pues solamente el Órgano Legislativo puede determinar sanciones administrativas como una garantía formal, señala que, en el caso presente, la Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010, no determinó el régimen sancionador para la imposición de sanciones administrativas, pero habilita o delega dicha potestad al reglamento, que en el marco del art. 197 de la citada Ley, no fue emitido.

Por otro lado, y como se denunció en instancia administrativa, el DS N° 24469, tenía por objeto, reglamentar la abrogada Ley de Pensiones –Ley N° 1732 de 29 de noviembre de 1996-, por lo que su cobertura legal aplicaba sólo a dicha Ley y no a la actual Ley de Pensiones -Ley Nº 065 de 10 de diciembre de 2010-, como lo entendió el Tribunal Constitucional Plurinacional a tiempo de declarar la no vigencia del controvertido Ente sancionador.

La Resolución impugnada, trata de explicar sobre la base de sus propias determinaciones -precedentes de regulación financiera-, un hecho que dejó de ser motivo de controversia, referido a que no se demostró que el DS N° 24469, sea contrario a la nueva Ley Nº 065, y por tanto, en base a ese criterio se encontraría vigente; empero, ese no es punto de análisis, dado que el Decreto Supremo mencionado, sea o no contrario a la aludida Ley, es irrelevante, en virtud a la Sentencia Constitucional Plurinacional señalada que resolvió que ya no está vigente y es inaplicable; por ello, en base a estos argumentos, la Resolución recurrida, carece de fundamentación y motivación con relación a la aplicación de la referida Sentencia Constitucional, no existiendo ningún argumento que desvirtúe la obligación que tenía la autoridad demandada, de aplicar en sus actos, las razones jurídicas de dicha Sentencia.

Además, el DS Nº 24469, fue modificado por los DDSS Nº 26400 de 17 de noviembre de 2001 y 27324 de 22 de enero de 2004, emitidos antes de la promulgación de la Ley Nº 065, por lo que al no habérselos mencionado en el referido fallo constitucional, no tiene ningún efecto jurídico, pues al declarado no vigente, se incluye también en los efectos de la declaratoria de no vigencia, a todas sus modificaciones, derogaciones parciales y otras, lo contrario significaría mantener normas subordinadas que modifican normas declaradas no vigentes, y un caos en su aplicación.

b) Falta de competencia para interpretar Decretos y Sentencias Constitucionales

La autoridad demandada omitió fundamentar porqué la APS y ella misma, estarían facultadas para interpretar o modificar el alcance y contenido de las normas y Sentencias Constitucionales, incurriendo en un grave error, formando criterio y fundamentó su determinación sobre la revisión de antecedentes que no forman parte de la controversia, pues de la parte conclusiva del análisis de la controversia (1.2 De la interpretación de normas), compulsó las Resoluciones Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 285/2017 de 9 de marzo y APS/DJ/DPC/Nº 1815/2016 de 15 de diciembre, para luego en la parte resolutiva confirmar totalmente las Resolcuiones Administrativas APS/DJ/DPC/Nº 065/2017 de 19 de enero y APS/DJ/DPC/Nº 1587/2016 de 4 de noviembre; lo que demuestra que el Ministerio de Economía, no solo incurrió en incongruencia y falta de motivación, sino que tampoco tomó en cuenta que la APS, soslayó su obligación de fundamentar los actos administrativos objeto de los recursos de revocatoria y jerárquico, limitándose a la simple transcripción de precedentes administrativos, concluyendo forzadamente que el Régimen Sancionador contenido en el abrogado DS Nº 24469, no es contrario a la Ley Nº 065, y que se encontraría vigente en virtud del DS Nº 27324 de 22 de enero de 2003; además de referir que la APS tiene la facultad de sancionar conductas que constituyan infracciones, aplicando el régimen de sanciones del DS Nº 24469, por lo que no existiría vulneración del derecho al debido proceso ni al principio de legalidad.

c) Falta de motivación y congruencia en la imposición de sanciones

La Autoridad demandada y su inferior en grado, no pudieron demostrar que, Futuro de Bolivia SA AFP, no tenía intención de iniciar los procesos coactivos de la seguridad social, suponiendo que esta era la conducta negligente o dañosa, pues no es lo mismo incurrir en un retraso atribuible a problemas sociales o de otra índole, que no querer iniciarlos; y, presentadas las demandas coactivas, estas tuvieron una consecuencia más dañosa, que a decir del demandado, consistiría en el retraso del pago de contribuciones por parte de los empleadores, cuando más bien es la demora u omisión de pago lo que da lugar al proceso de cobranza administrativa y luego judicial, entendiéndose que esta última, no puede garantizar la recuperación efectiva de lo adeudado.

En base a lo expuesto, solicita se declare probada la demanda, y en consecuencia, se revoque la RMJ MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 039/2017.

Contestación a la demanda y petición

El Ministerio de Economía y Finanzas, mediante escrito de fs.135 a 137 vta., señala que:

En la Resolución ahora impugnada, se realizó la transcripción de precedentes administrativos –como manifiesta la parte actora-, con relación a la potestad y legitimidad sancionatoria de la APS, así como la aplicabilidad del Régimen de Sanciones contenido en el Capítulo VIII del DS N° 24469, habilitado a través del DS N° 27324, por el contenido sustancial de dichos precedentes que deben servir a la decisión presente.

Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0105/2014-S3 de 5 de noviembre y 0025/2015-S3 de 16 de enero –ulteriores a las que el administrado cita como fundamento-, en su análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, dan por válida la aplicación del Régimen Sancionatorio establecido mediante el DS N° 24469, con relación al proceso administrativo sancionatorio, al citar el mismo como parte de su pronunciamiento ante la acción de amparo constitucional interpuesto en su oportunidad por Previsión BBVA AFP SA, resolviendo denegar la tutela; entendiéndose en consecuencia que la Autoridad constitucional, reconoce la legitimidad sancionatoria de la cual está investida la Autoridad fiscalizadora, por cuanto resulta impertinente la pretensión de la parte actora, según la cual, el Órgano regulador, carece de competencia sancionatoria por una norma que a su criterio se encuentra sin vigencia.

Extraña que la entidad demandante, respecto a las dos Sentencias Constitucionales Plurinacionales mencionadas, manifieste que no se emitieron en acciones de amparo que atacaban la validez del DS N° 24469, por lo que carecerían de todo efecto vinculante, siendo que estas, validan plenamente la aplicación para casos como el presente, del régimen sancionatorio establecido por la aludida norma; además, el Auto Constitucional 003/2015, corresponde a una acción de amparo constitucional, por lo tanto, le es aplicable la previsión del art. 15.I del Código Procesal Constitucional, en sentido de limitar su observancia, únicamente respecto al proceso constitucional al que corresponde, no siendo ese el presente.

El régimen sobre atribuciones y procedimientos sancionatorios, que le compete a la APS, por su esencia siempre será complementario a la Ley técnica especial a la que corresponde, sea a la anterior Ley N° 1732 o a la actual Ley N° 065, independientemente de las diferencias existentes entre ambas; empero su índole resulta ser la misma, una prestación de servicios de administración de pensiones, por ello, en tanto no contraríe a la ley técnica vigente, la normativa sancionadora en la que fundamentó su accionar el Ente regulador, es plenamente aplicable al caso.

Citando las Sentencias N° 58 de 15 de mayo de 2017 y 90 de 24 de octubre de 2016, emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, señala que estos, coinciden plenamente con los precedentes administrativos emitidos por esa instancia jerárquica, con relación a la potestad y legitimidad sancionatoria de la APS, así como la aplicabilidad del Régimen de Sanciones contenido en el Capítulo VIII del DS N° 24469, habilitado a través del DS N° 27324.

Respecto a que, en los dos cargos atribuidos como infracción, no se encontraría ningún elemento que se enmarque en el concepto de preterintencionalidad, señaló que el accionar negligente de Futuro de Bolivia SA AFP, se subsume en lo establecido en los arts. 149.v) de la Ley N° 065 y 22 del DS N° 778, debido a que la Administradora inició la cobranza judicial de periodos en mora a los empleadores (Jaime Galindo Cerón y a la Empresa Constructora Fernández Villegas), fuera del término previsto en el Decreto antes referido (120 días calendario), plazo que no incluye el tiempo que duró el paro cívico llevado a cabo en Potosí; consecuentemente, este accionar se constituye en una omisión voluntaria de la AFP, al no haber demostrado que la misma haya previsto o detenido el curso de los hechos cuando eran susceptibles de ser detenidos, acarreando el incumplimiento de la norma y el retraso en el pago de las contribuciones por parte de los empleadores, existiendo plena congruencia entre lo atribuido como infracción y la sanción impuesta, así como los presupuestos que hicieron a la figura jurídica de la preterintencionalidad.

Finalmente, desconocer la facultad sancionadora de la administración, atentaría contra el orden público, los intereses del Estado en perjuicio de los asegurados, quienes se verían desprotegidos ante el incumplimiento de la AFP, a quienes todos le pagan el 0,5 % del total ganado.

En mérito a lo señalado, solicita declarar improbada la demanda.

Intervención del tercero interesado

La APS, por intermedio de su Directora Ejecutiva, Patricia Viviana Mirabal Fanola, mediante memorial de fs. 187 a 197 vta., manifiesta lo siguiente:

La Resolución impugnada, no desconoce el efecto vinculatorio de la SCP 0030/2014-S2; sin embargo, debido a que esta no toma en cuenta el art. 177 de la Ley de Pensiones en su análisis, y considerando que dicho artículo es la base del lineamiento que el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, fue determinando a lo largo del periodo de transición, debido a que mantiene subsistentes las obligaciones de las AFP mientras dure dicho periodo, las responsabilidades emergentes del mismo en los casos de infracción por parte de Futuro de Bolivia SA AFP y BBVA Previsión AFP SA, corresponde legítimamente sean imputadas.

Asimismo, conforme al análisis del Ministerio aludido, el DS N° 24469, al no ser contradictorio a la Ley N° 065, se encuentra vigente. De igual modo, la legitimidad sancionatoria de la que se encuentra investida la APS, es clara y en función de esta, la aplicación de los criterios rectores del Reglamento aprobado por el Decreto mencionado, son la garantía de que el ente sancionador, no obrará en base a criterios arbitrarios en contra de los sancionados.

II. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

1. Dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado por la APS contra Futuro de Bolivia SA AFP, la entidad fiscalizadora emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 1587/2016 de 4 de noviembre, que resolvió sancionar a la entidad aseguradora por los cargos: i) Proceso coactivo social seguido contra el empleador Jaime Galindo Cerón; y, ii) Proceso coactivo social seguido contra el empleador Empresa Constructora Fernández Villegas, con una multa equivalente a $us.1.000.- (mil dólares estadounidenses), por cada uno de ellos, por infracción a lo dispuesto en los arts. 149.v) de la Ley N° 065 y 22 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la referida Ley, aprobado mediante DS N° 0778 de 26 de enero de 2011.

2. Interpuesto recurso de revocatoria contra la determinación referida en el punto anterior, la APS dictó la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 065/2017 de 19 de enero, que confirmó totalmente lo dispuesto en el fallo impugnado.

3. En instancia jerárquica, promovida por Futuro de Bolivia SA AFP, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/ERJ-SIREFI N° 039/2017 de 22 de junio que confirmó totalmente la Resolución Administrativa impugnada.

III. PROBLEMÁTICA PLANTEADA

Del análisis del contenido de la demanda, se advierte que la controversia radica en determinar si en el caso presente, tal cual afirma la entidad demandante, la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, incurrió en los siguientes defectos: i) Desconoció el efecto vinculatorio de la Sentencias Constitucionales, violando el art. 203 de la CPE, y con ellos el debido proceso y el principio de legalidad; ii) Actuó sin competencia para interpretar Decretos y Sentencias Constitucionales; y, iii) Incurrió en falta de motivación y congruencia en la imposición de sanciones.