SE/0120/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 120/2018

EXPEDIENTE : 087/2016

DEMANDANTE : Javier Otto Roger Alba Braun

DEMANDADO (A) : Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión

Social.

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : R.M. NRO. 020/2016 de fecha 12 de enero de 2016

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 09 de octubre de 2018

VISTOS:

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 6 a 16, impugnando la R.M. Nro. 020/2016 de fecha 12/01/2016, (fs. 2 a 9), el memorial de contestación del tercero interesado de fs. 59 a 87, contestación de la parte demandada de fs. 90 a 95 vlta., los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

El demandante indica en su demanda que, tal cual establece la Ley 2027 (Estatuto del Funcionario Público), la evaluación del desempeño de servidor público, es concebida como un proceso permanente que permite medir el grado de cumplimiento de la Programación Operativa Anual individual por parte del servidor público de carrera en relación al logro de los objetivos, funciones y resultados al puesto durante un periodo determinado; el artículo 28 de la referida norma establece cuales son los principios de evaluación.

El artículo 18 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la Aduana Nacional aprobado mediante Resolución Nº RD 2-020-13 de 29 de noviembre de 2013, establece que la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional es la instancia encargada de aprobar el Programa de Evaluación de Desempeño.

Con la facultad conferida por el artículo 18 del reglamento arriba indicado y del artículo 39 de la Ley General de Aduanas, la Presidencia Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional Bolivia, mediante Resolución Nº RA-PE-02-007-14 de 17 de febrero de 2014, aprobó el Procedimiento de Evaluación de Desempeño gestión 2013 y el respectivo Cronograma de Actividades de Evaluación 2013, el cual establece las fechas en las que debe iniciarse, ejecutarse y concluirse, en todas sus etapas en el plazo máximo de seis meses.

El demandante mediante su memorial, denuncia las siguientes irregularidades:

Extemporánea evaluación del desempeño gestión 2013, ya que el 18 de mayo de 2015, es decir varios meses después de vencido el plazo de conclusión del cronograma, el Comité de Evaluación de Desempeño, conformado por los servidores públicos de la Aduana Nacional Alberto Pozo Peñaranda y Viviana Luz Gonzales Vásquez, pusieron en conocimiento del demandante, el formulario de evaluación de desempeño modelo P-T con código 663 (periodo enero a diciembre de 2013), asignándole la calificación final de 42.88

Además de considerar que la calificación asignada era injustificada, el Comité de Evaluación de Desempeño 2013, quebrantó el art. 28 del Estatuto del Funcionario Público, cuyos principios de oportunidad, ecuanimidad, publicidad, transparencia, mensurabilidad y verificabilidad se encuentran taxativamente determinados; es en ese entendido que en virtud del art. 29 del Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquico para la Carrera Administrativa, aprobado por DS Nº 26319 de 15 de septiembre de 2001, el 19 de mayo de 2015, el demandante presenta Recurso de Revocatoria contra el referido acto administrativo ante la evidente infracción e inobservancia de los principios antes indicados, además de la transgresión de otras normas y procedimientos establecidos en la Ley 2027, reglamentos y procedimientos, que constituyen disposición normativa específica para la Evaluación del Desempeño de la Gestión 2013. En el mencionado recurso de revocatoria, el demandante hace referencia que el Formulario de Evaluación de Desempeño de la Gestión 2013, es evidencia de que sus mentores actuaron de forma flagrante y deliberadamente en contra de la normativa inherente al Subsistema de Evaluación del Desempeño, vulnerando entre otras normas el numeral 4 del Procedimiento de Evaluación de Desempeño de la gestión 2013, ya que el puntaje que se le asignó, no emergió de los documentos pertinentes sobre los cuales se le debió evaluar, vulnerando de esta manera el principio de verdad material y las variables aplicadas en el acápite A) Factor de Capacidad de Gestión del Formulario de Evaluación del Desempeño carentes de base cierta.

Resuelto el recurso de Revocatoria mediante Resolución Nº 001-2015 de 27 de mayo de 2015, sin la debida fundamentación y rehuyendo deliberadamente pronunciarse sobre los fundamentos de hecho y derecho del recurso, decidió confirmar totalmente el Formulario de Evaluación de Desempeño Modelo P-T con Código 663 gestión 2013, en virtud de lo cual el ahora demandante dedujo recurso Jerárquico.

El Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social, emite la RM. Nº 617/2015 de 7 de septiembre de 2015, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, ya que el Comité de Evaluación incumplió el art. 31-II del Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquico para la carrera administrativa, disponiendo que el mencionado comité proceda a la apertura del término de prueba.

El 8 de septiembre de 2015, ambas partes fueron notificadas con la Resolución Ministerial antes indicada

En fecha 10 de septiembre de 2015, el demandante fue notificado con el proveído AN-GEGPC N° 0006/2015 de 9 de septiembre de 2015, mediante el cual se dispuso la apertura del término de prueba de 4 días hábiles, el mismo que vencía el miércoles 16 de septiembre de 2015.

El 16 de septiembre del 2015, es decir dentro de término de prueba, manifiesta el demandante que presenta prueba para que sea valorada

El 21 de septiembre de 2015, es notificado con la Resolución RA-PE 03-245-15 de 21 de septiembre de 2015, mediante la cual la presidenta Ejecutiva a. i. de la Aduana Nacional resuelve: “ No avocarse el conocimiento, tratamiento y resolución del Recurso de Revocatoria interpuesto por el servidor público Javier Otto Roger Alba Braum”. Siendo un acto ilegal, es representado inmediatamente mediante Comunicación Interna AN-GRLPZ-ULELR N° 1706/2015 de 22 de septiembre de 2015, haciendo notar que de acuerdo a los numerales 3 y 4 del primer considerando de la Resolución Ministerial N° 617/2015 resultaba impertinente una nueva “NO AVOCACION"; sin embargo la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, jamás emitió pronunciamiento alguno sobre la representación, hecho que trata de dilatar o interrumpir ilegalmente el plazo para resolver el recurso planteado, hecho soslayado por la Resolución Ministerial de N° 020/2016 de 12 de enero de 2016.

Independiente de lo anteriormente indicado, el 17 de septiembre de 2015, el demandante, es notificado con el Auto Administrativo de 16 de septiembre de 2015, mediante el cual, el Comité de Evaluación, deslindando responsabilidades del primero, deciden anular obrados hasta el vicio más antiguo, siendo este la apertura del término de prueba de 9 de septiembre de 2015, disponiendo una nueva apertura de término de prueba a partir de la notificación de la resolución. Este acto resulta ser nulo de pleno derecho conforme lo establece el art. 122 de la CPE, siendo que actuaron sin competencia alguna; tampoco cuentan con los alcances para modificar un Decreto Supremo, incurriendo en violación de lo establecido en el art. 15 del D.S. 26319, que taxativamente establece: “Los términos y plazos previstos para la tramitación del procedimiento establecido por el presente Decreto, se entienden como máximos y son de cumplimiento obligatorio”, lo que implica que ninguna autoridad administrativa bajo cuya potestad se encuentre la tramitación y resolución de un recurso administrativo como el señalado pueda ampliar los términos o plazos para la tramitación del recurso de revocatoria como se pretende.

El parágrafo III del Art. 31 del D.S. N° 26319 establece: “Si vencido el plazo no se dictare resolución, ésta se tendrá por denegada, pudiendo el interesado interponer el correspondiente recurso jerárquico”, es en ese entendido que al no resolver el recurso de Revocatoria dentro del plazo establecido operó el silencio administrativo negativo, considerando los alcances de la norma antes referida. Encontrándose denegado el recurso ante el silencio administrativo, el demandante interpone recurso jerárquico.

Planteado el recurso Jerárquico, el Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social, dicta la Respectiva Resolución Ministerial N° 020/2016 de 12 de enero de 2016, resolviendo DESESTIMAR el recurso Jerárquico, indicando: “…que no operó el silencio administrativo negativo, habiendo la autoridad recurrida emitido la Resolución N° 002/2016 de Recurso de Revocatoria en fecha 24 de septiembre de 2015, en los plazos establecidos en el Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquicos para la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N° 26319 de 15 de septiembre de 2001”.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1. No procede la nulidad de un acto administrativo firme y estable; es decir que mediante Auto Administrativo de 16 de septiembre de 2015, el Comité de Evaluación 2013, decide anular obrados hasta la apertura del término de prueba a través de la Providencia AN-GEGPC Nº 006/2015 de 9 de septiembre de 2015; es en ese entendido que se debe tomar en cuenta la improcedencia de la nulidad de oficio de obrados administrativos propios que se encuentran firmes y estables, tal como establece la S.C. 086/2010 de 4 de mayo de 2010.

1.2.2. Existe incongruencia omisiva, ya que la parte final del numeral 2 de la Resolución Ministerial Nº 020/2016 de 12 de enero de 2016 motivo del presente proceso, sin emitir pronunciamiento sobre su licitud, señaló: “… el día 21 del mismo mes y año observa la emisión de Auto Administrativo Nº RA-PE 03254-15 de 16 de septiembre de 2015…” (No Avocación).

Al omitir pronunciarse al respecto, la resolución ministerial antes referida, comete según el demandante incongruencia omisiva, porque no supo cómo justificar, resultando ser evidente la parcialización de la autoridad jerárquica (Ministro), en detrimento del demandante, toda vez que la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, con ese reiterativo acto administrativo, emitido sin competencia, logró, de cierto modo, ampliar por algunos días el plazo para resolver el recurso de revocatoria. Concluye remitiéndose a la Sentencia Constitucional Nº 2016/2010-R, que trata sobre el principio de congruencia

1.2.3. Incumplimiento del principio pro actione, toda vez que el punto 4 del tercer considerando la Resolución Ministerial Nº 020/2016 de 12 de enero de 2016, contraviene los art. 4, 15-I y 16-III del DS Nº 26319, al mencionar: “Esta instancia (…) en aplicación del principio pro actione, buscando siempre otorgar las circunstancias más favorables para la atención de los Recursos Administrativos, considera que se debió contabilizar el plazo de 8 días para la resolución del respectivo recurso de revocatoria a partir del día siguiente hábil al de la notificación con la Resolución Ministerial Nº 617/2015 de 7 de septiembre de 2015, es decir, a partir del 9 del mismo mes y año, es evidente que el cómputo de los 8 días para resolver el recurso de revocatoria corre desde el mismo día 16, feneciendo, por tanto, el 28 del mismo mes y año…”

1.2.4. El demandante hace referencia que el principio de informalismo en el Procedimiento Administrativo establecido en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es asimilable al Recurso de Revocatoria previsto en el DS 26319, remitiéndose a la Sentencia Constitucional Nº 0642/2003-R.

1.2.5. Con relación al silencio administrativo negativo, el demandante se remite a la Sentencia Constitucional Nº 1580/2011-R de 11 de octubre.

I.3. Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, este Tribunal Supremo, emita sentencia declarando probada la demanda y en consecuencia revoque en su totalidad la Resolución Ministerial Nº 020/2016 de 12 de enero de 2016, dictada por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, en definitiva anule y deje sin valor legal el formulario de Evaluación de Desempeño Modelo P-T con Código 663 gestión 2013.

1.4. Admisión de Demanda

Que, por providencia de fs. 18 se admitió la demanda contenciosa administrativa, presentada por JAVIER OTTO ROGER ALBA BRAUM, ordenando su traslado al MINISTERIO DEL TRABAJO, EMPLEO Y PREVISION SOCIAL a efecto que responda dentro del término de ley, así como también al tercero interesado ADUANA NACIONAL.

II. DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA.

II.1. CONTESTACION DE MINISTERIO DEL TRABAJO, EMPLEO Y PREVISION SOCIAL.-

La parte demandada contesta mediante memorial a de fs. 90 a 95, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

Respecto a la extemporánea Evaluación de Desempeño 2013, cabe mencionar que el demandante no menciona la extemporaneidad de la Evaluación del Desempeño 2013 como argumento en el Recurso Jerárquico, lo que hace inviable que se pronuncien al respecto

y c) Relacionado al Recurso de Revocatoria que interpuso en contra de la Evaluación en la que obtuvo un puntaje de calificación que no habría emergido de documentos pertinentes, sobre cuya base debió evaluarse, Y respecto a la Resolución Nº 001/2015 emitida por el Comité del desempeño 2013, mediante la cual confirman Totalmente el formulario de Evaluación de Desempeño, cabe aclarar, que el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, no emitió criterio sobre tales argumentos, tomando en cuenta que no ingresó al fondo, en mérito a la Resolución Ministerial Nº 020/2016 de 12 de enero de 2016.

Respecto a la vulneración del parágrafo II del Art. 31 del Reglamento de Recurso de Revocatoria y Jerárquicos, aprobado mediante DS Nº 26319 cabe señalar que en la Resolución Ministerial Nº 617/15 de 7 de septiembre de 2015, se dispuso anular obrados hasta la el vicio más antiguo, es decir hasta la apertura de término de prueba en instancia de revocatoria, debiendo la autoridad administrativa dar estricto cumplimiento al parágrafo II del Art. 31 del DS Nº 26319, a efectos de asegurar el debido proceso.

, g) y h): es menester hacer notar que el demandante en el recurso Jerárquico admite que la Providencia AN-GEGPC Nº 0006/2015 de 9 de septiembre de 2015 se encontraba con vicios de nulidad ya que solamente estaba firmada por un solo miembro del Comité de Evaluación de Desempeño 2013; esa así, que a solicitud del propio demandante que regularicen procedimiento, el mismo Comité procedió anular obrados, con el objeto de evitar futuros vicios de nulidad, asegurando el debido proceso, aspecto totalmente válido y que las autoridades tienen la obligación de resolver reclamos o recursos como prevé el art. 55 del DS 27113 de 23 de julio de 2003.

Respecto al trámite de la avocación, cabe mencionar que el demandante no menciona la extemporaneidad de la Evaluación del Desempeño 2013 como argumento en el Recurso Jerárquico, lo que hace inviable que se pronuncien al respecto.

Con relación a este inc. la parte demandada se remite a la respuesta de los incs. e), g) y h)

Respecto a que el Comité de Evaluación del Desempeño 2013, no habría dictado, dentro del plazo correspondiente, la Resolución de Revocatoria, es necesario aclarar que este Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Resolución Ministerial Nº 020/2016, señaló que se debió contabilizar el plazo de 8 días para la resolución del Recurso de Revocatoria al día siguiente hábil de la Notificación con la Resolución Ministerial Nº 617/15 de 7 de septiembre de 2015, es decir a partir del 9 de septiembre del 2015; sin embargo toda vez que se produjo la nulidad de obrados el 16 de septiembre de 2015, el cómputo de 8 de los ocho días para resolver el recurso de revocatoria corre desde ese mismo día feneciendo el 28 de septiembre de 2015. En tal sentido se evidencia que el Comité de Evaluación de Desempeño 2013, emitió la Resolución 002-2015 de 24 de septiembre de 2015 dentro del plazo establecido al efecto, no existiendo en consecuencia el silencio administrativo negativo, más aún si el 21 de septiembre de 2015, el demandante presenta memorial ratificando prueba el 16 de septiembre, lo cual pese a la observación al mencionado auto, reconoce su validez.